№......
гр. Варна,................. г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВАРНА, VІІ тричленен състав, в открито съдебно
заседание, проведено на петнадесети септември през две хиляди двадесета и втора
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ
ЖЕЛЯЗКОВА
ЧЛЕНОВЕ: ТАНЯ ДИМИТРОВА
ВАСИЛ ПЕЛОВСКИ
При участието на прокурора при ОП-Варна СИЛВИЯН ИВАНОВ и секретаря СВЕТЛА
ВЕЛИКОВА, разгледа докладваното от съдия Т. Димитрова
кас. адм. нак. дело № 1600/2022 г. на АдмС - Варна, като за да се произнесе,
взе предвид следното:
Образувано е по касационна жалба от „БАДИМЕКС – Д. И
СИЕ“ ООД, с ЕИК ***,
представлявано от И.Б.Д., подадена чрез адв. С.С., срещу Решение № 110 от 24.01.2022 г., постановено
по АНД № 20213110204769/2021
г. на Районен съд – Варна
(РС - Варна), с което е изменено Наказателно постановление (НП) № 03-014304 от 25.08.2021 г., издадено от Директора на Дирекция
„Инспекция по труда“ – Варна (ДИТ – Варна), като е намалена наложената на
касатора имуществена санкция от 2 500 лв. на 1500 лв.
С частна касационна жалба „БАДИМЕКС – Д. И СИЕ“
ООД, подадена чрез адв. С.С. обжалва и Определение № 689 от 25.05.2022 г. по АНД
№ 20213110201769/2021 г. на РС – Варна, с което е оставено без уважение
искането на дружеството за присъждане на разноски в негова полза.
С жалбата срещу решението на РС – Варна се настоява, че съдебният акт е
неправилен, поради постановяването му в нарушение на материалния закон, при
съществено нарушение на процесуалните правила, необоснованост и поради явна
несправедливост на наказанието. Конкретно се поддържа, че не е обсъдено
твърдението във връзка с подадените до ДИТ – Варна две уведомления – по реда на
чл. 62, ал. 5 от Кодекса на труда КТ) и в ДИТ – Варна, в изпълнение на тяхно
указание, като се твърди, че е налице задължение на служителите на ДИТ за
проверка на данните в системата за уведомления по чл. 62, ал. 5 КТ. На следващо
място се сочи, че липсва конкретен образец и специален ред за уведомлението по Закона
за трудовата миграция и трудовата мобилност (ЗТМТМ), не е получавано от
съответната ДИТ съобщение за неточност на уведомлението до НАП, а и внесеното в
ДИТ – Варна уведомление на 12.08.2021 г. е по отменен нормативен текст.
Касаторът изтъква и че данните в двете уведомления – до НАП и до ДИТ – Варна,
са еднакви, а и до написването на акта за установяване на административното
нарушение, на 12.08.2021 г. е внесено изискуемото уведомление до ДИТ – Варна,
поради което наложеното наказание е при превратно упражняване на власт, в
несъответствие с целта на закона и е явно несправедливо. Твърди се, че
неправилно е възприето местоизвършването на нарушението, доколкото чл. 10, ал.
1 ЗТМТМ предвижда уведомяване на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“,
(а не териториалната дирекция на агенцията), като изпълнителната агенция е със
седалище в София. Позовавайки се на това, че ЗТМТМ е обнародван 2016 г., а
заповедта за оправомощаване на Директора на ДИТ – Варна е от 2010 г., касаторът
твърди, че липсва компетентност на Директора на ДИТ – Варна за издаване на
процесното НП. Предвид подаването на уведомлението по чл. 62, ал. 2 КТ,
неправилно според касатора не е приет случаят за маловажно нарушение, а и не е
обсъдено дали наказанието е справедливо и не са дадени отговори на осем,
посочени в касационната жалба правни въпроса, за част от които касаторът се
позовава на тълкувателни решения. Искането е да се отмени обжалваният съдебен
акт и да се отмени изцяло НП. Претендира се присъждане на направените по делото
разноски. В съдебно заседание процесуалният представител на касатора поддържа
изложените в жалбата доводи и направените искания.
С частната касационна жалба се поддържа, че определението, с което е
отхвърлено искането на дружеството за присъждане на разноски по АНД, е
неправилно. Касаторът се позовава на чл. 143 и чл. 144 АПК, чл. 78, ал. 1 ГПК,
регламентиращи правото на разноски, съразмерно с уважената част от жалбата
срещу НП. Искането е да се отмени определението на РС – Варна и да се присъдят
на дружеството направените съдебни разноски в размер на 288 лв. за адвокатско
възнаграждение, съразмерно на намаления размер на имуществената санкция,
наложена с измененото НП.
Ответникът –
Дирекция „Инспекция по труда“ Варна, не представя писмен отговор по
касационната жалба и по частната касационна жалба. В съдебно заседание чрез ст.
юриск. Б. Н. се отправя искане за оставяне в сила на обжалваното решение на РС
– Варна като законосъобразно. Ответникът се позовава на практиката на АдмС –
Варна по отношение на подобни нарушения от същото дружество. Изтъква се, че има
разлика между уведомяването на ТД на НАП и уведомяването на ГИТ, две различни
уведомления са и съответно са две различни нарушения. Претендира се присъждане
на юрисконсултско възнаграждение и се прави възражение за прекомерност на
разноските на касатора за адвокатски хонорар.
Участващият
по делото прокурор дава заключение за неоснователност на касационната жалба и
пледира за оставяне в сила на решението на РС – Варна като съобразено с
процесуалните правила и закона, а по отношение частната жалба – прокурорът
споделя възраженията на наказаното дружество, като сочи, че разноски се дължат
на основание чл. 63 ЗАНН, във вр. с чл. 144 АПК.
Административният съд,
като взе предвид доводите на страните, обсъди фактите, изведени от РС - Варна
от събраните по делото доказателства, мотивите на обжалвания съдебен акт и
заключението на участващия по делото прокурор, в рамките на наведените от
наказаното дружество касационни основания и в обхвата на касационната проверка,
очертан в разпоредбата чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и
правна страна следното:
Касационната жалба е подадена в законоустановения срок по чл. 211, ал. 1 АПК, от лице, участвало във въззивното
производство, решението по което е неблагоприятно за него, поради което е
процесуално допустима.
С обжалваното решение РС – Варна е изменено НП № 03-014304 от 25.08.2021
г., издадено от Директора на ДИТ – Варна, като е намалена наложената на
основание чл. 78, ал. 1 ЗТМТМ на „БАДИМЕКС – Д.
И СИЕ“ ООД имуществена санкция от 2 500 лв. на 1500 лв., за нарушение
на чл. 10, ал. 1 ЗТМТМ.
Според съдържанието на НП, „БАДИМЕКС – Д. И СИЕ“ ООД, в качеството на
работодател не е уведомил съответното поделение на ИА ГИТ, ДИТ – Варна, в
законоустановения 7-дневен срок от датата на действителното започване на работа
на лицето О.Б., с гражданство Украйна, което работи по Трудов договор №
162/30.6.2021 г., изпълнявайки длъжността „сервитьор“, с определено работно
място: Класически ресторант х-л „Джоя парк“, кк Златни пясъци, с дата на действително
започване на работа 02.07.2021 г., съгласно представената присъствена форма за
месец юли 2021 г., инструктажна книга и трудов договор, като нарушението е
извършено на 12.07.2021 г. в гр. Варна, ***, към който момент работодателят е
следвало да подаде уведомление за започване на работа на чужденец, гражданин на
трета държава.
РС – Варна приема, че административнонаказателното производство по
установяване на нарушението е съобразено с изискванията на процесуалния закон,
спазени са всички срокове и процедури при съставяне на АУАН и издаване на НП,
като са съобразени изискванията на чл. 42 и чл. 57 ЗАНН. Въззивният съд е
направил извод, че правилно, въз основа на събраните доказателства е прието, че
е извършено вмененото нарушение.
За да измени НП, въззивният съд приема, че при определяне размера на
наказанието наказващият орган не е съобразил извършването му за първи път,
поради което и с налагането на имуществена санкция в минимално предвидения в
закона размер ще се постигне предупредителен и възпиращ ефект.
РС – Варна е приел за неоснователни наведените с жалбата и в съдебно
заседание възражения от наказаното лице. За неотносимо към предмета на делото и
за административнаказателната отговорност е възприето възражението за непосочване
на коректна дата в призовката по чл. 45, ал. 1 АПК и разминаването в датата на
проверката и посочената дата на втората страница от призовката. Съдът е
посочил, че от датата на съставяне и връчване на АУАН – 20.08.2021 г. до
издаване на НП на 25.08.2021 г. е изминал по-голям срок от изискуемия съгласно
чл. 44, ал. 1 ЗАНН. Според РС – Варна твърдяното уведомяване на 12.08.2021 г.
по никакъв начин не оборва факта на извършване на нарушението, доколкото същото
е следвало да бъде сторено до 08.07.2021 г. Позовавайки се на приложената по
административнонаказателната преписка заповед на изпълнителния директор на ИА
ГИТ, въззивният съд е намерил за неоснователни и възраженията за липса на
компетентност на наказващия орган. Направен е извод, че липсват основания за
приложението на разпоредбата на чл. 28 ЗАНН, доколкото деянието не показва
занижена степен на обществена опасност в сравнение с обичайните случаи от този
вид.
Обжалваният съдебен акт
е правилен и не са налице касационните основания по чл. 348 НПК за отмяната му.
При постановяването му районният съд е извършил цялостна проверка на
обжалваното НП, съгласно задължението по чл. 313 и чл. 314 НПК, приложими по препращане от чл. 84 ЗАНН. Съдът не е нарушил процесуалните правила
относно събирането на необходимите, допустимите и относими към спора
доказателства и е обсъдил доводите на страните. В мотивите на решението е
направено изложение на установените фактически обстоятелства и правилно същите
са отнесени към закона.
Касационната инстанция напълно възприема мотивите на районния съд и на
основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК препраща към тях. Правните изводи на
въззивния съд са доказателствено обвързани, обосновани, правилни и
законосъобразни.
Правилно РС – Варна приема, че не се установява съществено нарушение на
процесуалните правила, опорочаващо обжалваното НП, както и че се установява
извършването на нарушението, за което е ангажирана отговорността на
дружеството.
Посочената за нарушена материалноправна разпоредба на чл. 10, ал. 1 ЗТМТМ предвижда
задължение за работодателя, в 7-дневен срок от датата на действителното
започване на работа на гражданин на трета държава, да уведоми за това писмено Изпълнителна агенция „Главна дирекция на труда“. В
случая не се установява да е налице такова уведомяване в регламентирания в
закона срок или непосредствено след изтичането му.
Възраженията на касатора са неоснователни.
Не е било спорно по делото пред въззивната инстанция, че в 7-дневен срок от
02.07.2021 г. - датата на действителното започване на работа на О.Б. –
гражданин на трета държава, наказаното дружество като работодател не е подало
изискуемото от нормата на чл. 10, ал. 1 ЗТМТМ писмено уведомление до Изпълнителна
агенция „Главна дирекция на труда“.
Въпреки липсата на доказателства за подадено от дружеството такова
уведомление до ДИТ – Варна на 12.08.2021 г., позовавайки се на неоспорените
твърдения на дружеството-работодател и показанията на актосъставителя, въззивният
съд е коментирал значението и относимостта на подаденото до ДИТ – Варна
уведомление. Правилно РС – Варна е приел, че твърденият факт, че е подадено
уведомление до ДИТ – .Варна не оборва факта на извършване на нарушението,
доколкото подаването на уведомление е следвало да бъде направено повече от
месец преди датата на съставяне на АУАН.
Изпълнението на задължението по чл. 62, ал. 3 КТ пред ТД на НАП – Варна не
е достатъчно, за да се приеме, че работодателят е изпълнил и задължението си по
чл. 10, ал. 1 ЗТМТМ, т.к. става въпрос за самостоятелни задължения, установени
с два различни специални закона, уреждащи различни обществени отношения.
Уведомлението по чл. 62, ал. 5 КТ и уведомлението по чл. 10, ал. 1 ЗТМТМ се
подават до различни компетентни органи и се изискват за целите на различен по
обхват контрол, поради което е без значение дали същите са с идентично
съдържание и дали служителите на ДИТ – Варна могат да извършат проверка в
системата за уведомления по чл. 62, ал. 5 КТ.
С уведомлението по чл. 62, ал. 5 КТ се цели спазване на трудовото
законодателство с оглед недопускане и ограничаване на случаите на прикрито
трудово правоотношение, респ. упражняване на контрол от страна на органите по
приходите за целите на подоходното облагане и социално осигуряване. От своя
страна уведомлението по чл. 10, ал. 1 ЗТМТМ се изисква за целите на регулацията
на достъпа до пазара на труда на работници – граждани на трети държави и на
политиката в областта на свободното движение на работници, трудовата миграция и
интеграция на чужденци, за ограничаване на незаконна имиграция, както и
санкциите и мерките срещу работодатели на незаконно пребиваващи граждани на
трета държава – в контекста на задълженията поети от РБ като държава членка на
ЕС по Директива 2003/109/ЕО на Съвета от 25 ноември 2003г. относно статута на
дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни, Директива 2009/50/ЕО на
Съвета от 25 май 2009г. относно условията за влизане и пребиваване на граждани
на трети държави за целите на висококвалифицирана трудова заетост, Директива
2009/52/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 18 юни 2009г. за предвиждане
на минимални стандарти за санкциите и мерките срещу работодатели на незаконно
пребиваващи граждани на трета държава, и др. – транспонирани със ЗТМТМ (вж. §2
от ДР на ЗТМТМ).
С разпоредбата на чл. 4, § 1, т. в) от Директивата е предвидено задължение
за държавите членки да задължават работодателите да уведомяват компетентните
органи, определени от държавите членки, за началото на наемането на работа на
граждани на трета държава в срок, определен от всяка държава членка. РБ не се е
възползвала от възможността да използва друга схема на уведомяване, като именно
в изпълнение на задължението по чл. 4, § 1, т. в) е приета разпоредбата на чл. 10,
ал. 1 ЗТМТМ, като специализираният контрол за спазване на тези изисквания е
предоставен на органите на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“, а
не на НАП.
В този смисъл е без значение за правилното разрешаване на спора служебното събиране
от въззивния съд на доказателства за подаването на уведомлението по чл. 62, ал.
3 КТ и уведомлението по чл. 10, ал. 1 ЗТМТМ, подадено след изтичане на
определения срок, а и наказаното лице не е проявило своевременно процесуална
активност в този аспект.
Посочените по-горе цели на КТ и ЗТМТМ с въвеждането на изискванията за
подаване на двата вида уведомление, обосновават извод за неоснователност на
твърдението на касатора за превратно упражняване на власт с налагането на
процесната имуществена санкция с обжалваното пред РС – Варна НП.
Предвид изложеното доводът на касатора за маловажност на нарушението, с
оглед подаването на уведомлението по чл. 62, ал 2 КТ се явява несъстоятелен.
Доколкото наказаното дружество не е подало въобще в законоустановения срок писмено
уведомление, изискуемо съгласно чл. 10, ал. 1 ЗТМТМ, неоснователно се явява и
възражението на касатора по отношение липсата на конкретен надлежно одобрен образец
на процесното уведомление и липсата на специален ред за уведомлението по ЗТМТМ.
Следва да се
посочи, че формуляр на уведомлението по чл. 10, ал. 1 ЗТМТМ, т.к. такъв е
публикуван на сайта на Главна дирекция „Инспекция по труда“ - https://www.gli.government.bg/bg/node/6349.
Неоснователно е
оплакването на касатора за липса на компетентност на административнонаказващия
орган. Съгласно чл. 79, ал. 1 ЗТМТМ, нарушенията по този закон се установяват с
актове, съставени от държавните контролни органи, а според ал. 4 на с.р.,
наказателните постановления се издават от ръководителя на съответния контролен
орган или от оправомощени от него длъжностни лица съобразно ведомствената
принадлежност на съставителите на актове. Съгласно чл. 67, ал. 1 ЗТМТМ,
министърът на труда и социалната политика упражнява цялостен контрол по
спазването на закона, а според ал. 2 специализираната контролна дейност се
осъществява от Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“ към министъра
на труда и социалната политика. Съгласно чл. 6, ал. 2, т. 21 от Устройствения
правилник на ИА „Главна инспекция по труда“ /УП/, изпълнителният директор
ръководи Агенцията [като] издава наказателни постановления по актове, съставени
от служители на Агенцията, в случаите, определени от закона. Според чл. 6, ал. 5
УП, изпълнителният директор може да предоставя на директорите на дирекции или
на служители на Агенцията, определени за ръководители на проекти, отделни свои
правомощия в съответствие с нормативните актове.
Обстоятелството, че в представената по преписката Заповед №
З-0011/12.01.2010 г. не е изрично посочен ЗТМТМ, не обосновава извод за липсата
на материална компетентност на наказващия орган. Макар ЗТМТМ да е изрично
изброен нормативен акт, по които ИА ГИТ упражнява специализиран контрол едва с
изменението на чл. 4, ал. 1, т. 2 УП - ДВ, бр. 28 от 2018 г., в сила от
29.03.2018 г., изброяването в оправомощаващата заповед – както преди, така и
след изменението, не е изчерпателно, като изрично в разпоредбата е посочено и
„други нормативни актове, когато това е посочено със закон“.
Съгласно чл. 399 КТ, цялостният контрол за спазване на трудовото
законодателство във всички отрасли и дейности се осъществява от ИА ГИТ, която
се ръководи и представлява от изпълнителния директор, като последният определя
обхвата на дейност и компетентност на инспекторите по труда. От цитираната
по-горе разпоредба на чл. 6, ал. 1 УП следва, че изпълнителният директор на ГИТ
е административнонаказващ орган за нарушения на територията на цялата страна,
когато са установени с актове на контролни органи от същото ведомство. Не
съществува пречка той да делегира това свое правомощие на друго длъжностно лице
от това ведомство, по аргумент от чл. 6, ал. 5 УП и от общата разпоредба на чл.
47, ал. 2 ЗАНН, и именно това в случая е направено с издаването на
представената по делото Заповед № З-0011/12.01.2010 г. на изпълнителния
директор на ИА ГИТ.
Предвид разпоредбата на чл. 6, ал. 5 УП, надлежно извършената делегация на
правомощия (т. 4 от Заповед № З-0011/12.01.2010 г.) и в контекста на
специализирания контрол съгласно чл. 67, ал. 2 ЗТМТМ, неоснователно касаторът
твърди, че уведомлението по чл. 10, ал. 1 ЗТМТМ е следвало да се подаде в гр. София
– където е седалището на Изпълнителната агенция, респ. нарушението е извършено
в гр. София и директорът на ДИТ – Варна не разполага с териториална
компетентност да издаде наказателното постановление.
Именно в резултат на преценката за справедливост на наказанието РС – Варна
е редуцирал размера на наложената на касатора санкция до посочения в чл. 78,
ал. 1 ЗТМТМ, поради което следва да се приеме, че е обсъдена и справедливостта
на наказанието.
Правилен е и изводът РС – Варна, че нарушението не следва да се приема за
маловажен случай по чл. 28 ЗАНН, доколкото не се установяват основания да се
направи извод за по-ниска обществена опасност на процесното деяние в сравнение
с обикновените случаи на нарушения от този вид. В действащата към момента на
издаване на процесното НП редакция на ЗАНН обосноваването от наказващия орган
на извода му за липсата на основания за маловажност на случая не е сред изрично
посочените в закона реквизити на НП.
Обжалваното решение като правилно следва да се остави в сила.
Предвид крайния изход на спора и своевременно заявеното искане на
процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски, на основание чл. 63, ал. 5 ЗАНН, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, и като съобрази, че делото не се
отличава с висока степен на фактическа и правна сложност и е приключило след
провеждането само на едно открито съдебно заседание, в което Дирекция
"Инспекция по труда" – Варна е била процесуално представлявана, съдът
намира, че на касатора следва да се присъдят разноски за юрисконсултско
възнаграждение, изчислено съобразно чл. 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 80 лева.
По частната касационна жалба на „БАДИМЕКС – Д. И СИЕ“ ООД, подадена чрез
адв. С.С. срещу Определение № 689 от 25.05.2022 г. по
АНД № 20213110201769/2021 г. на РС – Варна, с което предвид неотмяната на
НП е оставено без уважение искането на дружеството за присъждане на разноски в
негова полза:
Неправилно РС – Варна не е присъдил съразмерно на уважената част на жалбата
разноски в полза на наказаното дружество, предвид частичното уважаване на
въззивната жалба и частичната отмяна на НП, каквато по своята същност е
изменението на НП с намаляването на имуществената санкция от 2500 лв. на 1500
лв. Тоест размерът на уважената част на жалбата е 1000 лв., доколкото това е
размерът на отменената санкция.
Пред районния съд наказаното дружество е претендирало присъждането на заплатените
от него 720 лв. с ДДС за адвокатско възнаграждение. ДИТ е направила възражение
за прекомерност на адвокатското възнаграждение, което възражение касационната
инстанция намира за основателно, предвид предприетите от процесуалния
представител на дружеството конкретни процесуални действия в хода на въззивното
производство и фактическата и правна сложност на делото, поради което полагащото се на дружеството
възнаграждение за адвокат следва да се редуцира до минималния размер, определен
по реда на чл. 18, ал. 2, вр. чл. 7, ал. 2, т. 2 от Наредба № 1 от 09.07.2004 год. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения.
На основание
чл. 63д, ал. 1 и ал. 2 ЗАНН, вр. чл. 143, ал. 1 АПК, вр. чл. 144 АПК, вр. чл. 78, ал. 1 ГПК на наказаното дружество следва да се присъди претендираната от него с частната касационна жалба сума в
размер на 288 лв., представляваща съразмерната на отменената от въззивната
инстанция част от НП.
На основание чл. 221, ал. 1 и ал. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, във връзка с чл. 63в ЗАНН, Административен съд – Варна
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 110 от 24.01.2022 г., постановено
по АНД № 20213110204769/2021 г. на Районен съд – Варна.
ОСЪЖДА „БАДИМЕКС Д. И СИЕ“ ООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***,
представлявано от управителя И.Б.Д. да заплати на Дирекция
„Инспекция по труда“ - Варна юрисконсултско възнаграждение за настоящата
инстанция в размер на 80 (осемдесет) лева.
ОТМЕНЯ Определение № 689 от 25.05.2022 г. по АНД № 20213110204769/2021 г. на РС –
Варна.
ОСЪЖДА Дирекция „Инспекция по труда“ - Варна да заплати на „БАДИМЕКС Д. И СИЕ“
ООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от
управителя И.Б.Д. разноски за адвокатско възнаграждение за въззивната инстанция
в размер на 288 лева.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.