Р А З П О Р Е Ж Д А Н Е №363
гр.Силистра, 08.04.2024г.
Административният съд
гр.Силистра, в закрито заседание на осми април през две хиляди двадесет и четвърта
година, в състав:съдия Маргарита Славова, при секретаря Виолина Рамова, разгледа
постъпилото адм.дело №65 по описа на съда за 2024г. и установи, че
от външна страна правото на жалба е упражнено редовно, като с вх.№380/14.03.2024г.
на АС-Силистра е постъпило оспорването, ведно с доказателства, представляващи
относима част (според ответния орган) към повдигнатия спор, от
административната преписка. С вх.№432/20.03.2024г.на съда, е отстранена
нередовност в жалбата, което позволява да бъдат извършени процесуалните
действия по движение на делото, съгласно чл.154-чл.163 АПК, приложими от
препращането на чл.73 ал.4 ЗУСЕФСУ.
Производството е
образувано по жалба на Община гр.Силистра,
представлявана от кмета А.С., подадена срещу Решение (с генерирани
индекси в регистрационно-контролна карта) №РД-02-14-182/ 21.02.2024г., с което е определена финансова корекция в
размер на 25% от допустимите разходи (******лв. с ДДС - стойност
без собствения принос на бенефициера) по Договор за възлагане на обществена
поръчка №2021-У -066/04.08.2021г.,сключен с изпълнител „Г.Ч.“ООД на стойност ******лева
без ДДС (*****лева с ДДС) и Допълнително споразумение към него, с което
стойността му е променена на *****без ДДС или ****лева
с ДДС, издадено от Ръководителя на Националния орган за България, съгласно §2 т.2.1„Национален
орган“ от Меморандум за изпълнение - договорености
между държавите членки,участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“, ратифициран със Закон, приет от
43-то Народно събрание на РБ, обн.ДВ,бр.16/16г.,в
сила за България от 28.03.16г. Видно от „забележка“ е,че със същото е
определена финансова корекция (ФК) върху стойността на допустимите разходи, финансирани
със средства от ЕСИФ, като от цената на договора е приспаднат собствения принос
на жалбоподателя от 2%.
Оспорващата община е
провела открита процедура по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) с вид
на поръчката - услуги и предмет: “Изработване на комплексен проект за
инвестиционна инициатива (КПИИ) за обект: 1.
Подробен устройствен план - План за регулация и застрояване за поземлен имот
(ПИ) с идентификатор:66425.501.3102 по КККР-Силистра; 2. Инвестиционен проект за „Брегоукрепване,рампа
и обслужваща сграда“ в ПИ 66425.501.3102 по КККР на гр.Силистра; 3. Упражняване
на авторски надзор във връзка с чл.162 ал.3 ЗУТ, съгласно който предписанията
на проектанта, свързани с авторското му право, за точно спазване на изработения
от него проект са задължителни за останалите участници в строителството“. Процедурата
е проведена по одобрен проект ROBG-478 „NAVY T-WAY- Improving safety of navigability on Danube river in the Calarasi-Silistra cross - border region“
(„Подобряване безопасността на корабоплаването по река Дунав в трансграничния
регион Кълъраш-Силистра“), финансиран по Програма INTERREG V-A Румъния-България
2014-2020г., изпълняван от Община гр.Силистра, с прогнозна стойност ******лева
без ДДС, като е избран за изпълнител „Г - Ч“ООД, с когото е сключен Договор
№2021-У-066/04.08.2021г. и Допълнително споразумение, засегнати от процесните
нарушения, установени в проверка, извършена от контрольор в Звено за
осъществяване на първо ниво на контрол към Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ при Министерството на регионалното развитие и
благоустройството (МРРБ).В заключителната част на Решението (II.Анализ
на нарушението от правна
страна) са изведени две нарушения на
националното законодателство: 1.Липса на одитна
следа, съгласно чл.112 ал.1 т.2 и ал.2 т.2-т.3,вр.с
чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.4,вр.с чл.107 т.1 и във
връзка с чл.121 ал.1- ал.2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т.16 б.“а“ от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ (заглавието не е променено след ДВ,бр.51/22г.),обн.ДВ,бр.27/17г.,посл.изм. ДВ,бр.102/2022г.-
занапред само Наредбата;
2.Незаконосъобразна Методика за оценка - нарушение на чл.70
ал.5 и ал.7 т.1-т.3 б.“б“ ЗОП, във връзка с чл.33 ал.1 изр.2 ППЗОП и във връзка
с чл.2 ал.1 и ал.2 ЗОП, квалифицирано като нередност по чл.11 б.“а“ от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата;
Въз основа на така
възведените нарушения, при условията на чл.7 от Наредбата, ответният орган е
определил ФК от 25% от стойността на допустимите разходи по процесния договор; обсъдил
е възражението на жалбоподателя, подадено по реда на чл.73 ал.2 ЗУСЕФСУ и, в частта
„Становище на НО на Програмата“ от Решението, е изложил собствени изводи относно
релевираните: липса на одитна следа и
незаконосъобразна методика за оценка. В това изложение се съдържат мотиви и за
нарушение на чл.33 ал.1 ППЗОП (стр.33 Решението), което е поставено в
предметния обхват на второто нарушение.
Съгласно чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ при констатации за два или повече случаи на
нередност по чл.70 ал.1 т.9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи
едни и същи допустими разходи, чиито размер е равен на най-високия процент, приложен
за всяко от тях в акта по чл.73 ал. 1, както правилно е процедирано
от ответния РНО. С жалбата обаче, се оспорва размера на определената ФК, тъй
като от една страна не била посочена нейната абсолютна стойност, а от друга -
дори не била визирана основата за изчисляването на определения процент от 25,
защото нямало яснота относно размера на допустимите разходи (със и без ДДС; със
и без собствен принос; колко от тях са финансирани от ЕСИФ и т.н.), а когато ФК
не е ясно определена по размер (дори и да е основателно наложена), по аргумент
от чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ, същата подлежи на отмяна от съда.
Доминиращите
оплаквания на жалбоподателят са, че в оспорения акт липсвали фактически и
адекватни на тях правни основания за издаването му, като в този контекст
поддържа,че било налице тежко нарушение на материалния закон и неговата цел, тъй
като релевираните нарушения на чл.112 ал.1 т.2 и ал.2 т.2-т.3,вр.с чл.121 ал.1-ал.2 ЗОП, както и на чл.70 ал.5 и ал.7
т.1, т.2 и т.3 б.“б“,вр.с чл.2 ал.1, т.1 и т.4 и ал.2
ЗОП, базирани на фактически изводи за „липса на одитна
следа“ и за „незаконосъобразна методика за оценка на офертите“, не били установени,
защото обективно не съществували в правния мир. В този контекст твърди, че не
били налице „нередности“,съгласно дефиницията от чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303 /2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17.12.13г. за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд
за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и
за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006
на Съвета (Регламент №1303/ 2013). С оглед на горното поддържа, че било
налице особено съществено нарушение на процесуалните правила засегнало правото
му на защита, тъй като било налице недопустимо разминаване между фактическото описание на релевираните
нарушения и тяхната юридическа квалификация. Съм ответният РНО не приемал
правната квалификация на фактите от изпратеното на жалбоподателя уведомление за
съмнение за нередност по чл.73 ал.2 ЗУСЕФСУ (л.82-л.98), но без да му даде
възможност да се защити по приетите направо с оспорения акт нови правни
квалификации за двете процесни нарушения, бил определил оспорената ФК. Със или
без съществено изменение на фактическите обстоятелства,подобно изменение на
правната им квалификация в крайния административен акт, още повече от вида на
процесния (правоограничителен) с утежняващ ефект за
неговия адресат, било недопустимо и самостоятелно основание за отмяната му.
Конфликтните моменти, детерминиращи настоящия
спор,са свързани не толкова с фактите, колкото с тяхната юридическа трактовка, в
който ракурс се поддържа,че извършеното тълкуване от ответния орган на
относимите правни разпоредби, включително от специалните закони, било
неправилно, в противоречие с регулацията от глава Шеста на Закона за
нормативните актове.Твърди се, че изискване за задължителна застраховка
„Професионална отговорност“ за екипа проектанти, възложителят не бил поставял
изобщо, което ирелевирало изцяло установяванията
за това,че Застрахователната полица (чл.129) за „Проект Трой“ЕООД,чийто
управител е Красимир Маринов,а не за последния като физическо лице - проектант,
включен в екипа за изпълнение на ОП от „Г.Ч.“ООД, без посочване, че ще използва
капацитета на трети лица или подизпълнители - нарушение на чл.112 ал.1 т.2 и
ал.2 т.2-т.3 ЗОП. Освен несъставомерността на
посоченото,ответният РНО недопустимо го бил преквалифицирал с крайния си акт, по
т.16 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, който нормативен текст е
коренно различен от предявения по т.14 от същото Приложение. В горния контекст
жалбоподателят се оплаква, че привръзката с чл.121
ал.1 и ал.2 ЗОП (задължаващ възложителите да поддържат досие на ОП - неговия
обем, съдържание, срок за съхранение и т.н.) била абстрактно направена, без
връзка с фактите, поради което подлежала на безусловна отмяна.
Твърди, че не е
поставяно изискване за застраховка „Професионална отговорност“ на участника, защото
такова произтичало от нормативен акт. В случая
били приложими разпоредбите от
глава Десета „Застраховане в проектирането и строителството“ (чл.171-чл.174 ЗУТ), при съобразяване с праговете от чл.5 ал.2 Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителството (Обн.ДВ,бр.17/04г.) Категорично оспорва и извода, че в
процесната процедура била приложена Методика за оценка на техническите
предложения, противоречаща на чл.70 ал.7 т.1, т.2 и т.3 б.“б“ и ал.5 ЗОП, във връзка
с чл.33 ал.1 изр.2 ППЗОП, с разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните
участници, като твърди, че както минималните условия за получаване на 30 точки
при оценката на Техническото предложение (Тп), така и
надграждащите обстоятелства, били ясно формулирани,
отстраняващи какъвто и да е субективизъм при работата на комисията по чл.103
ЗОП и гарантиращи равното третиране на всички икономически оператори в сегмента
на деловия живот от вида на процедирания по ЗОП - проектиране на КПИИ. В този
контекст поддържа, че допълнителните обстоятелства не били свързани с пълнотата
и начина на представяне на информацията в предложението, а с предвиждането на
конкретни мерки, над минимално изискуемите, водещи до получаване на
по-висок/качествен резултат при изпълнението на поръчката. От съдържанието на
публикуваната скала за оценяване било видно, че ясно е определено оценяването
на минималните изисквания и оценяването на надграждащите
обстоятелства, което било в съответствие с чл.70 ал.7 т.1, т.2 и т.3 б.“б“ и
ал.5 ЗОП. Същата не предполагала оценка на начина на представяне на
информацията, обратно на изводите на ответния орган. Ето защо твърди, че
процесната Методика, в конфликтната ѝ част по Тп
(Техническо предложение за изпълнение на поръчката), за което са предвидени
максимални 60 точки, не съдържала субективни и неясни понятия, още повече, че
участниците били професионалисти в своята област и следвало да разчетат
безпогрешно Техническото задание (част II
от Документацията л.136-гръб л.142), даващо ясна
насока за обхвата на дейностите,включени в предмета на поръчката. В обобщение оспорващата
община поддържа несъответствие на оспорения акт както с материалния закон,така
и с неговата цел, поради което настоява за отмяна на оспореното Решение на РНО
и за присъждане на разноски.
Процесният по делото индивидуален
административен акт съдържа 45 страници мотиви, в които има позоваване на
протоколите от работата на помощната комисия по чл.103 ЗОП; на сключения
Договор №2021-У-066/04. 08.2021г. с изпълнител „Г.Ч.“ООД и Допълнително
споразумение към същия, променящо цената му и други, които не са представени с
административната преписка, а на тях са базирани както изводите на ответния
РНО, така и спорът между страните.Това налага да бъдат дадени указания на
ответния орган за представяне на:
1.
Протоколите от работата по процесната ОП на комисията по
чл.103
ЗОП,
както и Заповедта за нейното назначаване
от чл.51 ал.1 ППЗОП и декларациите на членовете ѝ по чл.51 ал.8 ППЗОП;
2. Договорът, сключен между възложителя и „Г.Ч.“ООД №
2021-У-066/04.08.2021г.
и Допълнително споразумение към същия;
3.
Пълната Документация
за участие в ОП, ведно с приложенията.
Предвид твърденията в жалбата и депозираните до момента писмени
доказателства може да се определят спорните моменти по делото, за чието
разрешаване е необходимо представянето на пълната административна преписка,
съдържаща всички документи,свързани с процесната публична процедура по ЗОП, вкл.
Протоколите на комисията по чл.103 ЗОП, за да бъде установен броят на
участниците в процедурата, както и основанията за тяхното отстраняване/декласиране,
респ. класиране по предварително оповестената Методика.
Независимо от изложеното и предвид
процесуалните задължения на съда, произтичащи от чл.168 ал.1,вр. с чл.146 АПК и базовия принцип от чл.9 АПК, съгласно
общите правила в административното правосъдие, по аргумент от чл.170 ал.1 АПК, на
ответния орган е възложена тежестта
за установяване изпълнението на законовите изисквания при издаване на оспорения
акт,вкл. спазването на процесуалните правила (чл.69-чл.75 ЗУСЕФСУ) и всички
други законови изисквания за издаването на акт от процесния вид. Жалбоподателят носи доказателствената
тежест относно твърдените от него факти, които свързва с благоприятни за себе
си правни последици, съгласно чл.154 ГПК във връзка с чл.144 АПК.
На основание чл.154 АПК,
във връзка с чл.73 ал.4 ЗУСЕФСУ, съдът
конституира страните по делото:
Жалбоподател: Община гр.Силистра, с административен адрес**************************************,
представлявана от кмета А.Н.С.;
Ответник по жалбата: Ръководител на Националния орган по Програма
за трансгранично сътрудничество Interreg V-А Румъния-България 2014г.-2020г.
и Директор на Дирекция „Управление на територи- алното сътрудничество“
при МРРБ с
административен адрес:******************************************, чрез
упълномощен представител С.Д.- гл.юрисконсулт
в дирекция „Правна“ при МРРБ.
На
основание чл.157 ал.1 АПК,съдът насрочва съдебно заседание по административно
дело №65/2024г. по описа на АС гр.Силистра на 08.05.2024г. от 14.00 часа, за която дата да се
призоват конституираните страни по делото.
Преписи от настоящото разпореждане да се
връчат на страните по реда на чл.137 АПК. Ответният орган има право на писмен
отговор и посочване на доказателства в 14-дневен срок от съобщаването (чл.163
ал.2 АПК).
СЪДИЯ: