Решение по дело №860/2019 на Административен съд - Варна

Р    Е    Ш    Е    Н    И    Е

 

 

№........................................... 2019г.,  гр.Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ІV касационен състав,

в публично заседание на двадесет и шести септември 2019г., в състав:       

                        

                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ГАНЕВА

                                                                        ЧЛЕНОВЕ:  МАРИЯНА ШИРВАНЯН

                                                                                                РОМЕО СИМЕОНОВ

 

            при секретаря Светлана Стоянова,

с участието на прокурора Катя Петрова

като разгледа докладваното от съдия М.Ширванян,

адм. дело № 860 по описа на съда за 2019г.,

за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Подаден е протест от Окръжна прокуратура Варна против чл.20, ал.2, чл.32, ал.1, 2 и 3, чл.33, ал.3, т.1, чл.37, ал.2, т.1 и т.4 от Наредба за управление на горските територии собственост на община Аврен приета от Общински съвет на община Аврен.

В протеста и в публично съдебно заседание чрез процесуален представител Окръжна прокуратура Варна излага доводи за незаконосъобразност на оспорения акт, за приемането му в противоречие с материалните разпоредби на Закона за горите /ЗГ/ и процесуалните разпоредби по приемане на нормативни актове от общинските съвети. Иска се отмяна на оспорения акт.

 

Ответникът, не изразява становище по протеста.

 

Представителят на ВОП дава заключение за основателност на протеста.

 

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните в производството, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

 

Предмет на проверка в настоящото производство са чл.20, ал.2, чл.32, ал.1, 2 и 3, чл.33, ал.3, т.1, чл.37, ал.2, т.1 и т.4 от Наредба за управление на горските територии собственост на община Аврен приета от Общински съвет на община Аврен.

Видно от предложение на кмета на Община Аврен с изх.№ ОП-1201/09.04.2013г.  внесен е в Общински съвет Варна проект за Наредба за управление на горските територии собственост на община Аврен.

Съгласно Протокол от 16.05.2013г. от проведено заседание на комисия към Общински съвет Аврен е констатирано, че не са постъпили молби и възражения по докладна записка относно Наредба за управление на горските територии собственост на община Аврен публикувана на сайта на община Аврен до 03.05.2013г..

Съгласно Протокол № 20/17.05.2013г. от проведено заседание на Общински съвет Аврен е гласувано приемането на наредбата.

Към протокола е представен списък на присъствалите на проведеното заседание на Общински съвет Аврен общински съветници.

Видно от т.7 от дневния ред от Протокол № 20/17.05.2013г. от проведено заседание на Общински съвет Аврен, в което е обективирано решение №455, с което е приета наредбата, общинските съветници не са гласували поименно.

В административната преписка представена към наредбата липсват доказателства за поименното гласуване при приемане на наредбата и за публикуване на проекта на наредбата по реда на чл.26, ал.2 от ЗНА.

 

При постановяване на настоящият съдебен акт съдът съобрази Решение № 8109/02.07.2015г. постановено от състав на Второ отделение на Върховния административен съд на Р България по адм.д. 117/15г. с докладчик съдия Д.Р и относимата нормативна уредба.

Решаващият съдебен състав намира, че оспореният подзаконов нормативен акт е издаден от компетентен орган. Обществените отношения, свързани с местното самоуправление и местната администрация са уредени със Закона за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/, чиито разпоредби очертават правният статут и компетентността на общинския съвет като орган на местното самоуправление, определящ политиката за изграждане и развитие на общината, във връзка с осъществяването на дейностите от местно значение, както и на други дейности, определени със закон. Като колективен орган на местното самоуправление по смисъла на чл. 18, ал. 1 от ЗМСМА, общинският съвет е овластен да издава нормативни актове, с които урежда, съобразно нормативни актове от по-висока степен, обществени отношения с местно значение. В чл. 21, ал. 1 ЗМСМА са изброени правомощията му, а съгласно ал. 2 на чл.21 от ЗМСМА в изпълнение на правомощията си по ал. 1 общинският съвет приема правилници, наредби, инструкции, решения, декларации и обръщения. Съгласно чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, общинският съвет приема решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и определя конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства. Анализът на тази разпоредба във вр. с ал. 2 на чл. 21 ЗМСМА, чл. 8 от Закона за нормативните актове /ЗНА/ вр. чл. 76, ал. 3 АПК и чл.181, ал.6 от ЗГ сочи, че общинският съвет е компетентният орган да приема наредби от местно значение, и в частност да приеме наредба, регламентираща реда за управление на горските територии - общинска собственост.

Съгласно нормата на чл. 7, ал. 2 от  ЗНА наредбата е нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен, а чл. 8 повелява, че всеки общински съвет може да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредени от тях обществени отношения с местно значение.

Редът за издаване на нормативни административни актове е регламентиран в нормите на чл. 75 – 80 от АПК, като в чл. 80 от АПК е предвидено субсидиарно прилагане на ЗНА за неуредените в този раздел въпроси. Съгласно чл. 76, ал. 3 от АПК, Общинските съвети издават нормативни актове, с които уреждат съобразно нормативните актове от по-висока степен обществени отношения с местно значение. Предвид изложеното Общинският съвет като орган на местното самоуправление и с оглед предоставените му по закон правомощия е овластен да издава наредби. Наредбата е издадена на основание чл.181, ал.6 от ЗГ вр. чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА. Наредбата е одобрена и при спазване изискванията за форма на нормативен акт по чл. 75, ал. 3 от АПК – в същата е посочено наименование, вид, автор, предмет.

Приетата от Общински съвет – Аврен наредба е подзаконов нормативен акт и следва да се подчиняват на процедурните изисквания на чл. 26 и сл. от ЗНА. Съгласно чл. 26, ал. 2 ЗНА, преди внасянето на проект на нормативен акт за издаване или приемане от компетентния орган съставителят на проекта го публикува на интернет страницата на съответната институция заедно с мотивите, съответно доклада, като на заинтересованите лица се предоставя най-малко 14-дневен срок за предложения и становища по проекта. В случая не са представените доказателства, от които да се изведе извод, че тези изисквания са спазени.

С разпоредбата на  чл. 77 от АПК е въведено изискване за издаване от компетентните органи на нормативен акт, след обсъждане на проекта заедно с представените становища, предложения и възражения. В действащата към датата на приемане на оспорените текстове на Наредбата разпоредба на чл. 26, ал. 2 от ЗНА е въведено изискване преди внасянето на проект на нормативен акт за издаване или приемане от компетентния орган, съставителят на проекта да го публикува на интернет страницата на съответната институция заедно с мотивите, съответно доклада, като на заинтересованите лица се предоставя най-малко 14-дневен срок за предложения и становища по проекта. Съдът е дал указания на ответника да представи доказателства за спазване на изискванията за оповестяване. Въпреки дадените конкретни указания, доказателства не са представени. Постъпил е отговор от ответника, в които изрично е посочено, че такива доказателства не могат да бъдат предоставени на съда. Не се обосновава извод за направено обявление, предвидено по чл. 26 и чл. 28 от ЗНА. Не са ангажирани доказателства, въпреки дадената от съда възможност, че е огласена докладната записка, заедно с проекта на наредбата, както и мотивите или доклада към него. Не е представено доказателство за спазена, съобразно разпоредбата на  чл. 77 от АПК процедура за обсъждане на проекта, както и обсъждането на окончателния текст по реда на чл.28 от ЗНА.

Тежестта да установи законосъобразното изпълнение на процедурата по приемане на оспорената наредба е за ответника. При дадени изрични указания за представяне на доказателства, ответникът не е доказал изпълнението на изискванията за оповестяване, съответно, че при приемането на оспорената Наредбата са спазени принципите за откритост и съгласуваност, както са установени с нормата на чл. 26, ал. 1 от ЗНА. Посоченото нарушение е съществено, тъй като гражданите и организациите на територията на Община Аврен са лишени от възможност да се запознаят с проекта на нормативния акт и мотивите за приемането му, и съответно да изразят становище.

С оглед установените факти, съдът прави извод за недоказаност на изпълнение на процедурата по обявяване на предложения проект на нормативния акт. Посоченото представлява основание за отмяна на оспореното приложение към наредбата.

При приемане на оспорения акт е допуснато нарушение и на разпоредбата на чл. 27, ал. 5 ЗМСМА, предвиждаща решенията на общинския съвет по чл. 21, ал. 1, т. 6, 7, 8, 9, 10, 14 и 15 ЗМСМА да се приемат с поименно гласуване, което се отразява в протокола от заседанието. Правното основание за издаването на оспорения акт е т. 8 на чл. 21, ал. 1 ЗМСМА, поради което решението е следвало да се приеме чрез поименно гласуване отразено в протокола.

С оглед горните констатации, съдът приема, че решението за приемане на наредбата е взето не с поименно гласуване, каквото е изискването на императивната разпоредба на чл.21, ал.1, т.8 от ЗМСМА. Това представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила – отменително основание по чл. 146, т. 3 АПК.

Основателни са доводите на протестиращия прокурор относно материална незаконосъобразност на оспорените разпоредби на наредбата.

Видно от чл.20, ал.2 от Наредба за управление на горските територии собственост на община Аврен, ползванията от горските територии на общината са възмездни. Съгласно чл.20, ал.1 от Наредба за управление на горските територии собственост на община Аврен ползвания от горските територии на общината са ползването на дървесина и ползването на недървесни горски продукти. Тълкуването на цитираните разпоредби налага извод, че е възмездно и ползването на всички недървесни горски продукти. Това е в противоречие с разпоредбата на чл.119, ал.2 от ЗГ, която въвежда изключения от правилото за възмездно ползване на горските продукти. Налага се извод, че в тази част и при липса на разграничението направено в закона относно възмездното и безвъзмездното ползване на горските продукти, наредбата е приета в противоречие с по-висш по степен нормативен акт.

Съгласно разпоредбите на чл.32, ал.1, 2 и 3 от Наредбата за управление на горските територии собственост на община Аврен, кметът на общината със заповед може временно за срок до три месеца да ограничи или да забрани достъпа до определена горска територия при посочени в алинеите на този член - предпоставки, начин на оповестяване на заповедта и начин на изпълнението й. Видно от чл.146, ал.1 от ЗГ идентични компетентности на тези предоставени на кмета на община Аврен в разпоредбите на чл.32, ал.1, 2 и 3 от Наредбата за управление на горските територии собственост на община Аврен са предоставени на Директора на регионалната дирекция по горите, идентична са и условията за упражняване на компетентността, оповестяването на заповедта и начина на изпълнението й. Налага се извод за наличие на конкурентност на компетентности въведен чрез приемане на протестираните разпоредби на наредбата в противоречие на акт от по висш порядък. Наредбата в частта на чл. 32, ал.1, 2 и 3 е приета в противоречие с разпоредбите на  ЗГ.

Съгласно чл.33, ал.3, т.1 от Наредбата за управление на горските територии собственост на община Аврен, движението на превозните средства  и пътни превозни средства с животинска тяга, когато не е свързано с изпълнение на горскостопански, селскостопански или ловностопански дейности, е допустимо само когато е дадено разрешение за това от кмета на общината. Видно от чл.148, ал.1, ал.3, т.1 от ЗГ разпоредбите на чл.33, ал.3, т.1 от Наредба за управление на горските територии собственост на община Аврен са идентични с тези на цитираните текстове от ЗГ. В чл.148, ал.1, ал.3, т.1 от ЗГ предвидената в чл.33, ал.3, т.1 от Наредба за управление на горските територии собственост на община Аврен компетентност на кмета на общината е предоставена само на директора на регионалната дирекция по горите и не е дадена възможност за делегирането й чрез подзаконов акт /наредба/ на друг орган. Приетите от общинските съветници разпоредби на чл.33, ал.3, т.1 от Наредба за управление на горските територии собственост на община Аврен се явяват приети в противоречие с разпоредбите на закон и поради това са материално незаконосъобразни.

Съгласно чл.37, ал.2, т.1 и т.4 от Наредбата за управление на горските територии собственост на община Аврен, строителство в горските територии на общината, без промяна на предназначението на територията се учредява за изграждане на стълбове за въздушни електропроводи; подземни електропроводи, надземни и подземни проводи за хидротехнически съоръжения, нефтопроводи, топлопроводи, газопроводи, нефтопродуктопроводи, водопроводи, канализации, кабели и други елементи на техническата инфраструктора. След изменението на разпоредбата на чл.54, ал.1 от ЗГ с ДВ, бр. 83 от 2018 г. и бр. 1 от 2019 г., в сила от 1.01.2019 г. възможността за строителство в горските територии на общината, без промяна на предназначението на територията  предоставена в чл.37, ал.2, т.1 и т.4 от Наредбата за управление на горските територии собственост на община Аврен се явява лишена от законова основа и поради това материално незаконосъобразна.

Предвид горното протестът се явява основателен и чл.20, ал.2, чл.32, ал.1, 2 и 3, чл.33, ал.3, т.1, чл.37, ал.2, т.1 и т.4 от Наредбата за управление на горските територии собственост на община Аврен приета от Общински съвет на община Аврен следва да бъдат отменени като незаконосъобразни.

Направено е искане от процесуалният представител на ВОП за присъждане на разноските по делото, което се явява основателно и на ВОП следва да бъдат присъдени разноски в размер на 30лв.

 

Водим от горното и на основание чл.172,ал.2 от АПК вр. чл.чл.196 от АПК, съдът:

 

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ по протест на Окръжна прокуратура Варна чл.20, ал.2, чл.32, ал.1, 2 и 3, чл.33, ал.3, т.1, чл.37, ал.2, т.1 и т.4 от Наредба за управление на горските територии собственост на община Аврен приета от Общински съвет на община Аврен.

ОСЪЖДА Община Аврен да заплати на Окръжна прокуратура Варна разноски в размер на 30лв..

 

Решението подлежи на касационно оспорване в 14-дневен срок от деня на съобщението, че е изготвено пред Върховният административен съд на Р България.

 

       

   ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                ЧЛЕНОВЕ:    1.                          2.