О П Р Е Д Е Л Е Н И
Е
№.............
гр.Шумен, 27.02.2019г.
Административен съд - Шумен, в закрито заседание на двадесет
и седми февруари през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
Съдия: Бистра Бойн
като разгледа докладваното от съдията административно
дело № 89 по описа за 2019г. на Административен съд - Шумен, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.60
ал.4 от Административно процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.186
ал.4 от Закона за данъка върху добавената стойност (ЗДДС).
Образувано
е по жалба на „Тити 2018“ ЕООД, с ЕИК *********, седалище и адрес на управление
в гр.Шумен, ул.Хан Омуртаг №11 ап.18, представлявано от управителя Т.Т.Т., против
разпореждане по чл.60 ал.1 от АПК за предварително изпълнение на Заповед за
налагане на принудителна административна мярка (ЗППАМ) № 50- ФК/12.02.2019г. на Началник отдел „Оперативни
дейности“- Варна, ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП. С посочената заповед на
дружеството е наложена ПАМ– запечатване на търговски обект – закусвалня,
находящ се в гр.Шумен, бул.Мадара №19 и е забранен достъпът до него за срок от десет
дни, на основание чл.186 ал.1 от ЗДДС и чл.187 ал.1 от ЗДДС. В заповедта е
материализирано и разпореждане за нейното предварително изпълнение, основано на
чл.188 от ЗДДС, във връзка с чл.60 от АПК. Жалбоподателят твърди, че е налице
незаконосъобразност на разпореждането за предварително изпълнение на ЗППАМ предвид
липса на предпоставките по чл.60 ал.1 от АПК, посочени в оспорената заповед и изложени
конкретни фактически основания за допуснатото предварително изпълнение на акта.
Изтъкнати са и съображения за отсъствие на опасност да се извърши ново
нарушение и опасност за фиска. Въз основа на изложеното оспорващият обосновава
извод за незаконосъобразност на разпореждането за предварително изпълнение на
ЗППАМ и моли за неговата отмяна.
Ответникът
представя административната преписка. Не изразява становище по оспореното
разпореждане.
Въз основа на
материалите по делото се установява следната фактическа обстановка: На
09.02.2019г., в 09,45ч., служители на ГДФК на НАП извършили проверка по
спазване на данъчното и осигурително законодателство в търговски обект–
закусвалня „Томи“, находяща се в гр.Шумен, бул.Мадара №19, стопанисван от
дружеството жалбоподател, която била надлежно документирана с Протокол за
извършена проверка серия АА № 0307528 от 09.02.2019г. При извършена контролна покупка
на 1 бр.закуска с кренвирш и 1 бр. напитка айрян на обща стойност 2,40 лева,
заплатена в брой на място в обекта, дружеството не е издало фискална касова бележка
от наличното въведено в експлоатация и работещо фискално устройство с изградена
дистанционна връзка с НАП. Плащането било прието от Н.И.Ч., заемаща длъжност
продавач-консултат в обекта.
Въз
основа на тези факти административният орган приел, че „Тити 2018“ ЕООД не е
спазил реда и начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по
установения ред за продажба, с което е осъществил състава на чл.25 ал.1, т.1 от
Наредба № Н-18/2006г., във връзка с чл.118, ал.1 от ЗДДС. Извършеното нарушение
послужило като основание за налагане на ПАМ, по смисъла на чл.186 ал.1 т.1,
б.“а“ от ЗДДС. На 12.02.2019г. била издадена Заповед за налагане на ПАМ№ 50-
ФК/12.02.2019г. на Началник отдел „Оперативни дейности“- Варна, ГД „Фискален
контрол“ при ЦУ на НАП., с която се постановява запечатване на търговския обект
и забрана на достъпът до него за срок от десет дни. Запечатването следва да се
извърши в присъствието на представител на дружеството-жалбоподател в срок до 5
дни от датата на връчване на заповедта, като конкретният ден и час да се
определят от връчителя. Със Заповедта е указано на търговското дружество, че изпълнението
на наложената с тази заповед ПАМ ще бъде прекратено на основание чл.187 ал.4 от ЗДДС по писмена молба на задълженото лице, подкрепена с доказателства, че наложената
глоба или имуществена санкция е заплатена изцяло. На 15.02.2019г., след
издаването на процесната Заповед, бил съставен АУАН, относно неиздаването на
касова бележка. Към момента липсва издадено НП, с което да е определена
имуществена санкция за нарушението на разпоредбите на данъчното
законодателство.
Жалбата
е подадена от надлежна страна- адресат на заповедта, в която се съдържа
оспореното разпореждане за предварително изпълнение на ПАМ, породило
неблагоприятни правни последици за оспорващото дружество. Обжалването на
разпореждането е извършено в тридневния срок по чл.60, ал.5 от АПК, доколкото
заповедта е връчена на оспорващото дружество на 25.02.2019г. и жалбата срещу
нея и срещу разпореждането за предварителното ѝ изпълнение е депозирана
на следващата дата. С оглед на което, съдът приема, че жалбата в частта
ѝ, насочена срещу разпореждането за предварително изпълнение на
оспорваната заповед, е процесуално
допустима.
Разгледано
по същество, искането за отмяна на разпореждането за предварително изпълнение
на посочената заповед е основателно,
поради следните съображения:
Разпоредбата
на чл.188 от ЗДДС указва, че принудителната административна мярка по чл.186
ал.1 от с.з. подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК. Административният
орган е изложил фактическите и правни основания за издаване на Заповедта, като
относими към настоящото производство са само мотивите, касаещи разпореждането
по чл.60 ал.1 от АПК. Според чл.60, ал.1 от АПК в административния акт
се включва разпореждане за предварителното му изпълнение, когато това се
налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят
особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде
осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението
на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по
искане на някоя от страните- в защита на особено важен нейн интерес.
Административният
орган е посочил в атакуваната част на Заповедта, че местоположението на обекта
в централната част на града, което предполага голям клиентопоток; вида на
обекта, специализиран в продажба на закуски в голям жилищен квартал; работното
време на обекта– от 07,00 часа до 15,00 часа (от понеделник до петък) и от 07,00
часа до 13,00 часа (събота); размера оборота към момента на проверката,
съгласно междинен отчет в размер на 42,40 лева; разликата в касовата наличност-
14,60лв., неиздаването на фискален бон за извършена покупка на стойност 2,40
лева, съставлявали основание да се приеме, че със своето поведение
проверяваното лице накърнява съществено обществения интерес и фискалната
политика на държавата, тъй като укрива част от своите продажби, последица от което
се явява неправилното определяне на доходите му. Необходимостта от
предварително изпълнение е предопределена с оглед начина и вида на организиране
на отчетността, които са довели до извършеното деяние и индиректно от степента
на неговата обществена опасност. Като самостоятелно фактическо основание за
допускане на предварителното изпълнение на ПАМ е посочена възможността да бъде
осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта. Административният орган
сочи, че от изграденото поведение на търговеца към действие в нарушение на
закона е обосновано да се предположи, че е възможно да възникне хипотеза на
промяна на правната форма на стопанисващия обекта, който следва да се запечата
или същият да бъде предоставен за стопанисване на друг данъчен субект, при
която възможност ПАМ не би могла да се приложи или изпълнението ѝ би било
сериозно затруднено, съответно преследваната цел за превъзпитание на данъчния
субект към спазване на фискалната политика не би могла да се реализира. Според
мотивите на разпореждането за предварително изпълнение на ЗППАМ, от
закъснението на изпълнението на ПАМ може да последва значителна или трудно
поправима вреда, а именно- съществено отклонение от данъчното облагане по
отношение на конкретния субект. Административният орган посочил, че именно с
цел да се промени установената организация в дейността на търговеца и
причините, водещи до неблагоприятни последици за фиска, се налага предварително
изпълнение на наложената ПАМ.
Регламентираните
хипотези в текста на чл.60 ал.1 от АПК сочат, че разпореждане за предварително
изпълнение може да бъде постановено само в изключителни случаи, при наличието
на една или повече от предпоставките, предвидени в нормата. Същите по своето
естество и характер сочат на някакъв вид изключителност или особеност, които
конкретната хипотеза притежава, спрямо обичайните случаи от същия вид. Наличието
на посочените в чл.60 ал.1 от АПК предпоставки не се презумира, а във всички
случаи административният орган следва да посочи обстоятелствата, мотивирали го
да разпореди предварителното изпълнение на акта. Предварително изпълнение на
акта следва да се допуска само при наличие на посочените в закона предпоставки
с излагане на убедителни мотиви в тази насока, предвид това, че по този начин
се въвежда изключение от основния принцип на суспензивния ефект на подадената
срещу административния акт жалба.
В
случая мотивите, въз основа на които е допуснато предварителното изпълнение са
общи изрази, придаващи изключителност на издадените по реда на чл.186 от ЗДДС
административни актове, каквато самият законодател не е предвидил в ЗДДС. Налице
е формално изпълнение на задължението за мотивиране на акта, без обвързване с
конкретни факти, което е равнозначно на липса на мотиви. По делото липсват
каквито и да е данни и доказателства, подкрепящи направения в Заповедта извод,
че ако не бъде допуснато предварително изпълнение на принудителната
административна мярка съществува възможност да се извърши ново нарушение и
опасност за фиска. В обекта има регистрирано и функциониращо ФУ, с което е
създадена организация и е осигурена възможността всички извършени продажби да
бъдат надлежно отчитани в съответствие със законовите изисквания. Наред с това не
става ясно как местоположението на обекта, вида на същия– закусвалня, работното
време и оборота на търговското дружество обуславят поведение на проверяваното
лице, насочено към съществено нарушаване на обществения интерес и фискалната
политика в степен, налагаща предварително изпълнение на наложената мярка. Работното
време на обекта е по-кратко от обичайното за повече от търговските обекти от
вида на процесния. Констатацията за размера на оборота към момента на
проверката, който е минимален, също не води до извод за засегнат важен държавен
или обществен интерес.
Съдът
намира за основателно възражението на оспорващия за липса на конкретни данни,
налагащи защита на особено важен държавен интерес. Действително обществените
отношения, свързани с коректното отчитане на продажбите на стоки или услуги в
търговските обекти са пряко свързани с фискалните интереси на държавата и
предполагат засилена охрана, но същата следва да се реализира в законово
очертаните рамки и съобразно целите на закона и без да се засягат права и
законни интереси в по-голяма степен от най– необходимото за целта, за която
актът се издава– по арг. от чл.6, ал.2 от АПК. Както принудителната
административна мярка, така и разпореждането за нейното предварително
изпълнение, трябва да бъдат необходими за постигане на целта на закона и да са
съразмерни по тежест с установените факти и преследваната цел. В случая липсва
посочване на конкретни факти, чието проявление мотивира разпореждането за
предварително изпълнение. Не става ясно с какво точно се обосновава особено
важния държавен или обществен интерес и защо органът счита, че от по-късното
изпълнение на ЗППАМ могат да последват значителни или трудно поправими вреди. Законодателят
не е предвидил предварително изпълнение на мярката по силата на закона. Поради
изложеното съдът приема, че в конкретния случай не се доказва и не съществува
спешна необходимост от охрана на важни държавни интереси в сочения от
административния орган аспект.
Съдът
преценява като изцяло немотивирано и неподкрепено с доказателства становището
на административния орган, че по-късното изпълнение на заповедта може да доведе
до значителна или трудно поправима вреда, изразяваща се в съществено отклонение
от данъчно облагане. От обстоятелствената част на заповедта се установява
наличието на една извършена продажба, за която не е издаден касов бон. Видно от
междинния финансов отчет от ФУ, към момента на проверката е налице разлика с касовата
наличност от 14,60 лева, което сочи че не е налице неотразяване на множество
продажби на стоки. Тези факти по никакъв начин не кореспондират с тезата на
административния орган досежно възможността за съществено отклонение от данъчно
облагане. С оглед изложеното не може да се твърди, че нарушението ощетява
бюджета и засяга значим интерес за държавата и обществото до степен на
изключителност, изискваща незабавното изпълнение на мярката.
Съдът
намира за необосновано и недоказано и другото основание, посочено от
административния орган, а именно възможността да бъде осуетено или сериозно
затруднено изпълнението на акта. Твърдяната възможна промяна в правно-организационната
форма на субекта може да бъде извършена във всеки един момент от неговото
възникване, като и промяна в местоположението на обекта, в който същият
извършва търговска дейност. Доколкото обаче такива промени могат да бъдат
реализирани от всяко лице, осъществяващо търговска дейност, административният
орган следва да посочи конкретните факти, чието проявление обосновава извод, че
оспорващото дружеството ще предприеме стъпки в тази насока. В случая това не е
сторено.
В
обобщение на изложеното съдът намира, че административният орган не е посочил
конкретни обстоятелства, подкрепени с надлежни факти и доказателства,
обосноваващи възприетите като налични от него основания по чл.60 ал.1 от АПК за
постановеното предварително изпълнение на невлезлия в сила акт. Непосочването
на конкретни обстоятелства, обосноваващи допускане на предварителното
изпълнение, по същество представлява от една страна липса на мотиви, което
непосредствено засяга правото на защита на адресата на акта, а и препятства
проверката относно наличието на задължителните предпоставки по чл.60 ал.1 от АПК от страна на съда, а от друга следва да бъде квалифицирано като липса на
материалноправни предпоставки за допускане на предварителното изпълнение на
ПАМ, поради което съставлява основание за отмяна на разпореждането в хипотезата
на чл.146 т.3 от АПК.
Съдът
констатира и още едно основание за отмяна на разпореденото предварително
изпълнение, което ако не бъде санкционирано би довело до нарушаване правата на
жалбоподателя.
В
самата заповед е посочено, че на основание чл.187 ал.4 от ЗДДС изпълнението на
ПАМ ще бъде прекратено, ако жалбоподателят представи доказателства, че е
заплатил наложената санкция. Предвидената в ЗДДС санкция за такова нарушение се
определя от административно наказващия орган при издаване на НП, което е част
от налагане на административно наказание на търговеца по реда на ЗАНН. Видно от
доказателствата по делото, към момента на издаване на процесната заповед дори
няма издаден АУАН. Следователно процесната ПАМ е издадена преди да е започнало
административно наказателно производство срещу търговеца, което евентуално би
приключило с издаване на НП, в което да бъде определена санкция. Допускайки
предварително изпълнение на процесната заповед за налагане на ПАМ,
административният орган на практика отнема възможността на жалбоподателя да се
възползва от разпоредбата на чл.187 ал.4 от ЗДДС, тъй като към датата на
връчване на заповедта няма издадено НП, в което да е определена санкцията за
нарушението.
Ето
защо съдът намира, че разпореждането, с което е допуснато предварително
изпълнение на Заповед №50-ФК/12.02.2019г. е незаконосъобразно и следва да бъде
отменено.
Водим
от горното и на основание чл.60, ал.7 от АПК съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ОТМЕНЯ по жалба на „Тити 2018“
ЕООД, с ЕИК *********, седалище и адрес на управление в гр.Шумен, ул.Хан
Омуртаг №11 ап.18, представлявано от управителя Т.Т.Т., разпореждане по чл.60
ал.1 от АПК за предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна
административна мярка № 50- ФК/12.02.2019г. на Началник отдел „Оперативни
дейности“ - Варна, ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП.
На основание чл.60 ал.8 от АПК
определението подлежи на обжалване с частна жалба в 7-дневен срок от
съобщаването му пред Върховния административен съд на Република България.
Препис от настоящото определение
да се изпрати на страните по реда на чл.137 от АПК.
Съдия: