Протокол по дело №244/2023 на Административен съд - Смолян

На поименно повикване в 10:00 часа, се явиха:

ЖАЛБОПОДАТЕЛЯТ „ЮЖНОЦЕНТРАЛНО ДЪРЖАВНО ПРЕДПРИЯТИЕ“ - СМОЛЯН, представлявано от директора З. Б., редовно и своевременно призован, се представлява от юриск. С., редовно упълномощена.

ОТВЕТНИКЪТ по жалба – Ръководителя на УО на Оперативна програма " Околна среда " 2014-2020 г., редовно и своевременно призован, се представлява от е. З. – служител с юридическо образование и правоспособност за процесуално представителство, редовно упълномощена.

 

ПО ХОДА НА ДЕЛОТО:

 

ЮРИСК. С.: Да се даде ход на делото.

Е. З.: Да се даде ход на делото.

 

СЪДЪТ счита, че следва да бъде даден ход на делото и затова,

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО:

 

ДОКЛАДВА СЕ делото съобразно проекта за доклад, съдържащ се в мотивите на Определение № 433/13.09.2023 г.

СЪДЪТ ДОКЛАДВА и молба вх. № 2932/28.10.2023 г., с която са представени допълнително доказателства по опис на л.294.

 

ЮРИСК. С.: Поддържам изложеното в жалбата.

Доказателствени искания няма да правим, но искаме да приложим по делото две разпечатки от Автоматизираната централизирана информационна система на АОП, ЦАИС, просто да бъдат приети. С тях ще установяваме как системата автоматично ги е класирала спрямо най-ниската цена и съответно отстранените участници, които се виждат.

Да се приемат представените от ответника доказателства.

Е. З.: Оспорваме жалбата. Поддържаме всичките изложени доводи в административния акт.

Да се приемат представените допълнително доказателства. Нямаме други доказателства и няма да представяме такива. Считам делото за изяснено.

ЮРИСК. С.: Нямаме други доказателствени искания. Считаме делото за изяснено.

 

СЪДЪТ счита, че след приемане на писмените доказателства допълнително представени от ответника със съпроводително писмо вх. № 2932/28.09.2023 г. по опис съдържащ се на л.294 и л.295 от делото, както и представените писмени доказателства, описани в доказателственото искане на юриск. С. в днешно съдебно заседание - 2 бр. разпечатки, делото е изяснено от фактическа страна, и ще следва да бъде приключено съдебното дирене, като бъде даден ход по съществото на спора, и затова,

 

О П Р Е Д Е Л И :

 

ПРИЕМА И ПРИЛАГА писмените доказателства описани в съобразителната част на определението.

 

ПРИКЛЮЧВА СЪДЕБНОТО ДИРЕНЕ.

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО ПО СЪЩЕСТВО:

 

ЮРИСК. С.: Ще представя писмени бележки, но искам да акцентирам няколко основни момента, които държа да бъдат отбелязани.

Тъй като в решението на Управляващия орган на ОПОС са констатирани и наложени две финансови корекции, една от които е наложена по чл.59, ал.2 от ЗОП във вр. с чл.2 от ЗОП, като са изтъкнали доводи, че са заложени критерии за подбор, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура на обществената поръчка.

Съгласно чл.59, ал.2, Законът за обществените поръчки, сочи че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците критерии за подбор по този закон, които са необходими за установяването възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В настоящия случай възложителят при обявяването на своята поръчка е заложил точно критерии, които са регламентирани в Закона за обществените поръчки и е изпълнил напълно тази разпоредба. Какво ще рече това? Посочил е критерии за подбор съгласно чл.63, ал.1, т.9 от ЗОП, като е цитирал точно какво трябва да имат участниците за да бъдат изпълнени критериите за подбор. Това е било необходимо за да може възложителят да установи възможността на участниците да изпълнят поръчката.

На следващо място, относно предмет, стойността, обема и сложността на поръчката, също е мотивирано и упоменато. На стр.3, т.2.3 „Кратко описание на предмета на поръчката“, също е съобразено, като е посочено, че „Професионалните храсторези са необходими за поддръжката на гори и местности с различна растителност на терени с гъсталаци, отглеждане на млади насаждения и горски култури. Да има оптимизираност, производителност при рязане и с устройство за улеснено стартиране, да отговарят на изискванията за функционалност и безопасност“. Поставяйки критерия той отговаря на предмета, защото не всеки храсторез може да се използва горски млади насаждения и култури, които да режат стебла на дървета и на други храсти, които са по-дебели, затова има и посочени параметри в тази спецификация, която възложителят е посочил в табличен вид.

След това е съобразено със стойността и обема, защото не се купуват 2 храстореза, а се купуват 22 бр. храстореза. И всичко това би следвало да се приеме, защото е достатъчно като описание и мотив защо възложителят е изискал и заложил такъв предмет на поръчката. Т.е. тук изцяло е изпълнено изискването на чл.59, ал.2 - предмета, стойността, обема и сложността на поръчката да бъде съобразен. Т.е. в своята оперативна самостоятелност той е изпълнил всичките си задължения.

По отношение на констатираното второ нарушение от ОПОС.

Има един много съществен елемент, който е пропуснат, че при обявяване на процедурата възложителят се е възползвал от възможността да проведе процедурата по обърнат ред. Какво ще рече това? Обърнатият ред се използва тогава, когато се декриптира цялата оферта, заедно със заявлението на участника наведнъж. Това ще рече, отваря се ценовото предложение, отваря се техническото предложение, отваря се ЕЕДОП. Видими са абсолютно всички документи в един и същи ден.

Вие, г-н Съдия, попитахте защо е необходима тази справка! Когато се избира критерий „най-ниска цена“ и се оценяват оферти съобразно най-ниската цена, възложителя има това право да се възползва да проведе обърнат ред на процедурата, и когато се декриптират самите оферти, се декриптира заедно с ценовото й предложение. В настоящия случай поръката е на най-ниска цена. Затова тази разпечатка дава яснота, че в момента на декриптирането на офертите системата ги е класирала според най-ниската цена, тя автоматично ги класира.

И съгласно чл.61 от ППЗОП, комисията пристъпва и започва да разглежда документите, като първо комисията започва да разглежда техническите предложения на участниците и техните съответствия с техническата спецификация по параметрите, които възложителят е посочил. Така първият участник, който системата е класирал е „Доспатлес“ ЕАД. И когато комисията започва работа и разглежда дали неговото техническо предложение отговаря на параметрите на техническата спецификация, се установява че има разминаване, т.е. несъответствие, което е в работния обем. Комисията взема решение и правилно е взела решение участникът да бъде отстранен, тъй като неговото техническо предложение не съответства на техническата спецификация на параметрите, посочена в самата процедура на възложителя.

Съгласно чл.104, ал.5 проверката на разясненията не могат да бъдат до промени в техническото и ценовото предложение. Това е изрично записано и в закона, за което комисията няма право и не може да приеме това техническо предложение на участника „Доспатлес“, така, както е представено, т.е. със самото несъответствие, дали ще бъде 1, 2, 5 цифри и т.н., това е несъответствие.

След като е отстранила „Доспатлес“ комисията е продължила да разглежда останалите технически предложения на останалите участници и ги класира, като класира на първо и на второ място, това е посочено и в протокола на комисията, на второ място е физическото лице Т. Д., чието техническо предложение отговаря на изискванията на възложителя, ценовото също отговаря, и е допуснат до следващия етап. Комисията продължава със следващите, които са класирани автоматично от системата, така стига до „НС М. Т.“, който също отговаря за техническото си предложение и ценовото си предложение. Тук исках да уточня, че при обърнатият ред се гледа първо техническото спрямо ценовото предложение и се класират, и най-накрая се гледат документите за личностно състояние и критерий за подбор.

И така посочено в решението на УО на ОПОС по отношение на наложената от нея финансова корекция, е посочено, че „Отклонението в работния обем на съответния модел храсторез е незначително по своя характер и действително има такова несъответствие, то е формално по своя характер“. Законът не приема дели е формално или неформално, или несъответствието е малко, голямо и т.н., т.е. всяко несъответствието на офертата, законодателят не прави разграничение какво е несъответствието, а всяко несъответствие води до отстраняване на участника от процедурата. И тук комисията не може да търси и да тълкува каква е била волята на самия участник, какво е искал той да посочи, да запише и т.н. Т.е. самият участник е бил длъжен да се съобрази какво с изискванията, които са заложени в документацията чл.101, ал.5 е посочено, както и в документацията да се придържат точно към обявените условия на поръчката, и така, както е поискал възложителя, така е трябвало той да си запише данните, които се изискани в неговото техническо предложение. Защото в проекто-договора е посочено, че неразделна част от него са: „Техническото предложение- приложение 1“ , „Приложение-3“ техническо предложение за изпълнение на поръчката и „Ценовото предложение“. И оттук насетне това участника дали правилно си е разучил документацията или не, не е работа на комисията да установява, комисията само констатира и отразява.

В този ред на мисли, ако според решението на Управляващия орган е било редно и било правилно комисията да допусне „Доспатлес“ до участие, въпреки с това несъответствието. Ако комисията беше извършила това действие и беше допуснала „Доспатлес“ до участие, би го класирала. В тази насока има и решение в този смисъл, Решение № 8110/26.07.2023 г. на ВАС, по адм. д. № 4066/2023 г., 7 отд., на докладчик съдия П. Б., в което същият случай за техническо предложение ОПОС налагат санкция по т.14 от наредбата, за това, че е допуснат точно такъв участник да бъде класиран на първо място.

И за да бъдем по-точни, самата наредба, по която са определени критериите за налагане на финансова корекция, в т.14 е посочено „Критериите за подбор или техническите спецификации са били променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което определения за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор или техническите спецификации, или отстранения кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор, или техническите спецификации са били спазени. Не е налице нередност ако възложителя докаже, че отстранения кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция“. Нито една от тези посочени хипотези не са налице. Първо нямаме промяна на техническото предложение. Не са променени техническите спецификации. Правилно е била приложена самата техническа спецификация.

Участник, който не отговаря на критериите за подбор или техническа спецификация. Такъв има, който не отговаря на техническата спецификация и той е отстранен правилно. Обаче тук сочат долу, „Отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение“. И тук е разковничето, защото, за да бъде допуснат до разглеждане на техническото предложение, то възложителят е започнал по обърнат ред точно в техническото предложение, което не съответства на техническата му спецификация, и това ОПОС си го е записал на 7 стр. в неговото решение, че действително има такова несъответствие.

Ето защо комисията правилно е действала в този момент, правилно е приела, правилно чл.107, ал.2, б.“а“ и правилно е отстранил участника „Доспатлес“ от участие в процедурата.

Ето защо, считам, че решението е неправилно и незаконосъобразно, и моля да го отмените. Подробни бележки представям с писмената защита.

Е. З.: Искам само да уточня, че жалбата е неоснователна и немотивирана. Считам, че издадения административен акт е в съответствие с всички законови разпоредби, като не са налице процесуалните нарушения твърдени от страната, за които липсват факти и обстоятелства. Останалите съображения ще развия в писмени бележки, за да съм максимално изчерпателна ще дам отговори на всички поставени въпроси в днешно заседание.

Моля да ни присъдите разноски по приложения списък по преписката.

 

СЪДЪТ даде възможност на ответника в 3-дневен срок считано от днес да представи писмени бележки и в 4-дневен срок считано от днес на жалбоподателя за допълнително становище.

СЪДЪТ обяви, че ще се произнесе с решение в законния срок.

 

 

Протоколът изготвен в с.з.

Заседанието закрито в 10:30 ч.