Р Е
Ш Е Н
И Е
гр.Кюстендил,
27.07.2020г.
Кюстендилският
окръжен съд в открито заседание на първи
юли две хиляди и двадесета година ,в състав:
Председател: Росица Савова
при участие на
секретаря Галина Кирилова, като разгледа докладваното от съдия Савова т. дело №23 по описа за 2019 г. на КнОС и, за да се
произнесе , взе предвид:
„ПСТ
Груп" ЕАД, ******, със
седалище и адрес на управление: гр.********,
гр.*******, представлявано от К.В.К. - Изпълнителен директор, в качеството
му на Съдружник
(Лидер) в ******„ПСТ ЮНИВЪРСЪЛ" *********седалище и адрес на управление: гр.*******, е предявило
срещу Община Кочериново******** искове по чл.55,ал.1,пр.3 ЗЗД за заплащане от
ответника на ищеца следните суми : сума в размер на ******представляваща неправомерно задържана и подлежаща на
възстановяване гаранция по Договор №**********.
за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на канализационна
мрежа - основна част на село *****ведно със
законната лихва от предявяване на иска, както и по чл.86 ЗЗД за сума в размер на*******. *****
представляваща законната лихва за забава за
периода 09.04.2016г.- 24.01.2019г.- от поканата за възстановяване на неправомерно
задържаната гаранция до датата, предхождаща датата на подаване на исковата
молба.Претендира разноски.
Твърдения,
на които се основават исковете :
Между
Община Кочериново и ********"
е сключен Договор №*******. за изпълнение на
обществена поръчка с предмет: „Изграждане на канализационна мрежа - основна
част на село Стоб, Община Кочериново", с който между страните е възникнало
валидно облигационно отношение, и всяка от тях е поела описаните в договора
задължения.
Консорциум
„ПСТ ЮНИВЪРСЪЛ" е създаден с Договор за създаване на Сдружение от
19.05.2011г. Договорът за учредяване на Консорциума е сключен между две
юридически лица като гражданско дружество по ЗЗД. Съгласно същия, целта на
консорциума е общо участие на съдружниците в процесната процедура („Изграждане
на канализационна мрежа - основна част на село Стоб, Община Кочериново")
за възлагане на обществена поръчка.
Доколкото спрямо съдружниците, възложителят
по процесния договор дължи общо, то се касае за активна солидарност на
кредитори, при която всеки солидарен кредитор, какъвто се поддържа, че е
ищецът, може да иска изпълнение на
цялото вземане от длъжника, като длъжникът не може да прави възражение за
разделяне на дълга или за последователност, ако такова нещо не е уговорено.
Към
датата на подаване на настоящата искова молба, гражданско дружество не е
прекратено.
Съгласно
договора „ПСТ Груп" ЕАД като лидер от името на Консорциума е направил
депозит на парична сума в размер на ********представляващ 3% от общата стойност
на договора с ДДС, по банкова сметка *** .
Консорциумът
надлежно и качествено е изпълнил всички дейности по предмета на процесния
договор, в обхвата, сроковете и при спазване на условията в договора,
документацията за участие и законовите изисквания, строителните правила и
нормативи. Всички изпълнени от Консорциума работи са надлежно приети без
забележки от ответника и обектът е въведен в експлоатация .
За възложителя възниква задължение за възстановяване на внесената
гаранция при сбъдването на две кумулативно съществуващи предпоставки, а именно:
Разрешение за ползване на строежа и писмено искане от изпълнителя да възстанови
гаранцията за изпълнение, които са налице .Ищецът се позовава на Разрешение за
ползване за Обекта ******от дата 17.12.2015г., като след изтичане на едномесечния
срок съгласно чл.23 от процесния Договор , с *********02/07.04.2016г., получено
в Община Кочериново с*********., изпълнителят е поканил Община Кочериново да
възстанови внесената гаранция за добро изпълнение на Обект Мурсалево в размер
на *********
Община Кочериново е задържала дължимата сума в размер
на *******лева неправомерно, с оглед на което, в полза на Консорциума възниква вземане за същата сума, както и за законна
лихва за забава , считано от 09.04.2016г. ( с оглед датата на получаване на
писмената покана за възстановяване) до датата, предхождаща датата на завеждане
на исковата молба , която се претендира
в размер на*********.
Длъжникът (респективно ответникът) не разполага с
право или възражение да откаже изпълнение на цялата престация. Той може да се
освободи едва след като плати цялата престация на когото и да е от кредиторите.
Евентуално, в случай , че съдът намери, че не е налице уговорена активна /кредиторова/ солидарност, то ищецът
като кредитор може да иска изпълнение на съответната част от задължението
спрямо Консорциума за тази съответна част от задължението за възстановяване на
неправомерно задържаната гаранция за изпълнение, която съответства на неговия
дял, определен в Договора за създаване на Консорциум „ПСТ Юнивърсъл" от
дата 19.05.2011г.,който за ищеца е в размер на 99%.
Ответникът оспорва исковете поради следното:
Изпълнителят
по договора е Дружество, което е регистрирано по реда на ЗЗД и не е юридическо
лице, следователно ищецът не е легитимиран да получи търсената като главница
сума. Претенцията за връщане на заплатена гаранция може да бъде предявена от
всички съдружници като ищци, в който случай исковата молба следва да бъде
подписана от всеки ищец или негов пълномощник.
В договора за създаване на Консорциума не е посочено
правото на водещия съдружник да получи самостоятелно плащане на каквито и да
било суми по договора /в това число цена на СМР, гаранции и т.н./, като в чл.
2.5 е посочено, че финансовите отношения между съдружниците се определят според
дяловото им участие.
В
този случай отношенията между страните могат да се уредят като всеки от
кредиторите може да иска от длъжника изпълнение само за съответната част от
задължението, може да бъде извършено упълномощаване на един или повече от
кредиторите да действа от името на всички.
Другата възможност- т.н. "активна
солидарност", не е налице в отношенията между съдружниците в консорциум,
учреден под формата на гражданското дружество по чл.357 и сл. от ЗЗД, и
длъжника, по сключения договор, тъй като в настоящия случай такава активна солидарност
с възложителя на обществената поръчка не е уговорена .
Тъй като не е налице сочената в исковата молба
кредиторова активна солидарност , искът на „ПСТ Груп" ЕАД, предявен за
цялото вземане, е неоснователен по размер.
Ответникът не е в забава за изпълнение на плащанията,
респ. искът по чл. 86 ЗЗД се явява изцяло неоснователен- тъй като поканата за
плащане е изпратена с искане за превеждане на суми по сметка, която не е на дружеството
по ЗЗД и не може да ангажира възложителя да направи такова в полза на трето
лице, респ. не го поставя в неизпълнение на задължения, които възложителят не е
поел, а именно — да плати не на изпълнителя по договора, а на друг.
Съдът , след преценка на събраните по делото
доказателства, намира за установено следното:
Между
Община Кочериново и Консорциум „ПСТ ЮНИВЪРСЪЛ" е сключен Договор № **********за
изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на канализационна мрежа
- основна част на село Стоб, Община Кочериново".
Съгласно
Договора, изпълнението на възложените работи е поето от Консорциум „ПСТ
ЮНИВЪРСЪЛ", т.е.ответникът Община Кочериново е възложил изпълнението на
договора и се е задължил по отношение на консорциума, респ. в чл. 4 и чл.5 от
процесния договор е предвидено, че Изпълнителят има право на възнаграждение.
Консорциум
„ПСТ ЮНИВЪРСЪЛ" е създаден с Договор за създаване на Сдружение от
19.05.2011г. между ****** наименование и. Съгласно чл.2.2. от Договора за
създаване на сдружение, „ПСТ Груп" ЕАД е определено за Лидер на
консорциума, на което е възложено управлението на същото във връзка с
изпълнението на договора за възлагане на обществена поръчка. Няма данни
гражданското дружество да е прекратено. Видно от клаузите на Договора за
консорциум, във вътрешните си отношения всеки от съдружниците има право на дял
от придобитото, вкл. печалбата, съобразно приноса му в осъществяваната съвместна
дейност.
В
раздел IX „Гаранция за изпълнение на
договора" и чл. 22, ал.1 от процесния договор е уговорено внасяне на
гаранция в размер 3% от общата стойност
на договора с ДДС .
Както
се установява от заключение № 1894 от 13.03.2020г.на в.л.И.Д., ищецът ПСТ
Груп" ЕАД е направил депозит на парична сума в размер на *******лева,
която съответства на уговореното в чл.22,ал.1 от процесния договор *****/26.07.2012г.,
по банкова сметка *** нареждане от
15.12.2011г.Изплатената гаранция е осчетоводена в ищцовото дружество със
счетоводна операция :д-т с-ка 4921 Разчети по гаранции; К-т с-ка 499 Други
кредитори.Получаването на сумата по сметката на Община Кочериново е потвърдено
с партиден лист 1/1, референция МО1304 на Интернешънъл Асет банк АД,клон
Благоевград.При проверка в аналитичния регистър за осчетоводяване на
счетоводните операции в отв.Община Кочериново се констатира, че посочената сума
е осчетоводена по с-ка 4831-Временни депозити, гаранции – като получена от ПСТ
Юнивърсъл.
Съставен е
двустранен приемо-предавателен протокол (Акт Обр. 19) за установяване
завършването и подлежащи на заплащане СМР от дата 08.07.2015г., с което са
удостоверени по вид, количество и качество всички изпълнени работи и който
протокол е подписан от всички участници в строителният процес, вкл. от Общината
в качеството й на възложител.
Съгласно чл. 17 от договора за обекта има съставен и
подписан Акт образец 15 от дата 08.07.2015г. по Наредба № 3 от 31.07.2003г. за
установяване и приемане годността на строежа, с който е прието че обектът е
изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна
документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал.1 и ал. 2 от ЗУТ,
условията на договора за строителство и че наличната документация в достатъчна
степен характеризира изпълненото строителство. С този акт е извършено
предаването на строежа от Изпълнителя на Възложителя съгласно чл. 17, ал.2 от
процесния договор.
За
обекта има съставен Акт образец 16 от 15.12.2015г. , съгласно който не са
констатирани недостатъци за отстраняване на изпълнените работи по строежа.
Неизвършени и недовършени видове СМР съгласно договора за строителство няма.
Акт Обр. 16 е подписан от представители на възложителя и всички членове на
сформираната Държавна приемателна комисия без забележки.
Съгласно
чл. 23 от процесния договор „Гаранцията за изпълнение на договора се
освобождава по писмено искане на Изпълнителя, след изтичане на един месец от
датата на получаване на разрешение за ползване на строежа, освен ако възложителят
е усвоил същата преди приключване на договора по причина на неизпълнение от
страна на изпълнителя на някое от задълженията му". Не се твърди,
съответно не се установява Община Кочериново да е имала основание, както и да е правила усвоявания по така
предоставения паричен депозит.
Въз основа на Констативен акт Обр. 16 е издадено Разрешение за ползване ******от
дата 17.12.2015г., с което разрешение обектът е надлежно въведен в
експлоатация. Освен наличие на издадено
разрешение за ползване за обекта от 17.12.2015г., с писмо с Изх.*******.,
получено в Община Кочериново с *********изпълнителят е поканил Община
Кочериново да възстанови внесената гаранция за добро изпълнение в размер на *****лв.
Съгласно Удостоверение за добро
изпълнение с Изх. ******от 17.05.2016г., възложителят е потвърдил, че
възложеното е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания, т.е. възложителят
няма претенции относно качеството на всички изпълнени от ищеца работи.Няма
данни, нито се твърди от ответника
сумата да е платена както на ищеца, така и да е внесена по сметка на
Консорциума.
При
горната фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:
Не се оспорва, съответно от представените доказателства е установено ,
че между Община Кочериново и Консорциум „ПСТ ЮНИВЪРСЪЛ" е сключен Договор**********.
за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на канализационна
мрежа - основна част на село Стоб, Община Кочериново", с който между
страните по договора е възникнало валидно облигационно отношение, респ. с което
всяка от тях е поела описаните в договора задължения.
Договорът
за учредяване на Консорциума е сключен между две юридически лица като
гражданско дружество по ЗЗД. Съгласно същия, целта на консорциума е общо
участие на съдружниците в процесната процедура („Изграждане на канализационна
мрежа - основна част на село Стоб, Община Кочериново") за възлагане на
обществена поръчка. Към датата на подаване на настоящата искова молба,
гражданско дружество не е прекратено.
Както се посочи, в чл. 4 и чл.5 от процесния договор е предвидено, че
Изпълнителят има право на възнаграждение, , като сочената уговорка е
достатъчна, за да обоснове извод за уговорена активна солидарност на кредитори
- съдружници в Дружеството по ЗЗД. Сключването от ответника на процесния
договор с Консорциума представлява поето от възложителя (ответник) задължение
за цялото възнаграждение спрямо съдружниците общо. Доколкото спрямо
съдружниците, възложителят по процесния договор дължи общо, то се касае за
активна солидарност на кредитори – изрично срвн. Решение *******по т. д. № 1121/2011 г. на ВКС, ТК, І
т. о.
Специфичното при същата е, че
всеки от кредиторите има качеството на довереник спрямо останалите в
отношението с длъжника, за извършване действията по запазване и събиране на
вземането.
С оглед на гореизложеното и наличието на активна солидарност в
качеството на кредитори по отношение вземането си спрямо възложителя -
ответник, всеки от съдружниците в Консорциума, респ. „ПСТ Груп" ЕАД като
ищец, е легитимиран да предяви вземанията срещу Общината в пълния им обем.
Чрез посоченото по-горе заключение е установено внасяне на
претендираната сума като гаранция и нейното осчетоводяване , вкл. и при
ответника. Същността на гаранцията е обезпечение изпълнението на договора,
респективно вредите от неизпълнение.
В случая няма спор и относно настъпване на условието за връщане
/освобождаване/ на гаранцията, тъй като е налице разрешение за ползване на
строежа, съответно не се претендира наличие на
неизпълнение на някое от задълженията на изпълнителя . Връщането на
гаранцията се дължи след преустановяването на действието на договора и при
наличие на уговорените предпоставки за това. Не са се осъществили
предпоставките по договора за задържане на гаранцията, а ответникът държи по
своя сметка сумата за гаранция, без счетоводно да я усвоява и без да посочва и
доказва размер на вреди или други предпоставки, които обезщетява чрез задържане
на гаранцията. Ето защо, ответникът няма
основание да задържа внесената гаранция и след изтичане срока на договора и
настъпване на допълнително уговорените условия същата подлежи на връщане.
Гаранцията за изпълнение на договора, която намира свое правно основание
в чл.59 от ЗОП /отм./, действащ към момента на сключване на договора ;респ.-
аналогична разпоредба - чл.111 от ЗОП- ДВ бр.13/16.02.2016г., подлежи на връщане
– предвид обстоятелството, че срокът на договора е изтекъл, договорът е
изпълнен, отпаднало е основанието, поради което същата е следвало да бъде
внесена и не са настъпили условия за нейното задържане или усвояване.Внасянето
й е станало именно от ищцовото дружество / с предишно наименование ПСТ Холдинг
АД/, както се сочи в преводното нареждане /л.31 от делото/ и в заключението на
в.л.Д. и каквато възможност е предвидена изрично с разпоредбата на чл.60,ал.3
ЗОП /отм./; респ.чл.111,ал.8 от ЗОП - когато избраният изпълнител е обединение,
което не е юридическо лице, всеки от съдружниците в него може да е наредител по
банковата гаранция, съответно вносител на сумата по гаранцията или титуляр на
застраховката.Ето защо, дори да се оспорва активната кредиторова солидарност /
за наличие на която бяха изложени съображения по-горе/, то при наличното
изпълнение на договора , което е прието без възражения- предвид и издадено
разрешение за ползване и липса на други основания за задържане или усвояване на
сумата, внесена от ищеца, то същата
подлежи на връщане, след като е изтекъл и съответният срок, респ.след като
изрично от ответника е получена покана за това, поради което тази искова
претенция е основателна в установения й размер, който съответства на претендирания.
На следващо
място,чл. 62, ал. 4 от отменения Закон за обществените поръчки, при
действието на който е сключен процесният договор, постановява, че възложителят
освобождава гаранцията, без да дължи лихви за периода, през който средствата
законно са престояли при него. Тази разпоредба се прилага при развитие на
правоотношението съобразно закона и договора без отклонения.След настъпване на
условията за връщането на гаранцията , които са налице, и предвид изричната
покана, ответникът е изпаднал в забава. Задължението е парично, при което
обезщетение за такава се претендира от получаване на изрична покана до
ответната община.Установен е и размерът на обезщетението /мораторната лихва/ за
исковия период, който размер съвпада с търсения от ищеца , поради което този
иск също ще бъде уважен изцяло.
Предвид
уважаване на исковете, на ищеца се дължат и разноските за настоящото
производство, които са в размер на*******.заплатена държавна такса, **** лв.възнаграждение за вещо лице и юрисконсултско
възнаграждение в размер на **** лева, определено на основание чл. 78, ал.8 ГПК, в съответствие с чл. 37 от
Закона за правната помощ и чл. 25, ал.1 от Наредбата за заплащане на правната помощ,
т.е. общо в размер на *******лв.
Воден от изложеното, Кюстендилският окръжен съд
Р Е
Ш И :
ОСЪЖДА
Община
Кочериново, ********, ДА
ЗАПЛАТИ на „ПСТ Груп" ЕАД, ********, със седалище и адрес на управление:*********,
представлявано от К.В.К. - Изпълнителен директор, в качеството
му на Съдружник
(Лидер) в Консорциум „ПСТ
ЮНИВЪРСЪЛ" *********седалище и адрес на управление:********, сума в размер,
представляваща неправомерно задържана и подлежаща на възстановяване гаранция по
Договор******. за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на
канализационна мрежа - основна част на село Стоб, Община Кочериново", ведно
със законната лихва от предявяване на иска – 25.01.2019г., както и сума в
размер на*************и *********горепосочената гаранция ******което
обезщетение е в размер на законната лихва за периода от поканата за възстановяване на задържаната гаранция
до датата, предхождаща датата на подаване на исковата молба - 09.04.2016г.-
24.01.2019г., а също и сумата*****, представляваща разноски по делото за
настоящата инстанция.
Решението
може да се обжалва с въззивна жалба в 2-седмичен срок от връчването му пред
Софийския апелативен съд.
Окръжен съдия: