Решение по дело №544/2024 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.215 от Закона за устройство на територията ЗУТ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.219 от ЗУТ.

Образувано е по жалба на „Универсал“ ЕООД с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление [населено място], район Северен, [улица]против заповед № 365/21.02.2024 г. на директора на Дирекция „УТИККС“ при О. Н., с която е разпоредено да бъде премахнат незаконен строеж представляващ ограда в ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място], местност „Кокалу“. Счита, че заповедта е незаконосъобразна и постановена при нарушаване на материалноправните предпоставки на закона и при съществени процесуални нарушения, както и издадена от орган без представителна власт.

Ответникът – Директор на Дирекция „Устройство на територията, инвестиционно планиране, строителство и контрол върху строителството“ при Община Несебър, редовно призован, изразява становище за неоснователност на жалбата.

Административен съд - Бургас намира, че жалбата е процесуално допустима, като подадена в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ, от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

С решение № 1148 по т. 26 от протокол № 40/05.09.2019 г., Общински съвет – Несебър е одобрил ПУП-ПР за регулация за кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86 местност „Кокалу“, землище [населено място], съгласно който поземлен имот с предходен [идентификатор], на площ 1 502 кв.м., вид територия „Урбанизирана“, начин на трайно ползване „Средно застрояване (от 10 до 15 м)“ се регулира като от него се обособява УПИ ХV-27, кв.12, с [идентификатор], на площ 1 324 кв.м., като се отнемат и отреждат за улици и инженерна инфраструктура 88 кв. м, обособени като [ПИ] и 90 кв.м, обособени като [ПИ] (л.35-56 от делото).

При извършена справка в публичните регистри по отношение собствеността на ПИ със стар [идентификатор] по КККР на [населено място], урегулиран като УПИ ХV-27, кв. 12, с [идентификатор] по КККР на [населено място] е установено, че той е собственост на „Универсал“ ЕООД с ЕИК ********* (л.33 от делото).

До „Универсал“ ЕООД е изпратено писмо с рег.№ Н2-КС-113/08.01.2024 г., връчено на 11.01.2024 г. (л.23-24 от делото), с което дружеството е уведомено за предстояща проверка, като му е указано, че следва да осигури достъп и да окаже съдействие на служителите, във връзка с проверката.

На 12.01.2024 г. е съставен констативен протокол за извършена проверка в имот с [идентификатор] и 51500.86.83 по КККР на [населено място] (л.21-22 от делото). При проверката не е присъствал представител на дружеството.

Констативен акт № 3/19.01.2024 г. (л.16-18 от делото), е съставен за извършена проверка, след оглед на място и справка в документацията, съхранявана в общинска администрация. При проверката е установено, че в ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място], м.Кокалу, по протежение на северната имотна граница на [УПИ], кв.12 по плана на [населено място], м.„Кокалу“ (ПИ с [идентификатор]), на отстояние около 3,00 м. навътре в [ПИ] е изградена ограда. Част от оградата е изпълнена от стоманобетонна плътна част с дължина 13,20 м., дебелина 25 см. и височина около 1,70 см. от нивото на терена и продължаваща метална ажурна ограда с дължина 19,60 м. и височина 1,60 м. По източната имотна граница на имот с [идентификатор] и имот с [идентификатор] оградата е изпълнена от стоманобетонна плътна част с дължина 1,00 м., дебелина 25 см. и височина около 1,70 см. от нивото на терена, част от нея е изпълнена от плътна част 60 см. от нивото на терена с дължина 2,00 м. и монтирани ажурни метални елементи върху нея. Относно собствеността е посочено, че ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място] – имот с начин на трайно ползване за второстепенна улица е собственост на Община Несебър – публична общинска собственост, а [УПИ], кв.12, поземлен имот пл.№ 086027 по плана на [населено място], м.Кокалу, представляващ ПИ с [идентификатор] е собственост на „Универсал“ ЕООД. Описаният строеж е определен като VІ-та категория, попадащ изцяло в трасето на предвидената за реализиране с ПУП-ПУР [улица], като отнема 88 кв.м. от нея и ги придава към [УПИ], кв.12 ([ПИ]). Посочено е, че с влязло в сила решение № 1148 от протокол № 40/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър е одобрен ПУП - план за регулация за м.Кокалу, землище [населено място] - кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86. Посочено е още, че така изпълнен строежът е в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП – план за регулация за УПИ ХV-27, кв.12 по плана на [населено място], м.Кокалу ([ПИ]), без разрешение за строеж и в чужд имот.

Констативният акт е изпратен до „Универсал“ ЕООД с писмо изх.№ Н2-УТ-426/19.01.2024 г. (л.19 от делото) и е получен на 22.01.2024 г., видно от приложената товарителница (л.20 от делото),.

На 02.02.2024 г. е съставен акт за обявяване на резултатите от констативния акт, съгласно който в законоустановения срок няма постъпили възражения (л.15 от делото).

Със заповед № 365/21.02.2024 г. на директора на Дирекция „УТИККС“ при Община Несебър (л.7-10 от делото), е разпоредено да бъде премахнат установен незаконен строеж представляващ ограда в ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място], м.Кокалу. В мотивите на заповедта е описано процесното строителство, като е посочено, че е изградено без разрешение за строеж или без други документи за законосъобразното му изграждане, в чужд имот и в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП, в нарушение на чл.137, ал.3 от ЗУТ и на чл.148, ал.1 от ЗУТ. Отбелязано е, че проверката е инициирана по повод влязъл в сила ПУП-ПР за кадастрални райони 5150077, 78, 79, 8о, 81, 82, 83, 84, 85, 86, м.Кокалу, землище [населено място], като местоположението на строежа е отразено в изготвена схема Приложение №1, неразделна част от съставения констативен акт. Към момента на проверката, строежът е в напълно завършен вид и е шеста категория, съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ и чл.12 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи. При справка в архива на общинска администрация Несебър не са открити документи удостоверяващи, че за него са издавани строителни книжа.

Заповедта е изпратена до „Универсал“ ЕООД с писмо изх.№ Н2-УТ-426-002/22.02.2024 г. (л.11 от делото) получено на 24.02.2024 г., видно от приложената товарителница (л.12 от делото).

Със жалба вх.№ Н2-УТ-1472/05.03.2024 г. (л.4 от делото), заповедта е обжалвана по съдебен ред, като жалбата е подадена в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ.

С определение от 23.04.2024 г., на основание чл. 171, ал.4 от АПК, съдът е разпределил доказателствената тежест и е указал на жалбоподателя, че следва да ангажира доказателства за твърдяната от него незаконосъобразност на издадена заповед.

С протоколно определение от 28.05.2024 г. по искане на жалбоподателя е допусната съдебно-техническа експертиза, като му е даден 7-дневен срок за заплащане на определения депозит и представяне на доказателства за това. В така определения срок, по делото не са постъпили доказателства за заплащане на депозита, поради което с протоколно определение от 02.07.2024 г. на жалбоподателя е предоставена повторна възможност и му е указано, че в случай, че не бъдат представени по делото доказателства за внасяне на депозита, в следващо съдебно заседание определението за допускане на експертиза ще бъде отменено, а делото ще бъде решено с оглед наличните доказателства. Жалбоподателят е редовно уведомен за указанията на съда и въпреки това по делото не са постъпили доказателства за заплащане на определения депозит, поради което с протоколно определение от 17.09.2024 г. е отменено определението за допускане на съдебно-техническа експертиза и е приключено събирането на доказателства.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства съдът достигна до следните правни изводи:

Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК.

Заповед № 365/21.02.2024 г. на директора на Дирекция „УТИККС“ при Община Несебър е издадена от компетентен орган.

Съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи или на части от тях, от четвърта до шеста категория, които са незаконни по смисъла на чл.225 от ЗУТ. В случая заповедта е издадена от директор на Дирекция „Устройство на територията, инвестиционно планиране, строителство и контрол върху строителството“ при Община Несебър, който е надлежно оправомощен със заповед № 2876/16.11.2023 г. на кмета на общината (л.13 от делото).

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, за нищожност на обжалваната заповед, тъй като е издадена в изпълнение на решение № 1148/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър, за което в жалбата също се твърди, че е нищожно.

С решение № 1148 от протокол № 40/05.09.2019 г. на ОС - Несебър е приет ПУП-ПР, който е влязъл в сила административен акт, след като е бил предмет на съдебен контрол в производството по адм.д.№ 1102/2021 г. по описа на Административен съд – Бургас. С постановеното по това дело съдебно решение № 214/18.02.2022 г., оставено в сила с решение № 11129/05.12.2022 г. постановено по адм.д.№ 6240/2022 г. на ВАС, е отхвърлена подадена жалба, като в мотивите е прието, че решението на Общински съвет Несебър е законосъобразно. Ето защо, е недопустимо в настоящото производство да се извършва повторен съдебен контрол, при това косвен, на решение № 1148/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър. В този смисъл, след като решение № 1148/05.09.2019 г. е влязъл в сила административен акт, спрямо който е извършен съдебен контрол за законосъобразност, то не може да има за последица нищожност на обжалваната в настоящото производство заповед.

В хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да са довели до незаконосъобразност на издадената заповед.

Преди издаване на заповедта е изпълнена процедурата предвидена в чл.225а, ал.2 от ЗУТ и e съставен констативен акт № 3/21.02.2024 г. за проверка извършена в отсъствието на жалбоподателя, който акт е надлежно връчен на дружеството. Изрично в констативния акт е посочено, че той е основание за започване на административно производство по реда на чл. 225а, ал.1 от ЗУТ, за издаване на заповед за премахване и правото на защита на дружеството не е нарушено.

Обжалваната заповед е издадена при правилно приложение на материалния закон.

За да издаде заповедта административният орган е приел, че описаният строеж е изпълнен без разрешение за строеж и в несъответствие с предвижданията на одобрения с решение № 1148/2019 г. на Общински съвет Несебър ПУП-ПР за част от [населено място], тоест че е незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.1 и т.2 ЗУТ.

Съгласно чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ, строеж или част от него е незаконен, когато се извършва: 1.в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план или 2.без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.

За преценка валидността и законосъобразността на тази заповед релевантна е правната [жк], като е необходимо да бъде установено и доказано по делото, че същия е строеж от четвърта до шеста категория, изграждането на който е извършен в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП и/или е без одобрени инвестиционни проекти и/или издадено разрешение за строеж.

Процесната ограда, така както е описана в обжалваната заповед, представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, съгласно който „Строежи“ са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.

Правилно е прието в обжалваната заповед, че строежът е шеста категория по смисъла на чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ и чл.12 от Наредба №1 от 30.07.2003 г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи.

Съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ, шеста категория са строежите по чл.54 ал.1 и 4 и чл.147, а съгласно чл.147 ал.1 т.7 от ЗУТ не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж за плътни огради на урегулирани поземлени имоти с височина на плътната част от 0,60 метра до 2,20 метра, с изключение на случаите по чл.48, ал.9. Процесната ограда е именно с характеристиките, описани в чл.147, ал.1, т.7, предложение първо от ЗУТ, поради което правилно е прието, че тя е строеж шеста категория.

Съгласно чл.137, ал.3 от ЗУТ строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на този закон.

Съобразно чл.182, ал.1 от ЗУТ, строежи в чужд урегулиран поземлен имот имат право да извършват лицата, в полза на които е учредено право на строеж или право на надстрояване или пристрояване на заварена сграда, както и строежи под повърхността на земята.

ПУП-ПР за кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, м. Кокалу, землище [населено място] е одобрен с влязло в сила решение № 1148 от протокол № 40/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър и се явява първи регулационен план. Съгласно чл.16, ал.1 от ЗУТ с устройствения план се определят необходимите площи за изграждане на обектите на зелената система, на социалната и на техническата инфраструктура – публична собственост. В чл.67 от ЗУТ е въведено общото правило, че общите мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура се проектират и изграждат в общински и държавни поземлени имоти. По реда на чл.16, ал.1-6 от ЗУТ общината придобива необходимите площи за изграждане на обектите за зелени системи, за социална и техническа инфраструктура в обхвата на плана без отчуждителни процедури от деня на влизане в сила на плана, т.е. планът има непосредствено отчуждително действие. По отношение на имотите, които се урегулират с влизане в сила на плана, собствениците придобиват за сметка на неурегулираните си имоти нови УПИ, с ново местоположение, граници, площ и предназначение. Отстъпените части от неурегулираните ПИ се придобиват от общината и са публична общинска собственост, със строго определено предназначение, което не може да бъде променяно. Непосредственият вещноправен ефект на плана по чл.16 от ЗУТ настъпва с влизането му в сила и при прилагането на този механизъм, трансформацията на собствеността настъпва безусловно. Съгласно §22, т.1, б.“а“ от ЗР на ЗУТ, планът по чл.16 е приложен с влизането му в сила. Общината придобива онези имоти и реални части от тях, които попадат в трасетата на улици и др. обекти, предвидени в нормата.

В случая, процесният строеж е изграден в чужд имот, а именно по протежение на северната имотна граница на УПИ ХV-27, кв.12 по плана на [населено място], м.Кокалу (ПИ с [идентификатор]), на отстояние около 3,00м. навътре в [ПИ] - публична общинска собственост, с предназначение „за второстепенна улица“, поради което правилно е разпоредено неговото премахване на основание чл.225, ал.2, т.1 от ЗУТ, като несъответстващ на предвижданията на действащия ПУП. При предназначение на ПИ за улица, липсва дори и теоретична възможност в очертанията на улицата да бъде предвидена и реализирана ограда.

На следващо място, жалбоподателят не оспорва вида и размерите на оградата, както и не представя документи оборващи извода за нейното изграждане без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. По делото не са представени доказателства за точната дата или период, в рамките на които оградата е била изпълнена, като в жалбата си дружеството сочи, че е построена по съществуващите имотни граници, без необходимост от даване на строителна линия. Предвид неустановеността на момента на изграждане на строежа, съдът приема, че следва да обсъди съответствието на оградата както с предвижданията на действащия ПУП-ПР за УПИ ХV-27, кв.12 по плана на [населено място], м.Кокалу, одобрен с решение № 1148 по т. 26 от протокол № 40/05.09.2019 г. на общински съвет Несебър, така и със законовите изисквания преди имота да бъде урегулиран.

Съгласно чл.48, ал.8 от ЗУТ в неурегулираните части на населените места се допуска поземлените имоти да се ограждат само с леки огради, съобразени с изискванията по ал.2, но тази разпоредбата не изключва при изграждането им наличието на разрешение за строеж. В настоящият случай доказателства за законосъобразното изграждане на ограда не са били открити в документацията, съхранявана в общинската администрация, такива доказателства не са представени и от жалбоподателя, въпреки дадените му от съда указания. Ето защо, след като процесният строеж не е бил разрешен съобразно чл.148, ал.1 от ЗУТ, то законосъобразно административният орган е приел, че той е незаконен и е разпоредил неговото премахване. Също така, предвид описаните характеристики на процесната ограда - изпълнена със стоманобетонна плътна част около 13,20м., дебелина 25 см. и височина 1,70см. от нивото на терена и метална ажурна част с дължина 19,60м. и височина 1,60 м., продължаваща и по източната имотна граница на ПИ с [идентификатор] отново редувайки плътна част, не може да се приеме, че се касае за „лека ограда“ по смисъла на чл.48, ал.8 от ЗУТ.

Съгласно чл.147, ал.1, т.7 от ЗУТ, не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж за плътни огради на урегулирани поземлени имоти с височина на плътната част от 0,60 м до 2,20 м, с изключение на случаите по чл.48, ал.9. Както бе посочено по-горе, ако се приеме, че оградата е изградена преди приемане на действащия ПУП-ПР за УПИ ХV-27, кв. 12 по плана на [населено място], м.Кокалу, то тогава поземленият имот не е бил урегулиран и няма как да бъде приложена тази разпоредба. При сега действащият ПУП-ПР за УПИ ХV-27, кв.12, тази разпоредба отново не би могла да обоснове законност на извършеното строителство, доколкото липсва издадено разрешение за строеж и оградата попада извън границите на урегулирания като УПИ ХV-27, кв.12 имот с [идентификатор]. Ето защо, правилно административният орган е разпоредил премахването на процесния строеж, на основание чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ.

С оглед на изложеното и на основание чл.172, ал.2, предл.пето от АПК жалбата на „Универсал“ ЕООД е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

Мотивиран от горното, Административен съд гр.Бургас, Х-ти състав

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Универсал“ ЕООД с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление [населено място], район Северен, [улица]против заповед № 365/21.02.2024г. на директора на Дирекция „УТИККС“ при Община Несебър.

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховен административен съд.