Р Е Ш Е Н
И Е
№
1850
гр. Пловдив, 15.10. 2021 год.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен съд – Пловдив, І отделение, I състав, в публично съдебно заседание на двадесети
септември две хиляди двадесет и първа година, в състав,
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАРИНА
МАТЕЕВА
при
секретаря Костадинка Рангелова,
прокурор
Мария Тодорова
като
разгледа докладваното от Председателя адм. дело № 2125 по описа на съда за 2021г.,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 226 от АПК и чл. 145 и
следващите от АПК, вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Производството по делото е образувано,
след като с решение № 8930 от 29.07.2021г. на ВАС, Седмо отделение, постановено
по адм. дело № 2622 от 2021г. по описа на съда, е отменено решение № 63 от
12.01.2021г. на Административен съд – Пловдив, постановено по адм. дело № 1728
от 2020г. по описа на съда и делото е върнато за ново разглеждане на друг
състав на първоинстанционния съд. В решението си касационната инстанция е дала
задължителни указания за разрешаване на спорните въпроси дали изработеният от
двамата архитекти от „Арконт“ ЕООД идеен архитектурен проект е обект на
авторско право, т.е. дали попада в предметния обхват на разпоредбата на чл. 3,
ал. 1, т. 6 или т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права. При
даване на отговор на този спорен въпрос евентуално ще намери приложение
разпоредбата на чл. 50, ал. 5 от ЗУСЕСИФ или първоинстанционният съд ще намери,
че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
На следващо място, първоинстанционният съд
следва да изложи и подробни аргументи относно липсата или наличието на
финансово отражение на нарушението върху ЕСИФ, по приложимостта на
пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция, както и
по отношение на нейния размер. Следва да бъдат изложени и аргументи относно
незаконосъобразност на обжалвания акт, в частта му за определяне на финансова
корекция на разхода по упражняване на авторски надзор.
Пред първоинстанционния съд делото е образувано по жалба на Сдружение „ЦЕНТЪР
ПО РАСТИТЕЛНА СИСТЕМНА БИОЛОГИЯ И БИОТЕХНОЛОГИЯ“ ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление: гр. Пловдив, бул. „Руски“ № 139, представлявано от Ц.С. Г.–
***, чрез пълномощника адв. М. Б.,***, Бизнес център, офис 302, против Решение
№ 16-12 от 30.06.2020г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция
„Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ и ръководител
на УО, с което на основание
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във
връзка с чл. 49, ал. 2, т. 2 и чл. 50, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕСИФ и във връзка с т.
1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по реда на глава четвърта от
ЗУСЕСИФ, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ е определена
финансова корекция в размер на 100
на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване) по договор за проектиране от 03.04.2019г., сключен с
„Арконт" ЕООД, с ЕИК *********, на стойност 897 521,90без ДДС, или 1 077
026,28лв. с ДДС (един милион седемдесет и седем хиляди двадесет и шест лева и
двадесет и осем стотинки).
Според жалбоподателя оспореното решение
е незаконосъобразно и необосновано. Не се споделя извършването на нарушение на
чл. 50, ал. 1 и ал. 5 от ЗУСЕСИФ. Намира, че приложение има Закона за
авторското право и сродните му права /ЗАПСП/, тъй като идейният инвестиционен
проект относно предоставяне на право на строеж е реализиран чрез реалното
предоставяне на правата на строеж в полза на бенефициента. Същият представлява
произведение на архитектурата и е бил регистриран от организация за колективно
управление на права в архитектурата. Оспорва се и възприетото от ответника
тълкуване на идейния инвестиционен проект като идея, концепция по смисъла на
чл. 4, т. 2 от ЗАПСП.
На следващо място намира, че приетото
наличие на финансово отражение върху ЕСИФ е в противоречие с материалното
право. Според него незаконосъобразно е приложен пропорционалният метод при
определяне на размера на финансовата корекция, както и финансовата корекция за
разхода по упражняване на авторски надзор. Иска се отмяна на оспорения
административен акт, а в хипотеза на алтернативност, да се отмени в частта,
касаеща определянето на финансова корекция за разхода по упражняване на
авторски надзор на стойност 81 592,90лв. без ДДС и 97 911,48лв. с ДДС.
Претендират се разноски по делото, съгласно представен списък.
В с.з. пълномощникът на жалбоподателя
адв. М.Б. поддържа жалбата.
Ответната страна - изпълнителен директор на Изпълнителна агенция „Оперативна
програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ и Ръководител на УО,
в отговор на жалбата оспорва същата.
Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави се изрично
възражение за прекомерност на адвокатския хонорар, както и несвоевременно
представяне на списък с разноските от пълномощника на жалбоподателя. Подробни
съображения по съществото на спора са изложени и в „становище по изготвена
съдебно – техническа експертиза“ (л. 288 – 294 от адм. дело № 1728 от 2020г.).
Окръжна прокуратура-Пловдив,редовно
призована,в съдебно заседание прокурор М.Т.а взима становище за неоснователност на жалбата.
Жалбата е допустима. Оспореното решение
е връчено чрез ИСУН 2020 на 30.06.2020г., а жалбата е депозирана направо в съда
на 13.07.2020г., следователно е подадена в предвидения срок от надлежна страна,
адресат на оспорения индивидуален административен акт.
След като
обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, настоящият
състав на Административен съд-Пловдив, намира за установено от фактическа
страна, следното:
Между страните по делото няма спор, че
на 20.12.2019г. между ИА“Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж“ и Сдружение „Център по растителна системна биология и
биотехнология“ е сключен административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ (номер от ИСУН) № ВG05М2ОР001-1.003-0001-С01,
проект „ПлантаСИСТ: Създаване на Център по Растителна Системна Биология и
Биотехнология за превръщане на фундаменталните научни изследвания в устойчиви
биобазирани технологии в България" /Проекта/, с бенефициент СНЦ „Център по
растителна системна биология и биотехнология", в качеството му на
възложител по Договор за проектиране от 3 април 2019г., сключен между СНЦ
„Център по растителна системна биология и биотехнология" и „Арконт"
ЕООД на стойност 1 077 026,28лв. с ДДС, представен с искане за плащане № 3 от
08.04.2020г.
От жалбоподателя са подадени пакет
отчетни документи № 3 от 08.04.2020г. в ИСУН 2020 по проекта, като е бил
представен и договор за проектиране от 03.04.2019г., сключен между СНЦ“ Център
по растителна системна биология и биотехнология“ и „Арконт“ ЕООД на стойност
1 077 026,28лв. с ДДС с предмет „Инвестиционен проект за Център по
растителна системна биология и биотехнология в ПИ с идентификатор
56784.540.1208, УПИ II-504.1208 - обществено
и делово обслужване, кв. 27-нов по плана на ЖР “Тракия“ - гр. Пловдив“. Изборът
на изпълнител е директно договаряне с „Арконт“ ЕООД за разработване на
инвестиционен проект. На 17.05.2016г. е отправена покана от ЦРСББ по време на
Финалната Промоционална конференция по проект PlantaSYST
и са били представени идейни разработки относно визията и конструкцията на
сградата и кампуса на ЦРСББ от творчески колективи - арх. И.Н.и арх. С.Т./“Арконт“
ЕООД/, творчески колектив на „Сиенит“ АД и творчески колектив на „Номад
архитекти“ ЕООД. На 16.06.2016г. УС на ЦРСББ избрал идейната разработка за
сграда и кампус на ЦРСББ на „Арконт“ ЕООД. На 17.05.2017г. с арх. И.Н.и арх. С.Т.е
сключен договор за изготвяне на идеен проект и проучвателни дейности за строеж
на кампус и нова сграда на ЦРСББ. С договор от 27.09.2018г. арх. И.Н.и арх. С.Т.са
предоставили авторските права върху създадения от тях проект на „Арконт“ ЕООД /рег.
№ КАБ 000330/.
С писмо № 16-12/20.05.2020г. ръководителят
на УО е уведомил жалбоподателя за стартиране на процедура за определяне на
финансова корекция. От СНЦ “Център по растителна системна биология и
биотехнология“ е депозирано възражение по констатирано съмнение за нередност
при избор на изпълнител по проект № ВG05М2ОР001-1.003-0001-С01, „ПлантаСИСТ:
Създаване на Център по Растителна Системна Биология и Биотехнология за
превръщане на фундаменталните научни изследвания в устойчиви биобазирани
технологии в България". В него като обосновка за процедиране по реда на
чл. 50, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е изтъкнат фактът, че „Арконт“ ЕООД е избран за
изпълнител, тъй като е носител на авторските права върху идейния проект и
възлагането на услугата по инвестиционно проектиране на друго лице би довело до
нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост.
УО е приел,че приложимият ред за
възлагане е този по ЗУСЕСИФ и бенефициентът е следвало да проведе избор на
изпълнител с публична покана по реда на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ (съотв. ПМС
160/2016г.), поради липсата на предпоставките за прилагането на чл. 50, ал. 5
от същия закон. Становището на органа е мотивирано с това, че бенефициентът е запознат
с Условията за кандидатстване по процедура ВG05М2ОР001-1.003
и е знаел, че разходите за изготвения идеен проект ще бъдат възстановени от
предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ, само ако отговарят на всички условия
за допустимост, в т.ч. да са извършени законосъобразно съгласно приложимото
право на Европейския съюз и българското законодателство, респ. изборът на
изпълнител да е извършен в съответствие с действащото национално и с
европейското законодателство.
Установеното е прието, че е в нарушение
на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 49, ал. 2, т. 2 и чл. 50, ал. 2,
т. 2 от ЗУСЕСИФ. В акта е посочено, че са налице в кумулация и трите елемента
на понятието за „нередност", установени съгласно чл. 2, § 36 от Регламент
№ 1303/2013, а именно: налице е нарушение на националното законодателство по
обществените поръчки - чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 49, ал. 2, т.
2, чл. 50, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕСИФ, произтичащо от действие на икономически
оператор СНЦ „Център по растителна системна биология и биотехнология“, в
качеството му на възложител, бенефициент по проект ВG05М2ОР001-1.003-0001
„ПлантаСИСТ: „Създаване на Център по Растителна Системна Биология и
Биотехнология за превръщане на фундаменталните научни изследвания в устойчиви
биобазирани технологии в България", изразяващо се в неоснователно директно
възлагане на изпълнението на конкретен изпълнител, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, респ. чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Нарушението е определено като нередност
по т. 1, предложение второ „Липса на публикуване на обявление за обществена
поръчка или неоснователно директно възлагане" от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (обн. ДВ. бр. 27 от 2017г.,
посл. изм. ДВ бр. 19 от 06.03.2020г.), като за описаната нередност е предвидена
финансова корекция в размер на 100 или 25 на сто от допустимите, засегнати от
нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване по
засегнатия договор.
От гореизложеното УО е приел, че в
конкретния случай на основание на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във връзка с
чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне
на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за конкретното нарушение
следва да бъде определена финансова корекция в размер на 100 на сто от
поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатия Договор за
проектиране от 3 април 2019г., сключен между СНЦ „Център по растителна системна
биология и биотехнология" и „Арконт" ЕООД на стойност 1 077 026,28
лв. с ДДС.
При
първоначалното разглеждане на делото от първоинстанционния съд са приети като
част от административната преписка следните писмени доказателства: оценка за
съответствие на идеен проект, в част „Архитектура“ с рег. № МС-35/25.10.2018г.;
инвестиционен идеен проект от месец октомври 2018г. по част „Архитектура“ от „Арконт“
ЕООД; техническо задание изх. № 13835/25.04.2019г. за присъединяване към
водопроводната и канализационната система; договор от 31.01.2019г. за
учредяване на безвъзмездно право на строеж, сключен между община Пловдив и СНЦ “Център
по растителна системна биология и биотехнология“; виза за проектиране-проект
ПУП-ПЗ; договор за проектиране от 03.04.2019г., сключен между СНЦ “ЦРСББ“ и
„Арконт“ ЕООД; разрешение за строеж № 153/19.06.2019г. на главен архитект на
община Пловдив; становище рег. № 104700-729/27.05.2019г. от ГД „ПБЗН“ - Пловдив;
писмо изх. № РР-01-106/2019г. от 09.03.2020г. от БД “Източнобеломорски район“;
разрешително № 31591327/26.02.2020г. на БД “ИБР“; здравно заключение за
инвестиционен проект изх. № 17-1870-25-1/08.05.2019г. на РЗИ - Пловдив;
становище № 1429-754/16.04.2019г. на МЗХВ; становище № 103000-5791/09.04.2019г.
на ОД на МВР - Пловдив; фактура № 47/04.04.2019г. и фактура № 52/07.08.2019г.
По делото е прието заключение по
комплексна съдебно - техническа експертиза, изпълнено от вещите лица арх. П.М.и
инж. Я.Р., по отношение на което е изразено становище от процесуалния
представител на ответника за неотносимост към предмета на делото. В заключението
е изчислена себестойността на услугата, извършена от „Арконт“ ЕООД за всяка
фаза поотделно, съгласно Методика за определяне размера на възнагражденията за
предоставяне на проектантски услуги в устройственото планиране и
инвестиционното проектиране (изменена и допълнена с Методика за изменение и
допълнение), приети от Общо събрание на Камарата на архитектите в България.
Съгласно посочените в методиката стойности, минималното възнаграждение за фаза
Идеен проект възлиза на 41 400лв. (л. 302 от адм. дело № 1728 от 2020г.);
за фаза Инвестиционен проект – на обща стойност 1 246 002,80лв.
(таблица на л. 314 от адм. дело № 1728 от 2020г.). Направено е сравнение между
минималната цена, съгласно Методиката и цената по договор за проектиране от
03.04.2019г. и е установено, че договорената цена е в по-нисък размер (колона 3
от таблица на л. 314 от адм. дело № 1728 от 2020г.).
Настоящият съдебен състав кредитира
изготвеното заключение от комплексната съдебно – техническа експертиза, но
намира, че същото не допринася за изясняване на спорния предмет по делото.
При така
установените факти и обстоятелства, съдът достигна до следните правни изводи:
Решението е издадено от компетентен
орган – Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Оперативна
програма "Наука и образование за интелигентен растеж", който е и
ръководител на Управляващия орган на ОП НОИР по смисъла на чл. 9, ал. 5, вр.
ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Видно от чл. 4, ал. 1 и чл. 6, т. 1 от представения (л. 65 – 69
от адм. дело № 1728 от 2020г.) Устройствен правилник на Изпълнителна агенция
"Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен
растеж" (обн. ДВ бр. 86 от 2017г., в сила от 01.11.2017г.), Агенцията
изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Наука и
образование за интелигентен растеж" 2014 -2020г., а Изпълнителният
директор на агенцията е ръководител на управляващия орган на ОП НОИР. В
последствие с изменение и допълнение на Устройствения правилник (съгласно ПМС №
274 от 09.08.2021г.) е променено наименованието на изпълнителната агенция – на
„Изпълнителна агенция „Програма за образование““.
Решението е издадено от материално и
териториално компетентен орган, съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, която предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. По делото е представена заповед № РД12-251/30.10.2017г. на Министъра
на образованието и науката за назначаване на К.Р.Г.на длъжността изпълнителен
директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и
образование за интелигентен растеж" гр. София (л. 13).
Оспореното Решение отговаря на
предвидените в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК изисквания относно формата и
съдържанието му, като в него се съдържат посочени включително фактически и
правни основания за издаването му.
Не се констатира при издаване на
процесното Решение да е допуснато съществено нарушение на административно - производствените
правила, като случая е спазено изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди
издаването на Решението управляващият орган е осигурил възможност на
бенефициента да представи, в не по-кратък от две седмици срок, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция, а Решението е
издадено след изтичането в предвидения срок и след подадено възражение. Макар
Решението за налагане на финансова корекция да е издадено на 30.06.2020г., т.
е. без представяне на доказателства от ответника за спазване на едномесечния
срок, предвиден в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, това не е съществено и само по себе
си не може да обуслови незаконосъобразност на оспорения административен акт,
тъй като срокът е инструктивен за административния орган, а не преклузивен.
В жалбата се поддържа, че оспореният
административен акт е издаден в противоречие с материалния закон, тъй като
липсвали извършени нарушения от оспорващия при директното възлагане на
комплексното проектиране с договор от 03.04.2019г., сключен с „Арконт“ ЕООД на
стойност 1 077 026,28лв. с ДДС. По отношение вмененото нарушение за
неоснователно директно възлагане на основание чл. 50, ал. 5 от ЗУСЕСИФ се
излагат твърдения, че процесният договор за инвестиционно проектиране е сключен
след изработване от „Арконт“ ЕООД и по-конкретно от арх. Н. и арх. Т. на идеен
проект относно предоставяне право на строеж, който е преминал през оценка за
съответствие и е съгласуван от главния архитект на община Пловдив на
30.10.2018г. На основание разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 6 от Закона за
авторското право и сродните му права (ЗАПСП) идейният инвестиционен проект
относно предоставяне право на строеж се ползва от закрила по закона. Същият
попада в обхвата на легалната дефиниция на § 2, т. 9 от ДР на ЗАПСП като
„произведение на архитектурата“, тъй като по съществото си е проект на сграда и
съоръжения, утвърден по реда на действащото законодателство (Закон за
устройство на територията) и регистриран от съответната организация за
колективно управление на права (Камарата на архитектите в България). Същият е
реализиран чрез предоставяне право на строеж в полза на бенефициента с решение
№ 454 на общински съвет Пловдив, взето с протокол № 20 от 29.11.2018г. и
договор за учредяване на безвъзмездно право на строеж от 31.01.2019г. В този
смисъл, следва да бъде наложена финансова корекция единствено по отношение на
разходите за упражняване на авторски надзор по време на строителството в размер
на 81 592лв. без ДДС, „тъй като работата по изграждане на сградата не беше
стартирала и не беше възможно упражняване на авторски надзор. Възложителят беше
в обективна невъзможност да коригира допуснатото нарушение и да възложи тази
услуга по законосъобразния ред“.
Настоящият съдебен състав намира, че
аналогични възражения са направени от жалбоподателя пред УО, който с процесното
решение им е дал подробен и обоснован отговор. В случая, не е изпълнено
императивното изискване на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, вр. чл. 49, ал. 2, т. 2 от
с.з., вр. чл. 1, ал. 1 от ПМС № 160/2016г., тъй като не са налице предвидените
изключения по чл. 50, ал. 5 от ЗУСЕСИФ. Това безспорно е нередност, която има
или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно разпоредбата на чл. 50, ал. 5
от ЗУСЕСИФ бенефициентите не провеждат процедура за избор с публична покана,
каквото е изискването на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, когато възлагането на
поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски права.
Противоположните становища на страните се обосновават с различни разпоредби на
ЗАПСП по отношение на изготвения проект от „Арконт“ ЕООД – дали се касае за
обект на закрила по чл. 3, ал. 1, т. 6, вр. § 2, т. 9 от ДР на ЗАПСП или същият
е извън обхвата на обектите на закрила, съобразно разпоредбата на чл. 3, ал. 1,
т. 8 от ЗАПСП.
Съдът намира за правилна констатацията в
обжалвания ИАА, че инвестиционният проект не представлява обект на авторско
право и не може да се ползва от закрилата на ЗАПСП. Съгласно разпоредбата на
чл. 3, ал. 1, т. 8 от ЗАПСП обект на авторско право са одобрени архитектурни
проекти, одобрени проекти по устройствено планиране, карти, схеми, планове и
други, отнасящи се до архитектурата. Не се твърди, идейният инвестиционен
проект да е одобрен, съобразно изискването на чл. 142, ал. 7 от ЗУТ, съответно
да служи за възлагане на строеж по ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 141, ал. 9
от ЗУТ съгласуването на идейния проект е само основание за продължаване на
проектирането в следващи фази, тъй като няма статут на одобрен инвестиционен
проект. Същевременно, съгласно разпоредбата на чл. 142, ал. 2 от ЗУТ идейният
инвестиционен проект може да бъде основание за издаване на разрешение за
строеж, ако за него е извършена предварителна оценка за съответствие с
предвижданията на ПУП, с правилата и нормативите по устройство на територията,
с изискванията към строежите съгласно нормативните актове за функционалност,
транспортна достъпност, опазване на околната среда и здравна защита, както и за
взаимната съгласуваност между отделните части на проекта, и е одобрен от
органите по чл. 145, в случая този по чл. 145, ал. 1, т. 1 – главният архитект
на общината. В посочената разпоредба е регламентирано изключение от правилата
на чл. 141 от ЗУТ, в случай на изпълнение на законовите условия идейният проект
да се трансформира в одобрен инвестиционен проект, съответно да попадне в
приложното поле на чл. 3, ал. 1, т. 8 от ЗАПСП.
В жалбата се излагат твърдения, че е
извършена предварителна оценка за съответствие на идейния инвестиционен проект
по смисъла на чл. 142, ал. 2 от ЗУТ и в последствие е издадено разрешение за
строеж. В обжалвания ИАА са проследени всички етапи на взаимоотношенията на СНЦ
с арх. Н. и арх. Т., които започват със сключен граждански договор № 3 от
17.05.2017г. с предмет изготвяне на идеен проект и проучвателни дейности за
строеж на кампус и нова сграда на сдружението. Преди сключване на процесния
договор за проектиране от 03.04.2019г. е извършена на оценка за съответствие на
идеен инвестиционен проект в част „Архитектура“ от 25.10.2018г. Съгласно
заключението от извършената оценка, оценката се извършва на разработен по
задание на възложителя проект, който представлява идейно – концептуално
проучване и ще послужи за целите на предоставяне на право на строеж от община
Пловдив. Идейният инвестиционен проект е изготвен от лица с необходимата
проектантска правоспособност, отговаря на изискванията за строежите и следва да
бъде представен на главния архитект на община Пловдив за съгласуване. Съгласно
разпоредбата на чл. 141, ал. 9 от ЗУТ съгласуването на идейния проект е основание
за продължаване на проектирането в следващи фази, а съгласно разпоредбата на
чл. 145 от ЗУТ съгласуването на инвестиционните проекти по ал. 1 се състои в
проверка на съответствието им с предвижданията на подробния устройствен план и
правилата и нормативите за разполагане на застрояването и устройствените
показатели. Съгласуването е посочено и като фактическо основание за сключване
на договора за учредяване на безвъзмездно безсрочно право на строеж от
31.01.2019г. между жалбоподателя и община Пловдив и в последствие за
продължаване на проектирането в следващи фази.
Правилно административният орган е
посочил, че се касае за съгласуван идеен инвестиционен проект, в част
„Архитектура“, който не може да се приеме за одобрен архитектурен проект по
смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 8 от ЗАПСП, съответно не са налице изключенията по
чл. 50, ал. 5 от ЗУСЕСИФ. В тази връзка, към датата на сключване на договора за
проектиране от 03.04.2019г. не е налице одобрен архитектурен проект, който
несъмнено е обект на авторско право по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 8 от ЗАПСП и
провеждането на избор с публична покана по смисъла на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
не би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална
собственост или на изключителни права, придобити по силата на закон или на
административен акт. С факта на възлагане на поръчката от бенефициента директно
на „Арконт“ ЕООД с договора за проектиране от 03.04.2019г., без да се проведе
избор на изпълнител с публична покана, несъмнено е извършено нарушение от
бенефициента, което представлява „нередност“.
Съгласно чл. 143, т. 1 от Регламент №
1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 г. за
определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент № 1083/2006 на Съвета
(Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Съобразно чл. 143, т. 2 от Регламента
държавите - членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с
отделните или системни нередности, установени в операциите или в оперативните
програми. Съобразно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013,
"нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от горните разпоредби и легалната
дефиниция на понятието "нередност" за налагане на финансова корекция
следва да са налице три предпоставки: действие или бездействие на икономически
оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагане; нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; вредата да е
в резултат на това действие или бездействие на икономическия оператор.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕСИФ /в приложимата редакция/ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
посочените правни основания, в частност чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ -
приложеното основание от административния орган в случая: за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съобразно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т.
9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет - Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. (обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г.). В
настоящия случай, процедурата по администриране на нередност е започнала през
2020г., поради което безспорно Наредбата е приложимият нормативен акт за
определяне на нередност. Съобразно чл. 1, т. 1 от Наредбата със същата се
посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право,
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове като нередностите по чл. 1,
т. 1 и приложимите процентни показатели са посочени в Приложение № 1 /чл. 2 от
наредбата/.
В решението на касационната инстанция са
дадени задължителни указания на първоинстанционния съд за излагане на
съображения относно липсата или наличието на финансово отражение на нарушението върху
ЕСИФ, по приложимостта на пропорционалния метод при определяне размера на
финансовата корекция, както и по отношение на нейния размер.
В решението на административния орган са
изложени съображения относно наличието на финансово отражение на нарушението
върху ЕСИФ. Същите изцяло се споделят от настоящия съдебен състав и се състоят
в обстоятелството, че е начислен неправомерен разход по отношение бюджета на
Съюза, вследствие на извършеното от бенефициента нарушение на националното
законодателство по обществените поръчки. Нарушението се изразява в
неоснователно директно възлагане на изпълнението на конкретен изпълнител, при
нарушение разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съмнението за нередност се
установява преди плащане на средства от ЕСИФ под формата на безвъзмездна
финансова помощ, които са претендирани от жалбоподателя по договор за
проектиране от 03.04.2019г., включени във финансов отчет № 2 от 10.04.2020г. и
документирани с фактури № 47 от 04.04.2019г. и фактура № 52 от 07.08.2019г.
Законосъобразно в случая нарушението е
квалифицирано като нередност по т. 1, предл. второ, б. „а“ "Липса на
публикуване на обявление за обществена поръчка или неоснователно директно
възлагане" съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейски структурни
и инвестиционни фондове (Наредбата) приета с ПМС № 57/2017г., тъй като се касае
за непровеждане на предвидената процедура, което е в следствие на неправилно
прилагане на императивно правило, регламентиращо провеждането й (чл. 50, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, вр. чл. 1, ал. 1 от ПМС № 160/2016 г.). Законосъобразно е приложен
материалният закон, като за допуснатата нередност е наложена финансова корекция
в размер на 100 на сто от поисканите за възстановяване допустими разходи по
договор за проектиране от 03.04.2019г. Не са налице предпоставките на нередност
по т. 1, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от посочената наредба, което
да обоснове налагането на по-нисък процент финансова корекция. Съгласно
посочената разпоредба се касае за друга нередност, а именно непубликуване на
обявление за обществена поръчка. Това означава, че следва да е проведена
процедура по ЗОП, обявлението за която е публикувано с други подходящи
средства. По-конкретно, публикуването следва да е извършено по начин, който
гарантира, че стопански субект от друга държава – членка има достъп до
подходяща информация относно обществената поръчка преди възлагането й, така че
да бъда в състояние на представи оферта или да изрази своя интерес да участва
при възлагането на поръчката. Нарушението, извършено от жалбоподателя е
неоснователно директно възлагане, за което е предвидена финансова корекция в
размер на 100%.
По отношение на твърдението, че следва
да бъде извършена финансова корекция единствено по отношение разходите за
авторски надзор по време на строителството, настоящият съдебен състав намира
следното: в хода на съдебното производство по делото при първоначалното
разглеждане от първоинстанционния съд, от процесуалния представител на
ответника е представена справка – разпечатка от ИСУН 2020, данните в която не
са оспорени от жалбоподателя. Съгласно график на предвидените за провеждане
процедури, одобрен към 09.01.2020г. (приложение № 1 на л. 251 – 257 от адм.
дело № 1728 от 2020г.) бенефициентът не е предвидил изпълнението на дейността
по авторски надзор да бъде възложена с отделен договор извън рамките на
дейността по разработване на инвестиционен проект на обекта. Този отрицателен
факт се твърди и от пълномощника на жалбоподателя в изразените доводи по
съществото на спора в съдебното заседание на 20.09.2021г. Несъмнено, се касае
за извършено нарушение, тъй като след започване на процедурата и след издаване
на процесното решение е сключено допълнително споразумение към договора за
проектиране от 03.04.2019г., с което действието на договора е прекратено по
взаимно съгласие в частта, отнасяща се до възлагане на упражняването на
авторски надзор по време на строителството на обекта, предмет на договора.
Представен е и актуализиран график за възлагане на процедурите от бенефициента
от 01.09.2020г., т.е. след като е издаден обжалваният ИАА и е констатирана
нередност.
В тази връзка, следва да бъде посочено,
че с издаване на решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя като основание и размер, представляващ процентен показател върху
основа допустими разходи по проекта, финансирани със средства от ЕСИФ. В
случая, финансовата корекция е извършена за нарушение на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
но процентният показател се прилага и за други засегнати от нарушението
разходи, включени в следващи искания за плащания, каквото е твърдяното
нарушение по отношение възлагането на упражняване на авторски надзор по време
на строителството на обекта, предмет на договора за проектиране от 03.04.2019г.
При цялостната проверка
законосъобразността на оспорения административен акт на основанията по чл. 146
от АПК, съдът констатира, че е издаден от компетентен орган, в
законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените
правила, съгласно материално правните разпоредби и в съответствие с целта на
закона.
Предвид изхода на делото и направеното
искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски по
водене на съдебното производство и съгласно разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати в полза на Изпълнителна
агенция „Оперативна програма “Наука и образование за интелигентен растеж“, с
променено наименование Изпълнителна агенция „Програма за образование“ възнаграждение
за осъществената юрисконсултска защита за разглеждане на делото пред
първоинстанционния съд и касационната инстанция в общ размер на 250лв. (двеста
и петдесет лева).
Воден от горното, Съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Сдружение „Център по растителна системна биология и
биотехнология“ ЕИК *********, против Решение № 16-12 от 30.06.2020г. на
изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование
за интелигентен растеж“ и ръководител на УО, с което на основание чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с
чл. 49, ал. 2, т. 2 и чл. 50, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕСИФ и във връзка с т. 1 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по реда на глава четвърта от
ЗУСЕСИФ, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ е определена
финансова корекция в размер на 100
на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване) по договор за проектиране от 03.04.2019 г., сключен с
„Арконт" ЕООД, с ЕИК *********, на стойност 897 521,90 без ДДС, или 1 077
026,28лв. с ДДС (един милион седемдесет и седем хиляди двадесет и шест лева и
двадесет и осем стотинки).
ОСЪЖДА Сдружение „Център по
растителна системна биология и биотехнология“ ЕИК ********* да заплати на Изпълнителна
агенция Програма за образование“ сумата в размер на 250лв. (двеста и петдесет
лева), представляваща равностойност на осъществената юрисконсултска защита.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния
административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните.
СЪДИЯ: