Р Е Ш Е Н И Е № 18
Гр. Разград, 11 февруари 2022 година
В И М Е Т
О Н А Н А Р О Д А
РАЗГРАДСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в публично заседание на първи февруари две хиляди двадесет
и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВА КОВАЛАКОВА-СТОЕВА
при секретаря Ралица
Вълчева и в присъствието на прокурора ….. разгледа докладваното от съдията дело № 288 по
описа за 2021 г. и за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4
ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община Разград против Решение (без номер) от 15.11.2021г.
на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“ (РУО на ОПОС), с което е определена финансова корекция в размер на
10 % от стойността на допустимите
разходи по процесния договор с изпълнител „Златекс“ ООД, които са на стойност 79
990, 00 лв. без ДДС.
В жалбата и по същество се излагат доводи, че оспореният акт е
незаконосъобразен, като издаден при допуснати съществени процесуални нарушения,
при неизяснени факти и обстоятелства, в противоречие на материалния закон и
преследваната от него цел, поради което се иска неговата отмяна, ведно с
произтичащите от това законни последици.
Ответникът по жалбата, чрез своя
процесуален представител, заявява, че тя е неоснователна и моли съда да я
отхвърли, като претендира за възстановяване на заплатени деловодни разноски.
Твърди, че оспореното решение е валиден и законосъобразен административен акт,
издаден в съответствие с процесуалния и материалния закон.
Разградският административен съд, след
като прецени събраните доказателства, които съобрази с доводите и становището
на страните, приема за установено следното:
Жалбата е допустима, като подадена от
надлежна страна в законоустановения срок срещу акт, който подлежи на самостоятелен
съдебен контрол. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните
фактически и правни съображения:
Събраните в хода на производството доказателства установяват, че между
Община Разград, като бенефициент и Министерство на околната среда и водите
(МОСВ), в качеството му на Управляващ орган (УО) е сключен Административен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС за изпълнение на проект
BG16M1ОP002-2.002-006 „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на
компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови
отпадъци за общините от РСУО Разград“. Във връзка с изпълнение на проекта от Община
Разград е сключен Договор №243/25.08.2021г. с изпълнител „Златекс“ ООД, гр.
Стара Загора на стойност 79 990, 00 лв. без ДДС с предмет „Доставка на трактор“ (Обособена позиция №1). Изпълнителят е избран
след проведена открита процедура по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП).
Тази процедура е била предмет на
проверка, при която е прието, че има данни за допуснато нарушение на закона,
изразяващо се във въведен незаконосъобразен/ограничителен критерий при
определяне на изискването за минимален специфичен оборот в нарушение на чл. 2,
ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото е
възприето като нередност т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата, Наредбата за посочване на
нередности). Във връзка с тази констатация е подаден Сигнал за нередност № 848,
регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по ОПОС.
Въз основа на него е открито производство по чл. 73 ЗУСЕСИФ, за което жалбоподателят е надлежно
уведомен с Писмо изх. №2-002-0006- 2-980/20.10.2021г., в което е описана
подробно от фактическа и правна страна твърдяната нередност, като му е предоставена
възможност да представи своето становище и възражения по констатациите и да
ангажира доказателства във връзка с твърденията си. В указания срок той не е
депозирал възражение по този сигнал.
При тези данни РУО е приел, че е допуснато соченото в сигнала нарушение,
квалифицирано от него като нередност по
смисъла на т. 11, б.“а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и с решението си от 15.11.2021г. на основание чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е определил финансова корекция в размер на 10 % от допустимите
за финансиране разходи по сключения договор с изпълнител „Златекс“ ООД, на
стойност 79 990, 00 лв. без ДДС. Това решение е предмет на съдебен контрол в
настоящето производство.
Оспореното решение е валиден административен акт, като издаден в писмена
форма от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган (РУО), одобрил проекта, като в чл. 9, ал. 5 от него е
предвидено, че РУО е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В
случая РУО е министърът на МОСВ, но той на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
със своя Заповед №РД- 553/27.05.2021г. е определил издателя на акта В. К. за Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Опазване на околната среда 2014-2020“.
Спазена е установената от закона форма. Актът е надлежно мотивиран, като в него
подробно и недвусмислено са изложени фактическите и правни основания за
издаването му. В хода на административното производство са спазени
процесуалните правила и норми, като на бенефициента е предоставена възможност в
пълен обем да защити своите права, да ангажира доказателства, да заяви своето
становище и възражения по констатациите. Административният акт е постановен в
съответствие с материалния закон и преследваната от него цел.
Според приложената разпоредба на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция при нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от закона изрично
е посочено, че случаите на нередност се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет (Наредбата, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г.). С оглед на
това, в случая спорът между страните е
дали при откриване и провеждане на процесната процедура за възлагане на обществена
поръчка е допуснато нарушение, което да съставлява нередност по смисъла на т. 11,
б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1
на Наредбата за посочване на нередности.
При преценка на събраните писмени доказателства съдът прави следните фактически
и правни изводи:
Процесната обществена поръчка е разделена на шест обособени позиции (ОП) с обща
прогнозна стойност в размер на 471 000 лв. без ДДС, като прогнозната стойност
за ОП № 1 „Доставка на трактор“ е в размер на 80 000 лв. без ДДС. При определяне
на минималните изисквания за икономическото и финансовото състояние на
участниците възложителят е поставил условие през последните три приключили
финансови години да са реализирали минимален общ оборот, равен на двукратния
размер от прогнозната стойност на съответната обособена позиция без ДДС, както
и минимален специфичен оборот също равен
на двукратния размер от прогнозната стойност на съответната обособена позиция без
ДДС. Пояснил, че под „специфичен оборот“ ще се разбира оборот от извършени доставки на оборудване,
техника или машини, които съответстват като вид на дадената ОП, без значение на
техническите спецификации.
Съгласно разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят може да
постави изискване за минимален общ оборот, включително
минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката , т. нар. „специфичен оборот“. Това решение той взема в условията на
оперативна самостоятелност, като целта му е да установи икономическото и
финансово състояние на участниците и да придобие увереност, че евентуалните изпълнители
имат финансов капацитет да изпълнят предмета на поръчката. Неговата оперативна
самостоятелност обаче не е безгранична, а следва да е съобразена със законовите
изисквания, регламентирани в чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Съгласно чл. 2 , ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Това правило е доразвито и в нормата на чл. 59, ал. 2 от
ЗОП, където изрично е посочено, че следва да се въвеждат само критерии за подбор на изпълнителите,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и
те трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
Цитираните норми са относими към всяка процедура за възлагане на обществена
поръчка и към всеки въведен критерий. Следователно изискванията към участниците
се определят от възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност,
но при спазване на принципите и
правилата, залегнали в ЗОП. Законодателят не допуска да се въвеждат изисквания,
които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които
не са съобразени с предмета, количеството, обема и срока на обществената
поръчка.
Според легалните определения (§ 2, т. 66 и т. 67 от ДР ЗОП) „годишен общ
оборот“ е сумата от нетните приходи от продажби по смисъла на Закона за
счетоводството, а „оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката“ е сумата,
равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност,
попадащи в обхвата на обществената поръчка.
В чл. 61, ал. 2 от ЗОП е посочено, че изискваният от възложителите
минимален общ оборот трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за
изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на
нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на
строителството, услугите или доставките. Ако се изисква минимален общ оборот,
надвишаващ двукратния размер на прогнозната стойност на поръчката, възложителят
е длъжен да изложи мотиви за това в обявлението си. Действително тази регламентация касае само размера
на минималния общ оборот и липсва изрично нормативно ограничение относно
размера на минималния специфичен оборот. По дефиниция и съгласно чл. 61, ал. 1,
т. 1 ЗОП той е част от минималния общ оборот. В случая минималният размер на
специфичния оборот е определен в максимално допустимия размер за минималния общ
доход, независимо, че той е само част от него. По този начин възложителят
фактически е въвел изискване за минимален размер на общия доход над нормативно
определения размер, тъй като условието минималният специфичен оборот да е равен
на двукратния размер на прогнозната стойност на поръчката реално въвежда
изискването минималният общ оборот да е над тази стойност, доколкото той винаги
е в по-голям размер от специфичния оборот.
Наред с това определеният минимален размер на специфичния оборот значително
надхвърля стойността на поръчката и е необосновано завишен, защото нито нейният
предмет, нито нейният обем и сложност, нито срокът на изпълнение разкриват специфики, които да обосноват този размер.
Съдът споделя и изводите на РУО, че възложителят е допуснал смесване на
двата критерия за подбор
„икономическо и финансово състояние“ и „технически и професионални способности“. Между тях има съществени разлики както в
относимата регламентация, така и в
специфичната цел, която се преследва. С
въвеждането на изискването за минимален общ и специфичен оборот по чл. 61, ал.
1, т. 1 от ЗОП законодателят цели да се
установи финансовото състояние на участника и възложителят да придобие
увереност, че той има финансови възможности и ресурси да изпълни поръчката. Критерият
по чл. 63, ал. 1 от ЗОП (относно техническите и професионални способности) е
предназначен да установи наличието на необходимите човешки и технически
ресурси, както и опит за качествено изпълнение на поръчката. В документацията на
обществената поръчка възложителят е посочил, че под „специфичен оборот“ ще се разбира оборот от извършени
доставки на оборудване, техника или машини, които съответстват като вид на
дадената ОП, без значение на техническите спецификации, а под „дейност/и с
предмет и обем идентични или сходни с предмета на поръчката“ ще се имат предвид
доставки на оборудване, техника или машини, които съответстват като вид на
дадената ОП, без значение на техническите спецификации. Двете определения се
припокриват по съдържание и са идентични по смисъл.
Въз основа на така изложените съображения съдът приема, че изискването за
минимален специфичен оборот в размер, равен на двукратния
размер на прогнозната стойност на поръчката без ДДС, е въведено в нарушение на чл.
2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и е довело до ограничаване на броя на
кандидатите. Процедурата е проведена с участието само на един стопански
оператор, поради което установеното нарушение правилно е квалифицирано от РУО
като нередност по смисъла на т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата, за която е определен размер на финансова корекция от 10 %
върху допустимите разходи.
Според легалното определение, дадено в чл.2 (36) от Регламент (ЕС)
№1303/2013 „нередност" означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Безспорно Община Разград има качеството на икономически субект по смисъла
на чл.2 (37) от Регламент (ЕС) №1303/2013, защото участва като бенефициент в
изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове по
силата на сключения административен договор по ОПРР. В това си качество тя е
предприела действия по възлагане на определени дейности чрез провеждане на
обществена поръчка, при което е допуснала констатираното по-горе нарушение. Същото
правилно и обосновано е квалифицирано от РУО като нередност по смисъла на т. 11,
б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ.
Това нарушение би довело до нанасяне на вреда на бюджета на Съюза чрез
извършване на неоправдан разход, тъй като от една страна има възпиращ и
ограничителен ефект към евентуалните кандидати за участие в процедурата, което
води до намаляване на конкуренцията, а от друга страна обуславя невъзможността да
постъпят по-добри оферти, което предполага и по-ефективно разходване на
средствата.
В случая са изпълнени и трите кумулативни условия, за да се приеме, че е
налице нарушение, което съставлява „нередност“ по смисъла на чл. 2 (36) от
Регламент (ЕС) №1303/2013. Предвид това правилно и законосъобразно е извършена
процесната финансова корекция.
Размерът на финансовата корекция е определен при спазване на правилата,
регламентирани в чл. 72 от ЗУСЕСИФ и чл. 5 от Наредбата. Съгласно чл. 5, ал. 1
от Наредбата размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. Процесното нарушение се определя
като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
и е невъзможно да се определи точен размер на загубите. В този случай, според
цитираните норми, се прилага процентен показател, който е в размер на 10 % от стойността
на допустимите разходи по сключения договор, които са в размер на 79 990
лв. без ДДС.
Въз основа на така изложените
съображения съдът приема, че са били налице фактическите и правни основания по
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за извършване на процесната финансова корекция.
Оспореното решение се явява правилно и законосъобразно, поради което подадената
жалба като неоснователна и недоказана следва да се отхвърли.
При този изход на делото и с оглед разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК в
полза на ответника следва да се присъдят сторените в това съдебно производство
разноски- дължимо юрисконсултско възнаграждение. Същите са своевременно
предявени и доказани в размер на 200 лв., определен на основание чл. 78, ал. 8
от ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и във вр. с чл.25, ал. 1 от
Наредбата за заплащането на правната помощ.
Мотивиран така Разградският административен съд
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Разград против Решение (без номер) от 15.11.2021г. на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“ (РУО на ОПОС), с което е определена финансова корекция в размер на
10 % от стойността на допустимите
разходи по процесния договор с изпълнител „Златекс“ ООД, които са на стойност
79 990, 00 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Община Разград да заплати на Министерството на околната среда и водите сумата
от 200 (двеста) лева - дължими деловодни разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението
му на страните пред Върховния
административен съд.
СЪДИЯ: /п/