Р Е Ш Е Н И Е
№
гр.
Шумен, 09.03.2020год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Шуменски
административен съд, в публично заседание на тринадесети февруари през две
хиляди и двадесета година в състав:
Председател: Бистра Бойн
при секретаря Р.Х.,
като разгледа докладваното от председателя административно дело № 22 по описа за 2020
год. на Шуменски административен съд, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка във връзка с
чл.73 ал.4, във връзка с чл.27 ал.1-7 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Шумен,
представлявана от Кмета Л.Х. срещу Решение №
РД-02-36-1398/12.12.2019г. за приключване на сигнал №1166 с установяване на нередност
и налагане на финансова корекция в общ размер 5323,80лв. на Заместник министър
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия
орган по ОП“Региони в растеж 2014-2020“, с което е наложена финансова корекция по
договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020, с № BG16RFOP001-1.014.0002 „Подобряване на образователната
инфраструктура в гр.Шумен“ във връзка с проведена обществена поръчка с предмет „Упражняване
на авторски надзор по време на СМР на обекти при изпълнение на проекта по
четири обособени позиции, представляваща 5% от допустимите разходи по четири договора
относно четири училища в гр.Шумен. Жалбоподателят оспорва изводите на
административния орган за приложена незаконосъобразна методика в проведената
обществена поръчка. Твърди, че процедурата е законосъобразна и не са налице
елементите на определението „нередност“ по смисъла на чл.2 §36 от Регламент
1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета. Твърди, че процесният акт е
немотивиран и издаден в нарушение на чл.59 ал.2 т.4 АПК, понеже не съдържа
правилни и относими фактически основания, обосноваващи издаването му, както и при
съществено нарушение на процесуалните правила поради необсъждането на
направените в хода на административното производство възражения. Излага аргументи, че финансовата корекция не е
определена съгласно чл.72 ал.1 ЗУСЕСИФ, както и че няма допуснато нарушение от
възложителя и нанесена вреда на бюджета на Съюза. Представя писмени
доказателства и претендира разноски. В открито съдебно заседание не изпраща
представител.
Ответникът Заместник-министър и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014– 2020“, в открито съдебно заседание не изпраща представител. Депозира
писмено становище, като счита жалбата за неоснователна.
Съдът, като разгледа становищата и
възраженията на двете страни и след преценка на събраните по делото
доказателства, намери за установено от фактическа страна следното:
Оспореното решение е получено на 16.12.2019г., според
приложената разпечатка от ИСУН. Жалбата е депозирана чрез Министерството на
регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) в рамките на законоустановения
срок. Жалбата е подадена от адресат на акта, който представлява индивидуален административен акт по смисъла на
АПК и подлежи на съдебен контрол. Поради
това е и допустима. Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна.
Между Община Шумен, като бенефициент и
Министерство на регионалното развитие, като управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014- 2020, бил сключен Административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020г. процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-1.014 “Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020- Шумен“ с
№ РД-02-37-130/03.10.2017г./стр.55 по делото/. Съгласно чл.2.1 от договора
безвъзмездната финансова помощ е 100% в максимален размер до 12 721 080.00лв.
и по проектното предложение- 13 041 080,00лв., от които
320 000.00лв. собствен принос на бенефициента и същата се предоставя за
изпълнение на проекта в срок от 24 месеца. В Общи условия към договора били
конкретизирани задълженията на страните по него, отговорност и отчетност. Във
връзка с изпълнението на проекта, Кметът на Община Шумен с Решение № ЗОП-04-01/01.03.2018г.
открил процедура за провеждане на обществена поръчка с предмет извършване на
доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане при изпълнение на проекта по
четири обособени позиции: Обособена позиция № 1- „Авторски надзор при
извършване на СМР на обект: „Начално училище „И.Р.Б.“ - реконструкция, основен
ремонт и внедряване на ф енергоефективни мерки“; Обособена позиция № 2: „Авторски надзор при извършване на СМР на обект:
„Реконструкция / основен ремонт и внедряване на енергоефективни мерки на СУ „В.Л.“; Обособена позиция № 3: „Авторски надзор при извършване
на СМР на обект: „Реконструкция/основен ремонт и внедряване на енергоефективни
мерки на СУ „Т.С.“ гр. Шумен“ и Обособена позиция № 4: „Авторски надзор при извършване на СМР на обект:
„Реконструкция/основен ремонт и внедряване на енергоефективни мерки на СУ „П.В.“. Прогнозната
стойност на поръчката била 93400,00 лева без ДДС. Решението за откриване на
обявлението за обществена поръчка било публикувано в РОП, съгласно чл.36 ал.2
на 01.03.2018г.
Според Критерии за оценка на офертите,
приложени на стр.125 по делото,
възложителят избрал критерий за възлагане въз основа на икономически
най-изгодната оферта, съобразно чл.70 ал.2 т.3 от ЗОП- "оптимално
съотношение качество/цена", което се оценява въз основа на цената, както и
показател техническо изпълнение на поръчката. Показателите
за комплексна оценка са следните: Финансова оценка на офертите- ПЦ „Предлагана
цена“- с максимален брой точки 40 и Техническа оценка на
офертите- ТП „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“- с
максимален брой точки 60. В Методиката е предвидено, че ТП
трябва задължително да включва програма, включваща описание на дейностите, които
ще контролира строителния надзор, съгласно техническата спецификация при
изпълнение на предвидените строително-монтажни работи на обекта, в съответствие
с действащата нормативна уредба и организационна структура за разпределение на
ресурсите за изпълнение на поръчката. Съгласно Методиката, предложение, което
отговаря на тези базови изисквания по отношение на съдържанието, получава 20 точки, като допълнителни 40 точки се присъждат при предложение,
в което допълнително участникът е посочил последователността на изготвяне на
изискуемата по закон документация за обекта, съобразявайки се с технологията на
строително-монтажните работи, а 60 точки получава предложение, в което участникът
е предложил програма, включваща описание на дейностите, които ще контролира
строителния надзор, посочил е конкретни стъпки и мерки за контрол на
изпълнението, както и на влаганите строителни материали и тяхното съответствие
с проектната документация. За максимален брой точки, участникът следва да е
представил план за изпълнение на поръчката и да е включил описателна част,
която обосновава в логическа последователност предложената програма. Разяснено
е допълнително, че „описателна част“ означава предложението във връзка с
организацията на човешки, информационни и материални ресурси да изпълнява
поръчката в пълния ѝ обем и срок, като разглежда времето за
подготвителните дейности и основните задачи.
Спазени били сроковете за достъп до
документацията и за получаване на офертите, съгласно чл.32 ал.1 т.1 и ал.2 и
чл.45 от ЗОП и чл.24 ал.4 от ППЗОП. Документите са достъпни и към момента на съдебното
производство на сайта на Община Шумен, конфигурирани по файлове под номер на
поръчката в раздел „Административни услуги“- „Профил на купувача“ на адрес:
https://shumen.imeon.bg:4443/frmAOP.aspx?hidemenu=y. По така обявената
процедура били поканени трима кандидати, като оферта е подадена само от един-
„Инвестиционно проектиране“ ЕООД. С Решение № ЗОП 04-03 от 02.04.2018г. на
възложителя бил определен единственият участник за четирите обособени позиции
на обществената поръчка.
С Протокол на комисия, назначена със Заповед
№ЗОП 04-02/19.03.2018г. от 19.03.2018г., била изчислена комплексна оценка на
участника от 100т. при предложена от него цена 22 500лв. без ДДС, като е
прието че участникът е предложил в ТП
програма за разпределение на дейностите и ресурсите, конкретни стъпки и мерки
за контрол и организация на работа, която обезпечава аргументирано
разпределение на отделните задачи и отговорности между членовете на екипа.
Бенефициентът сключил договори, приложени
по делото по четирите обособени позиции- Договор № BG16RFOP001-1.014-0002-C01-U-6 от 11.05.2018г. на стойност 7 390 лв. без ДДС, с предмет на договора: „Авторски надзор при извършване на СМР
на обект: „Начално училище „И.Р.Б.“- реконструкция, основен ремонт и внедряване
на енергоефективни мерки“, по ОП 1; Договор № BG16RFOP001-1.014-0002-C01-U-7 от 11.05.2018 г. на стойност 23 660 лв. без ДДС, с предмет на договора: „Авторски надзор при
извършване на СМР на обект: „Реконструкция/основен ремонт и внедряване на
енергоефективни мерки на СУ „В.Л.“, по ОП 2; Договор № BG16RFOP001-1.014-0002-C01-U-8 от 11.05.2018г. на стойност 35 180 лв. без ДДС, с предмет на договора: „Авторски надзор при извършване на СМР
на обект: „Реконструкция/основен ремонт и внедряване на енергоефективни мерки
на СУ „Т.С.“ гр. Шумен“, по ОП 3 и Договор № BG16RFOP001-1.014-0002-C01-U-9
от 11.05.2018г. на стойност 22 500 лв. без ДДС, с предмет на договора: „Авторски надзор при извършване на СМР
на обект: „Реконструкция/основен ремонт и внедряване на енергоефективни мерки
на СУ „П.В.“, по ОП 4.
В Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (СППРР) към МРРБ
бил получен сигнал за нередност с рег.№ 1166 в Регистъра за сигнали и нередности, във връзка с
проведената открита процедура по ЗОП. С писмо изх.№99-00-6-808/1//11.10.2019г.,
Община Шумен била информирана, че се открива производство по налагане на
финансова корекция на осн.чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ. С входящ номер №99-00-6-808/2/
от 30.10.2019г. били депозирани писмени възражения от бенефициента до Заместник
министъра с твърдения за липса на извършени нарушения и нередност.
С оспореното в настоящото производство Решение
за налагане на финансова корекция № РД-02-36-1398 от 12.12.2019г., Заместник
министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“, наложил финансова
корекция по договора за безвъзмездна финансова помощ, като установил нарушение
на чл.70 ал.5 изр.3, ал.7 т.1, 2 и 3 буква
„б“ и чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП, във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и ал.2 от ЗОП,
представляващи нередност по т.11 б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал.1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28 март 2017г.
В
Решението е посочено, че по отношение на заложената методика за
получаване на оценка по Техническия показател се стига до извода, че офертите ще
бъдат оценявани съобразно пълнотата и начина на представяне на информацията в
тях. Това съгласно изричната разпоредба на чл. 33 от ППЗОП е забранено и
противоречи на чл.70 ал. 4 във връзка с чл.70 ал.2 т.3 ЗОП и чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП, като утвърдената методика за оценка на предложенията дава
възможност предложенията да бъдат оценявани субективно и дава преимущество не
на оценката на съществени характеристики на съответните показатели, а отчита
наличието на описанието им в предложението на участника.
В Решението са съобразени
депозираните от възложителя възражения относно процесното нарушение и същите са
подробно обсъдени, като било прието, че са неоснователни. Направен е извод, че
обществената поръчка съдържа незаконосъобразна методика. Условията за присъждане на 20 точки не били ясно разграничени от минималните изисквания към съдържанието
на техническото предложение, като било необходимо и достатъчно участниците единствено
да са описали в предложението си програма за изпълнение на дейностите и
разпределение на ресурсите, без допълнителни изисквания към съдържанието на
тези компоненти. За присъждане на по-висок брой точки се оценявали конкретни
характеристики/аспекти от съдържанието на тези компоненти, като обаче не е ясно
разграничено и обосновано какви конкретно следва да са предимствата на
предложението, за да получи съответно 40 или 60 точки. За присъждане на 40 точки се изисквало участникът да е посочил конкретни
стъпки и мерки за контрол на изпълнението, както на проектните решения и
техническите спецификации, така и на влаганите строителни материали и тяхното
съответствие с проектната документация, като според административния орган така
посочените критерии не са релевантни към предмета на обществената поръчка,
понеже основна отговорност на проектанта, осъществяващ авторски надзор, е да
следи за точно спазване на изготвения от него инвестиционен проект. Освен това,
възложителят е въвел условие за получаването на 60 точки чрез абстрактно понятие „аргументирано”. Липсата на обективни
оценъчни критерии определяла избрания подход за класиране по показател ТП като
неясен, при това с невъзможност субективният показател да бъде преодолян с
експертизата на членовете на комисията. Допуснатото нарушение следвало да се
посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност по
разпоредбата на чл.70 ал.7 и ал.2 т.3, във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП. В Решението
е посочено също, че нарушението има финансово изражение- нанесена вреда на
средства от Европейския съюз при неспазване на принципите на ЗОП. Като е
съобразил естеството на нарушението и свързаната с това невъзможност да се
направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията
върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договорите, УО е определил
финансова корекция, чрез прилагане на пропорционалния метод по реда на чл.5 от
Наредбата за посочване на нередности в размер на 5 323,80лв. с ДДС, или 5%
от допустимите разходи по договорите, представляваща безвъзмездна финансова
помощ, която следвало да не се верифицира при обработка на следващи искания за
плащане.
Предвид установеното от фактическа
страна и при извършване на проверка за законосъобразност на административния
акт по реда на чл.168 от АПК, съдът намира следното от правна страна:
Съгласно чл.5 ал.1 т.10 и ал. 2 от
Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, Министърът организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014–
2020 г., а според чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране,
управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването,
откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на
финансови корекции. Следователно ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице, като правомощията му по този
закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Със Заповед № РД
-02-36-1179/26.09.2018г. приложена по делото, Министъра на регионалното
развитие и благоустройството, на основание чл.5 ал.4 и ал.1 т.10 от Устройствен
правилник на МРРБ и чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ е възложил на Заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството функции по ръководство и организация
дейността на Управляващия орган на ОПРР 2014– 2020г. Следователно оспореното
решение е издадено от компетентен орган, поради което възраженията на
жалбоподателя за липса на материална компетентност са неоснователни. Оспореното
решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма. От формална страна
актът съдържа фактическите и правни основания за издаването му, с оглед на
изискванията на чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ и на чл.59 ал.2 т.4 от АПК, при спазване
на административно-производствените правила и на материално правните разпоредби
и в съответствие с целта на закона- да се възстанови ситуацията при която
всички разходи сертифицирани пред ЕК са в съответствие с приложимото право на
ЕС- чл.71 ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Извършването на финансова корекция е
регламентирано в чл.71 ал.1- ал.5 от ЗУСЕСИФ, чрез отмяна на предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на
изразходваните средства- допустими разходи за целия проект или за отделна
дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Наложената
финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране
на нередността за същото нарушение. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок
от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В
настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното Решение, като е
било осигурено участие на бенефициента в производството.
Съдът намира, че Решението съответства на
материално-правните разпоредби на закона. Финансовата корекция е наложена с
правно основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.2 ал.2 от ЗОП, представляващи
основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. и приложима по
отношение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014– 2020, се
посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, извършени чрез
действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ. "Нередност"
съгласно определението, дадено в чл.1 параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО,
Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995г. за закрилата на финансовите интереси на
Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на
Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор,
което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на
Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването
или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират
направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан
разход. Съгласно чл.143 ал.1 от Регламент № 1303/2013 и чл.98 Регламент №
1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите
и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Съгласно чл.122 ал.2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Определението за нередност, дадено в чл.2 т.36 от Регламент №
1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки- действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на
определението е налице, понеже жалбоподателят Община Шумен има качеството на
икономически субект по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове чрез административен договор по оперативна програма „Региони в растеж“,
сключен на основание чл.45 ал.1 и ал.2 от ЗУСЕСИФ и е получилa безвъзмездно
финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият
е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР.
Спорът по делото е дали са налице втория и третия елемент на определението,
за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по
основание.
Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция съгласно чл.70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Според
Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата т.11 вид нередност е използването на основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите
или участниците, а според буква „б“ нередност има в случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор.
Разпоредбите на чл.2 ал.1 т.1, т.2 и т.4 от
ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в
съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз- равнопоставеност,
свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
По делото не е спорно, че възложителят е
утвърдил Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, която
съдържа конкретни показатели, по които да се класират участниците въз основа на
критерий за възлагане- икономически най-изгодна оферта при оптимално
съотношение качество/цена. Законодателят в нормата на чл.70 ал.5 от ЗОП е
посочил, че показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на
избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В документацията възложителят
следва да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател, като съгласно чл.70 ал.7 от ЗОП същата следва да
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка.
В случая от страна на ръководителя на
УО на ОПРР са констатирани нарушения относно определения показател „ТП“
посочени по-горе в решението, които са квалифицирани като нередности по т.11 б.“б“
от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата- неправомерни критерии за подбор.
Според възприетия от възложителя способ за определяне на оценката по показател
„ТП“ е налице възможност предложенията да бъдат оценявани субективно. Доколкото е предвидено
офертите да бъдат оценявани съобразно пълнотата и начина на представяне на
информацията в тях, това изискване съгласно разпоредбата на чл. 33 от ППЗОП е
забранено и противоречи на чл.70 ал.4 във връзка с чл.70 ал.2, т.3 ЗОП. Според
чл.33 на ППЗОП в предходната му редакция, обн. в ДВ, бр.28 от 2016г., в сила от
15.04.2016 г., действаща към момента на нарушението, пълнотата и начинът на
представяне на информацията в документите не може да се използва като показател
за оценка на офертите. Това
от своя страна води до пряко противоречие с правилата на чл.70 ал.4 от ЗОП, тъй
като така приетата методика не отговаря на поставените от законодателя
нормативни изисквания и не гарантира защитата на принципите за възлагане на
обществените поръчки.
Съдът споделя установеното от
административния орган, относно условията за присъждане на 20 точки, които не
са ясно разграничени от минималните изисквания към съдържанието на техническото
предложение. За получаване на 20 точки е достатъчно участниците да са описали в
предложението си програма за изпълнение на дейностите в съответствие с
техническите спецификации и разпределение на ресурсите, без допълнителни
изисквания към съдържанието на тези компоненти. За присъждане на по-висок брой
точки се оценяват конкретни характеристики/аспекти от съдържанието на тези
компоненти, като обаче не е ясно разграничено и обосновано какви конкретно
следва да са предимствата на предложение, за да получи 40 или 60 точки. За
присъждане на 40 точки се изисква участникът да е посочил конкретни стъпки и
мерки за контрол на изпълнението както на проектните решения и техническите
спецификации, така и на влаганите строителни материали и тяхното съответствие с
проектната документация. Така посочените критерии не са релевантни към предмета
на обществената поръчка, доколкото съответствието на влаганите строителни
материали с условията на проектната документация не е задължение на проектанта,
осъществяващ авторски надзор.
Липсва възможността за преценка на
самите участници, относно това което следва да включат в офертите си над
минималните изисквания. Избраните показатели не дават възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите, като липсва достатъчно
информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им
предложения, което води и до предпоставки за субективно третиране на показателя
от членовете на комисията. Използвания от възложителя
подход при оценка на техническите предложения на участниците е основан приоритетно
на описание на съответна програма и разпределение на човешки ресурс, с което се
създават предпоставки за изцяло субективна преценка от страна на комисията кои
от посочените от участниците мерки действително гарантират качественото
изпълнение на дейностите. Направеното допълнително уточнение на понятието „описателна
част“ не внася яснота на какви допълнителни критерии следва да отговаря
предложението, за да получи максимална оценка.
С оглед на изложеното, съдът
намира, че възражението в жалбата за законосъобразна методика на оценка за
неоснователно. Налице е осъществено нарушение на чл.70 ал.5 и ал.7 т.1-3 от
ЗОП, във връзка с чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП, тъй като методиката не позволява
да се определи офертата, предлагаща оптимално съотношение качество/цена.
Критериите са в противоречие с чл.70 ал.7 т.1- 3 от ЗОП, с оглед на това, че
липсва възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите
предложения в офертите и участниците не разполагат с достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествени
показатели, т.е. налице е обосновано и доказано нарушение на принципите на
публичност, прозрачност и равнопоставеност. Липсата на обективни оценъчни
критерии определя избрания подход за класиране по показателя като неясен, при
това с невъзможност субективния показател да бъде преодолян с експертизата на
членовете на комисията. Въвеждането на методика за оценка в отклонение от
допустимите по смисъла на ЗОП показатели води до пряко ограничаване кръга на
потенциалните участници. Това несъмнено създава условия за неравно третиране на
участниците в процедурата.
Целта
на финансовата корекция е да се гарантира или възстанови положението, при което
всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова
помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско
законодателство. За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде
определена не само по основание, но и по размер. Основанието, видно от изложеното,
е допуснатото от бенефициента нарушение на националното право, свързано с
правото на Съюза, и възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Допуснатата
нередност е съществена, тъй като ако не е била извършена, би могло да се стигне
до избягване разходването на финансови средства на Съюза не по установения
законов ред. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на
равнопоставеност, които обективно се явяват нарушени при неспазване на
изискването за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Поради което,
съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя, че липсва реално
нанесена вреда.
Размерът на финансовата корекция следва да
бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл.72 ЗУСЕСИФ. При определяне
размера на финансовите корекции, по правилото на чл.5 ал.1 от Наредбата се
прилага пропорционалният метод, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на загубата на публични
средства и каква би била стойността на договора за изпълнение, при спечелването
на поръчката от друг икономически субект. В този случай за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател в размер на 25 на сто,
който може да бъде намален на 10 на сто
или на 5 на сто, в зависимост от тежестта на нарушението спрямо допустимите
разходи, засегнати от нарушението, които са поискани от бенефициента за
възстановяване. Така определената основа съответства на правилото на чл.1 от
ЗУСЕСИФ според което, под средства от ЕСИФ по смисъла на този закон се счита и
предвиденото в програмите национално съфинансиране. Размерът на корекцията от 5 % е обоснован с
индикативната стойност на поръчката, която е без трансграничен ефект и фактът
на добра конкуренция при провеждането й. Законосъобразно е било прието от
административния орган, че 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.014-0002-C01-U-6
от 11.05.2018г. по ОП 1;
Договор № BG16RFOP001-1.014-0002-C01-U-7 от 11.05.2018
г. по ОП 2; Договор № BG16RFOP001-1.014-0002-C01-U-8
от 11.05.2018г. по ОП 3 и Договор № BG16RFOP001-1.014-0002-C01-U-9
от 11.05.2018г. по ОП 4 възлиза
на 5323,80лв. с ДДС, което е и наложената финансова корекция.
Мотивиран
от горното, при проверката по чл.168 от АПК, съдът намира, че оспореният
административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при
спазване на процесуалните правила и със съдържание включващо достатъчно
обосновани и подробни мотиви относно нарушенията, съставомерността на
нередностите и определения размер на финансовата корекция в съответствие с
материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу
него жалба се явява неоснователна.
С оглед изхода на
правния спор в полза на ответния административен орган юрисконсултско
възнаграждение в минимален размер, определен по реда на чл.78 ал.8
от ГПК, чл.37 от ЗПП и чл. 24 от
НЗПП, във връзка с чл. 144 от АПК на стойност 100.00 /сто/ лв.
Водим
от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Шумен чрез Кмета Л.Х.
срещу Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-1398 от 12.12.2019г.
на Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на управляващия орган по ОП“Региони в растеж 2014-2020“, с което е
наложена финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с № BG16RFOP001-1.014.0002 „Подобряване
на образователната инфраструктура в гр.Шумен“.
ОСЪЖДА Община Шумен да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството,
сумата 100.00лв./сто лева/, представляващи деловодни разноски.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 14-
дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.
Съдия: