ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

              № 602

                 гр. Пловдив, 21.04.2021 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

         

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПЛОВДИВ, десети състав, в закрито заседание на двадесет и първи април през две хиляди и двадесет и първа година в състав:                                     

                                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ЯНКО АНГЕЛОВ

 

разгледа докладваното от съдия Янко Ангелов, административно дело №  1073  по описа на съда за 2021 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.60, ал.4-7 от АПК във връзка с чл.188 от ЗДДС.

Делото е образувано  по жалбата на "Райчеви 2015" ЕООД, с ЕИК *********, чрез пълномощник адв.К.Т. против Заповед за налагане на Принудителна административна мярка № ФК-144-0078616 от 13.04.2021 г., издадена от Ж.М., Началник отдел „Оперативни дейности" в ЦУ на НАП - Пловдив, оправомощена със Заповед № ЗЦУ-1148/25.08.2020 г. на изпълнителния директор на НАП, на длъжност инспектор по приходите в дирекция "Оперативни дейности" — Пловдив, Главна дирекция „Фискален контрол" при Централно управление на Национална агенция за приходите, в частта с която се разпорежда предварителното изпълнение на принудителната административна мярка - запечатване на търговски обект – СМЕСЕН  МАГАЗИН, находящ се в село Калековец, ул. „Независимост" №16, стопанисван от "Райчеви 2015" ЕООД и забрана за достъп до него за срок от 14 дни на основание чл.186, ал.1 и чл.187, ал.1 от ЗДДС.

  Оспорва се самото разпореждане за допускане на предварително изпълнение на заповедта с искане за отмяната му поради липса на посочени мотивирани фактически обстоятелства за конкретния случай, които да налагат предварителното изпълнение на наложената ПАМ.

Съдът, като взе предвид изложените в жалбата и самата заповед съображения, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Жалбата е допустима като подадена от  адресата на постановената заповед за налагане на ПАМ, който е засегнат неблагоприятно от наложената му забрана, включително и от постановеното нейно предварително изпълнение преди влизане в сила на издадения ИАА и при спазване на законоустановения срок за целта – заповедта е връчена на 20.04.2021 г., жалбата е подадена директно в Административен съд Пловдив  на  20.04.2021 г.

Жалбата е основателна.

С изрично разпореждане на органа е допуснато и предварително изпълнение на наложената ПАМ.

Наложената е ПАМ при следната фактическа обстановка:

На 07.04.2021 г. в 13:19 часа е извършена проверка на търговски обект по смисъла на § 1, т. 41 от ДР на ЗДДС – СМЕСЕН  МАГАЗИН, находящ се в село Калековец, ул. „Независимост" №16, стопанисван от "Райчеви 2015" ЕООД, при която е констатирано, че дружеството, в качеството му на задължено лице по чл. 3 от Наредба № Н -18/13.12.2006г. на МФ за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изискванията към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин, е допуснало нарушение на разпоредбите на същата, като не използва фискално устройство /ФУ/ от одобрен тип, което да отговаря на функционалните изисквания, съгласно чл. 8, ал. 1, т. 1 от Наредбата. 

Съгласно чл. 8, ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, фискалните устройства трябва да отговарят на функционалните изисквания съгласно приложение № 1, като ал. 2 на същата разпоредба гласи, че фискално устройство от одобрен тип е устройство, което отговаря на техническите и функционалните изисквания съгласно ал. 1, има издадено свидетелство за одобрен тип и е вписано в регистъра по чл. 10, ал. 9. Уточнение за изискуемото от закона поведение е направено в § 75 /Изм. - ДВ, бр. 68 от 2020 г., в сила от 31.07.2020 г./ от ПЗР към Наредба за изменение и допълнение на Наредба № Н-18/13.12.2006г., като ал. 6 от същия предвижда, че лицата по ал. 1 - 5 привеждат дейността си с всички изисквания на наредбата по отношение на фискалните устройства в срок до 31 декември 2020 г. Административният орган приема, че се касае се за преклузивен срок, след изтичането на който Наредбата вменява задължение на търговците да са регистрирали и да употребяват само фискални устройства, отговарящи на новите изисквания.  

При проверката е установено, че в търговския обект са въведени в експлоатация и работещи налични два броя фискални устройства /ФУ/, като се използва софтуер за управление на продажбите в търговски обект /СУПТО/, свързан с ФУ. След легитимация, от проверяващия екип е изведен дневен финансов „х" отчет с № 0047421 от ФУ модел DATECS DP-150T KL, с ИН на ФУ DT554664 и ИН на ФП 02554664 с рег.№ 3975288, при което е установено, че за 07.04.2021 г. към момента на проверката във ФУ е регистриран оборот в размер на 227,74 лв. От същото ФУ е изведен и съкратен отчет на фискалната памет с № 0047422/07.04.2021 от дата 01.01.2021г. до дата 06.04.2021 г. видно от който за същия период във ФУ е регистриран оборот в размер на 80521,81лв. Извършена е проверка в ИС на НАП – модул „Фискални устройства с дистанционна връзка“, при която е устаноавено, че данни от всяка касова бележка не се предават автоматично от ФУ модел DATECS DP-150T KL, с ИН на ФУ DT554664 и ИН на ФП 02554664 с рег.№ 3975288 по дистанционната връзка към НАП съгласно Приложение № 17 към чл.10, ал.10 и чл.25, ал.9 от Наредба № Н - 18/13.12.2006г. на МФ.

За установените факти и обстоятелства е съставен протокол за извършена проверка сер. АА № 0078616/07.04.2021 г. на основание чл. 110, ал. 4, вр. чл. 50, ал. 1 от ДОПК. При тези констатаци е изведен извод, че "Райчеви 2015" ЕООД, не използва фискално устройство, което да отговаря на изискванията за одобрен тип и да е одобрено от Българския институт по метрология.

Съгласно разпоредбата на чл. 188 от ЗДДС, принудителната административна мярка по чл. 186, ал.1 от ЗДДС – запечатване на обект и съпътстващата я забрана достъпа до обекта, подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК. Следователно, текстът на закона препраща към реда и предпоставките за допускане на предварително изпълнение на административните актове, уредени в чл. 60, ал.1 от АПК.

В последния са предвидени хипотезите, при наличието на които органът, издал акта, може да разпореди предварителното му изпълнение – когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда.

Според мотивите на заповедта, предварителното изпълнение на наложената ПАМ се налага за да се защитят особено важни държавни интереси, да се предотврати съществуващата опасност да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта и защото от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда за бюджета.

В конкретната хипотеза разпореждането за допускане на предварително изпълнение на заповедта за налагане на ПАМ е постановено при такова съществено нарушение на процесуалните правила и основните правни принципи, което само по себе си влече неговата отмяна по следните съображения:

Правото на обжалване на административните актове е основно право на гражданите /организациите и същото не може да бъде накърнявано, какъвто е настоящият случай, посредством реалното прилагането на ПАМ /запечатване на обект/ преди да е изтекъл срокът за обжалване на разпореждането за допускане на предварително изпълнение на заповедта.

В съответствие с чл. 118, ал. 1 ЗДДС всяко регистрирано или нерегистрирано по този закон лице е длъжно да регистрира и отчита извършените от него доставки/продажби в търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство. За реда за отчитане и съхраняване на издадените от ФУ документи въз основа на законовата делегация от чл. 118, ал. 4 ЗДДС е приета Наредба № Н-18 от 13.12.2006г. на МФ за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства.

Доколкото едновременно със запечатването се забранява и достъпа да търговския обект /вж. чл. 187, ал. 1 във вр. с чл.186, ал. 1 ЗДДС/, то очевидно с налагането на мерките не се цели преустановяване на нарушението по документиране на конкретната продажба или възстановяване на правомерното развитие на административното правоотношение, тъй като то предполага активно поведение на адресата на мерките в търговския обект – регистриране в обекта на ФУ отговарящо на новите изисквания. Затова и от целите на ПАМ по чл. 22 ЗАНН за мерките по чл. 186, ал. 1 и чл. 187, ал. 1 ЗДДС е мислима само тази на превенцията – за предотвратяване на административни нарушения.

Съдът намира, че срещу немотивираното разпореждане на органа противостои реалната опасност за жалбоподателя от причиняване в имуществената му сфера на значителни и трудно поправими вреди от предварителното изпълнение на ПАМ като се има предвид, че необоснованото предварително прилагане на мярката ще доведе до затварянето на търговския му обект, а оттук и до невъзможност за извършване на търговска дейност.

Следва да се отбележи, че тъй като установената с чл. 60, ал. 4 АПК възможност за предварително изпълнение на ИАА е изключение от принципа, че на изпълнение подлежат само влезлите в сила ИАА, което в крайна сметка е гаранция за законност на изпълнението, до прилагането й следва да се достига само в крайни случаи - при ясна и категорично доказана необходимост по смисъла на чл. 60, ал. 1 АПК. Обществените отношения, свързани с коректното отчитане на продажбите на стоки или услуги във или от търговските обект, са пряко свързани с фискалните интереси на държавата и предполагат засилена охрана, в законово очертаните рамки - съобразно целите на закона (чл. 4, ал. 2 АПК) и без да се засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава (чл. 6, ал. 2 АПК).

В тази насока Върховният административен съд се е произнесъл със свое ОПРЕДЕЛЕНИЕ № 2829 от  06.03.2018 по адм. дело № 2764/2018 година. Както се отчита в посоченото определение № 2829 от 6.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2764/2018 г., I о., докладчик съдията Б.Л., …“Съгласно чл. 188 ЗДДС предварително изпълнение на наложената принудителна административна мярка по чл. 186 ЗДДС се допуска при условията на АПК, с оглед на което именно наличието на предпоставките по чл. 60, ал. 1 АПК са релевантни за преценката на законосъобразността на обжалваното разпореждане. Последната разпоредба предвижда, че административният орган може да разпореди предварително изпълнение на административния акт, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда. За да се приеме, че такъв е налице, следва във всеки конкретен случай да се съобразят релевантните елементи от състава на осъщественото нарушение, включително и размерът на неотчетения приход“. … Преценявайки установеността на алтернативно визираните предпоставки за издаване на разпореждане на предварително изпълнение, съдът намира, че в случая няма установени данни за отклонение от данъчно облагане.

По делото се представени доказателства /Договор № 101583 за техническо обслужване от 27.01.2021 г. сключен със „РГБ и ИЗОТ-Сервиз“ ООД и Становище на фирмата – изпълнител, че няма причинена финансова щета на бюджета/, според които дружеството "Райчеви 2015" ЕООД извършва необходимото за да поддържа ФУ, отговарящи на всички законови изисквания. Изискванията в т.ч. за автоматично предаване от ФУ по дистанционната връзка към НАП за всяка извършена продажба съгласно Приложение № 17 към чл. 10, ал. 10 и чл. 25, ал. 9 от Наредбата, следва да се изпълнят във връзка с предмета на договора и задълженията на Изпълнителя по Договор № 101583 за техническо обслужване от 27.01.2021 г.

Безспорно, интересите на фиска са от приоритетна значимост за държавата, но хипотезата на цитираната разпоредба сочи към необходимост от особена важност на накърнения интерес, а такъв в настоящото производство не се установи.

Съдът намира, че оспорената заповед е издадена в противоречие с целта на закона, като не е приложен  принципа са съразмерност при определяне срока на запечатване от 14 дни. Видно от изложените в заповедта мотиви, мярката цели постигне на промяна в начина на извършване на дейността в конкретния търговски обект, като прекият резултат е правилно отчитане на дейността, а индиректният - недопускане вреда за фиска. Не са изложени конкретни мотиви, защо се налага запечатването да бъде  от 14 дни, значителен по размер срок. Всяка санкция трябва да има освен възпитателен и превантивен характер, но с тази продължителност на запечатването, при преследване целта на закона биха могли да се причинят вреди несъизмерими с преследваната цел. 

В казуса е безспорно, че налагането на ПАМ в посочения срок и незабавното й предварително допускане сериозно интервенира в сферата на частноправния субект, като именно приходната администрация следва да установен по един безсъмнен начин необходимостта от подобно действие, което съдът не може да приема безкритично. Действително евентуалното нарушение би обосновало наличието на особено важен държавен и обществен интерес със защитата на установената фискална дисциплина, достатъчно основание за допускане на предварително изпълнение, но не и за този продължителен срок на самата ПАМ. Ако интензитетът на защитимия обществен/държавен интерес би бил толкова съществен, още веднъж следва да се посочи то тогава предварителното изпълнение би било допуснато със самия закон, а не да е необходимо да се използва общата хипотеза за това на АПК. Изводите на органа се явяват всъщност несъобразени с конкретните обстоятелства на извършваната от търговеца дейност и установеното нарушение.

В тежест на административния орган е да установи и изложи конкретни съображения за наличието на някоя от алтернативно изброените предпоставки по чл.60 от АПК, които го мотивират да включи в акта и разпореждане за предварителното му изпълнение. Неизлагането на такива конкретни предпоставки, факти и обстоятелства е основание за отмяна на разпореждането като незаконосъобразно. За да допусне предварително изпълнение на административният акт, органът е приел, че са накърнени обществени и държавни интереси, че е възможно да се осуети и сериозно да се затрудни изпълнението на ПАМ, а също и, че от закъснението на изпълнението могат да настъпят значителни и трудно поправими вреди за държавния бюджет. Това са общите законови формулировки на разпоредбата на чл. 60, ал.1 от АПК, във връзка с които административният орган е следвало да има и да изложи конкретни факти и обстоятелство. В частта на допуснатото предварително изпълнение, изложените от административният орган фактически основания за допускане на предварителното изпълнение, не обосновават наличието на предпоставки за допускането му.

Целта на предварителното изпълнение на наложената принудителна административна мярка е различна, поради което е недопустимо мотивиране на акта по чл. 60, ал. 1 АПК, с постигане на целите на ПАМ - предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, охрана интересите на държавния бюджет от правилно отчитане на продажбите и определяне размера на публичните задължения. Така описаните в разпореждането по чл. 60, ал. 1 АПК цели кореспондират с целите на ПАМ по смисъла на чл. 22 ЗАНН, които са различни от необходимостта да се промени незабавно с издаване и връчване на акта досегашното фактическо положение. Тази промяна може да се разпореди с оглед охрана на значими държавни и обществени интереси, визирани в чл. 60, ал. 1 АПК, за защита на живота или здравето на гражданите, при опасност от осуетяване или сериозно затрудняване изпълнението на конкретния индивидуален административен акт, което би обезсмислило издаването му. Утежняващата мярка следва да съдържа мотиви в подкрепа на защитимите по чл. 60, ал. 1 АПК интереси, относими към всеки конкретен случай. Констатираното нарушение – липса на отговарящо ФУ на новите изисквания, приравнено на пълна липса на такова от административния орган е относимо към законосъобразността на наложената ПАМ. Чрез допускане на предварително изпълнение на ПАМ, респ. незабавно запечатване на търговския обект  и забрана на достъпа до него, не се постига целта на предварителното изпълнение, включително относно интересите на фиска по правилно определяне на реализираните доходи и публичните задължения на лицето.

При констатираната материална незаконосъобразност разпореждането за допускане на предварително изпълнение на Заповед за налагане на Принудителна административна мярка № ФК-144-0078616 от 13.04.2021 г., издадена от Ж.М., Началник отдел „Оперативни дейности" в ЦУ на НАП – Пловдив, следва да се отмени.

Предвид изхода на делото искането на дружеството - жалбоподател за присъждане на направените разноски следва да бъде уважено, като Националната агенция за приходите следва да бъде осъдена да заплати сумата от 50 лева за  държавна такса.

Мотивиран от изложеното, съдът

                                        О П Р Е Д Е Л И:

ОТМЕНЯ разпореждането за допускане на предварително изпълнение на Заповед за налагане на Принудителна административна мярка № ФК-144-0078616 от 13.04.2021 г., издадена от Ж.М., Началник отдел „Оперативни дейности" в ЦУ на НАП – Пловдив.

 СПИРА допуснатото предварително изпълнение на принудителна административна мярка – Запечатване на търговски обект - СМЕСЕН  МАГАЗИН, находящ се в село Калековец, ул. „Независимост" №16, стопанисван от "Райчеви 2015" ЕООД и забрана за достъп до него за срок от 14 дни наложена по Заповед за налагане на Принудителна административна мярка № ФК-144-0078616 от 13.04.2021 г., издадена от Ж.М., Началник отдел „Оперативни дейности" в ЦУ на НАП – Пловдив.

ОСЪЖДА Националната агенция за приходите да заплати на "Райчеви 2015" ЕООД, с ЕИК *********, сумата от 50 лева за държавна такса за образуване на дело.

 Определението не подлежи на обжалване.

                           

 

 

                           АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :