РЕПУБЛИКА
БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПЛОВДИВ
Р Е Ш Е Н И Е
№ 1451/13.7.2021г.
гр. Пловдив, 13. 07. 2021 г.
В
ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ,
ХІХ състав, в открито заседание на двадесет и трети юни през две хиляди
двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: МИЛЕНА ДИЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ
: МАРИАНА МИХАЙЛОВА
ТАТЯНА П.
при
секретаря Д. Й. и участието на
прокурора ВЛАДИМИР ВЪЛЕВ, като
разгледа докладваното от чл. съдията ТАТЯНА
П. к.а.н. дело № 1423 по описа
за 2021 г., за да се произнесе взе
предвид следното:
І. За
характера на производството, жалбите и становищата на страните:
1. Производството е по реда на Глава Дванадесета от
Административно процесуалния кодекс във връзка с чл. 63, ал. 1, изр. второ от
Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).
2. Образувано е по касационна жалба,
предявена от Директора на агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ) – гр.
София, чрез процесуалния представител гл. юр. М., срещу Решение № 344 от
02.04.2021 г. на Районен съд гр. Пловдив, постановено по АНД № 5532 по описа на
същия съд за 2020 г., отменящо Наказателно постановление /НП/ № 11-01-99/20.08.2020
г., издадено от Директора на АДФИ - София, с което на д-р А.В.А., ЕГН **********, на основание чл. 256, ал. 1 от
Закона за обществените поръчки (ЗОП), е наложена глоба в размер на 1 676,04
лв., за извършено нарушение на чл. 17, ал. 1, вр. чл. 18, ал. 1, т. 1, вр. с
чл. 20, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП (ДВ, бр. 13/2016 г.).
Поддържаните
касационни основания се субсумират в твърдението, че обжалваното съдебно
решение е неправилно и незаконосъобразно. Иска се отмяна на оспорения съдебен
акт и потвърждаване на наказателното постановление. Претендира се присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
3. Ответникът по касационната жалба – д-р А.В.А., чрез пълномощника си адвокат П., счита
касационната жалба за неоснователна. Претендира присъждане на разноските по
делото.
4. Участвалият по делото прокурор,
представител на Окръжна прокуратура гр. Пловдив дава заключение, че жалбата е
основателна.
ІІ. За допустимостта:
5. Касационната жалба е подадена в предвидения за това
преклузивен процесуален срок и при наличието на правен интерес. При това
положение същата се явява ДОПУСТИМА.
ІІІ. За фактите:
6. Пловдивският районен съд е бил сезиран с жалба,
предявена от д-р А.В.А., срещу НП № 11-01-99/20.08.2020 г., издадено от Директора
на Агенцията за държавна финансова инспекция - София.
Обжалваното НП е издадено въз основа
на АУАН № 11-01-99 от 05.03.2020 г., издаден от Надя П. Дечева на длъжност главен
финансов инспектор в Агенцията за държавна финансова инспекция. Обективираните
в АУАН и НП констатации се свеждат до следното:
На 11.09.2018 г. /датата на първата
фактура/ в гр. Пловдив, в „УМБАЛ – Пловдив“ АД, гр. Пловдив, д-р А.В.А.,
в качеството си на изпълнителен директор на „УМБАЛ Пловдив“' АД и публичен
възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 16 от Закона за обществените поръчки
/ЗОП/, не е приложил предвидения в закона ред за възлагане на обществена
поръчка за доставка чрез покупка на хранителни продукти за нуждите на „УМБАЛ -
Пловдив" АД, гр. Пловдив, при наличие на всички законови предпоставки
/обект, субект и стойност/. Вместо това в „УМБАЛ – Пловдив“ АД, гр. Пловдив, в
периода от 11.09.2018 г. до 31.12.2018 г. включително, са извършени доставки на
хранителни продукти, на обща стойност 139
670,13 лв. без ДДС за
нуждите на болницата, без да е проведена процедура за възлагане на обществена
поръчка - открита процедура, поради което поръчката се явява възложена по
по-облекчен ред от предвидения в закона, съобразно нейната стойност.
С така извършените
доставки на хранителни продукти за нуждите на „УМБАЛ Пловдив“ АД, гр. Пловдив
на обща стойност 139 670,13 лв. без ДДС е достигнат и надвишен прага по чл.
20, ал. 1, т. 1, буква „б“ от ЗОП,
с което е нарушен чл. 17, ал. 1, вр. чл. 18, ал. 1, т. 1, вр. с чл. 20, ал. 1,
т. 1, б. „б“ от ЗОП (ДВ, бр. 13/2016 г.).
Конкретните обстоятелства, при които
е било извършено нарушението са следните:
За периода
от 11.09.2018 г. до 31.12.2018 г. в „УМБАЛ – Пловдив“ са доставени хранителни продукти
от различни доставчици, срещу издадени общо 137 броя фактури, на обща стойност
139 670,13 лв. без ДДС /подробно описани в справка с изх. № П-270/17.02.2020
г./, като първата доставка е извършена на 11.09.2018 г.. документирана с фактури
№№ 82171/11.09.2018 г.; 82172/11.09.2018 г., издадени от „Хебър“ ЕАД и №
**********/11.09.2018 г., издадена от „Фууд Деливъри Експрес“ ЕООД и складови
разписки. С така извършените доставки на хранителни продукти за нуждите на
„УМБАЛ Пловдив“ АД, гр. Пловдив, на обща стойност 139 670,13 лв. без ДДС е достигнат
и надвишен прага по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП.
При проверка
в Регистъра на обществените поръчки и профила на купувача на „УМБАЛ – Пловдив“
АД не са установени данни за проведени процедури и/или прилагане на реда за
събиране на оферти с обява или покана до определени лица за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Доставка на хранителни продукти“ за нуждите на
„УМБАЛ – Пловдив“ АД, по които са извършени и отчетени разходите за доставка на
за периода от 11.09.2018 г. до 31.12.2018 година.
С писмо вх.
№ П-215/06.02.2020 г. от изпълнителния директор на „УМБАЛ – Пловдив“ АД е
изискано досието на възложена обществена поръчка с предмет: „Доставка на хранителни
продукти“ за нуждите на „УМБАЛ – Пловдив“ АД, както и сключените договори, в
резултат на финализираната процедура, въз основа на които са извършвани и
отчитани доставки на хранителни продукти през 2018 година.
В писмено
сведение с изх. № П-231/10.02.2020 г., настоящият изпълнителен директор на
лечебното заведение посочва, че не е възлагана обществена поръчка за извършвани
и отчитани доставки на хранителни продукти през 2018 г. и няма сключени
договори.
При това
положение, обществената поръчка за доставка на хранителни продукти за периода
от 11.09.2018 г. до 31.12.2018 г. е възложена директно, без възложителят да е
провел процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, съобразно нейната
стойност и без сключени договори, като разходите са отчетени въз основа на
първични документи - фактури. В тази връзка е изискано писмено становище от д-р
А.А., изпълнителен директор на болницата, относно причините за директно
възлагане на обществената поръчка. В свое писмено становище д-р А.А. посочва,
че за времето, когато не е имало действащи договори за доставка на хранителни
продукти, такива са извършвани от доставчици, определени в резултат на
предходна проведена процедура. Твърди, че хранителните продукти са доставяни в
лечебното заведение по цени съобразно актуален бюлетин на „САПИ“ ЕООД за област
Пловдив, което е система за агропазарна информация и държавна фирма, която
осъществява дейност в събирането и предоставянето на обективна информация при
формирането на цени. По тази причина счита, че не са произлезли вредоносни
последици за лечебното заведение, като хранителните продукти са закупувани по
пазарни цени, определени от независимо държавно дружество.
Така
изложените обстоятелства и мотиви са приети за неоснователни, тъй като не
освобождават възложителя - д-р А.А. от задължението за провеждане на открита
процедура за възлагане обществена поръчка за доставка на хранителни продукти.
Установено е,
че за предходните 12 месеца - от 11.09.2017 г. до 10.09.2018 г., действителната
обща стойност на поръчките от същия вид - доставка на хранителни продукти, са
на обща стойност 431 335,82 лв. без ДДС, извършени от 5 бр. доставчици.
Стойността
на доставените хранителни продукти за периода от 11.09.2017 г. до 10.09.2018 г.
- 431 335,82 лв. без ДДС попада в стойностния праг на чл. 20, ал. 1, т. 1,
буква „б“ от ЗОП, като в съответствие с чл. 17, ал. 1 от същия закон, към 11.09.2018
г. възложителят е бил длъжен да проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП
за доставка на хранителни продукти за нуждите на „УМБАЛ – Пловдив“ АД.
Вместо това
поръчката е възложена по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП - чрез директно
възлагане, като за периода от 11.09.2018 г. до 31.12.2018 г. включително, са
извършени доставки на хранителни продукти, на обща стойност 139 670,13 лв. без ДДС за нуждите на болницата.
Наличието на
всички тези законови предпоставки - обект, субект и стойност на поръчката, според
административнонаказващият орган обуславят задължението на д-р А.В.А. -
изпълнителен директор на „УМБАЛ – Пловдив“ АД, гр. Пловдив, в качеството му на
лице по чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП да проведе процедура за възлагане на
обществена поръчка за доставка на лекарствени продукти/медикаменти по реда на
ЗОП.
Нарушението е
извършено за първи път и е установено при извършена финансова инспекция на
„УМБАЛ – Пловдив“ АД, гр. Пловдив, бул. „България" № 234, възложена на
основание чл. 10, ал. 1, т. 3 и чл. 5, ал. 2 от Закона за държавната финансова
инспекция, във връзка утвърден годишен план за 2020 г., със заповед №
ФК-10-35/07.01.2020 г., спряна със заповед № ФК-10-110/17.01.2020 г.,
възобновена със заповед № ФК-10-199/04.02.2020 г. на директора на АДФИ.
7. За да постанови
този резултат, районният съд е приел от правна страна, че макар в хода на
административнонаказателната процедура да не се допуснати нарушения на
административнопроизводствените правила, оспорено НП е постановено при неправилно
приложение на материалния. Конкретните съображения в тази насока се свеждат до
следното:
Както съставителят на акта,
така и наказващият орган са квалифицирали поведението на жалбоподателя като нарушение
на разпоредбата на чл. 17, ал. 1 вр. чл. 18, ал. 1, т. 1 вр. чл. 20, ал. 1, т.
1, б. „б“ от ЗОП (в редакция към 31.12.2018 г.). Посочените норми гласят, че възложителите
са длъжни да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка,
когато са налице основанията за това, включително и открита процедура,
доколкото процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 1 – 11 от ЗОП се прилагат, когато публични
възложители, както и техни обединения възлагат обществени поръчки с прогнозна стойност,
по-голяма или равна на 280 000 лв. – за доставки и услуги. От обективна и субективна
страна според районния съд се установяват всички признаци на нарушението, за
което е издадено и постановлението. Посочено е, че изпълнителното деяние на така
цитираното правило за поведение се характеризира
с бездействие, доколкото се осъществява чрез неизвършването на обществена поръчка
и то за определен период от време. В този смисъл съдът е счел, че се касае за
продължено нарушение, което се счита за довършено в крайния му момент, а това в
конкретния случай е 31.12.20218 г. За това приложимият закон, който следва да се
счита за нарушен е в редакцията към 31.12.2018 г., т.е. ЗОП след промяната му с
ДВ бр. 86 от 18.10.2018 г. В този ред на мисли съдът прие, че постановлението от
фактическа и правна страна, включително и правната квалификация на нарушението,
съответства на правилната приложима норма съобразно времето на извършване на
деянието.
След обсъждане на относимите
в случая норми на ЗОП, включително и на чл. 21 ал. 8 от закона, съдът е приел,
че не е била налице възможност за директното възлагане на обществени поръчки по
чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, а именно при прогнозна стойност на доставките до 70
000 лв., доколкото с осъществените доставки в размерна 139 670,13 лв. и прогнозната
стойност от предходните 12 месеца
(431335,82 лв.) е достигнат и надвишен прага от 280000 лв. в съответствие с чл.
17, ал. 1 ЗОП, възложителят е бил длъжен да проведе процедура по чл. 18, ал. 1,
т. 1 ЗОП за доставка на хранителни продукти за нуждите на лечебното заведение. Вместо това поръчката е възложена по реда на чл.
20, ал. 4, т. 3 от ЗОП – чрез директно възлагане, като разходите са извършени и
отчетени по първични документи - фактури.
Въз основа на изложеното е
прието, че неправилно е била определена санкционната норма
- чл. 256, ал. 1 от ЗОП, действаща към 31.12.2018 г. Именно това според
съда е и датата, към която следва да се преценява санкционната разпоредба. По същото
време е действала и разпоредбата на чл.
256, ал. 3 от ЗОП, предвиждаща санкция
именно при положение, че не е сключен договор, без да се проведе процедура за възлагане
на обществена поръчка при наличие на основания за това, или не се спази изискването
по чл. 99 от ЗОП, която е правилната санкционна разпоредба. Неправилното
определяне на санкционната норма е квалифицирано като съществено противоречие между
санкционната норма и фактическата обстановка, което има за последица отмяна на
процесното НП.
Независимо от горното съдът
е счел, че дори и да не се възприеме това становище, то санкцията е незаконосъобразна
по своя размер. Посочено е в тази насока, че чл. 256, ал. 1 от ЗОП, в по-благоприятната
си форма съгласно чл. 3 от ЗАНН,
предвижда размерът на наказанието да се определя като 2 % от стойността на сключения
договор с ДДС, което е 167 604,15 лв. Така и санкцията се равнява на 3352,08
лв., а не както е определена от наказващия
орган на 1676,04 лв., което е 1 % от стойността на договора с ДДС. Затова и санкцията
е определена като незаконосъобразна, независимо че е в по-малък размер от този,
който следва да бъде в действителност.
Наред с изложеното съдът е
приел, че са налице основания за прилагане на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН,
тъй като процесното деяние представлява „маловажен случай“ на административно
нарушение.
ІV. За правото:
8. Решението е правилно като
краен резултат.
За разлика
от приетото от първоинстанционния съд по отношение на приложимата редакция на
закона, на първо място следва да се посочи, че доколкото в случая се твърди нарушението да е извършено
в периода 11.09.2018 г. - 31.12.2018 г., приложение следва да намери първоначалната
редакция на ЗОП след обнародването му в ДВ,
бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016
г. и преди измененията в сила от 01.03.2019 г., обнародвани в ДВ бр. 86 от 18.10.2018 г.
9. С оглед на спецификите на
възложителя, на предмета на обществената поръчка и на нейната стойност, законодателят
е регламентирал способите за възлагане на обществени поръчки – чрез процедурите
по чл. 18, ал. 1 ЗОП, чрез събиране на оферти с обява или покана до определени
лица и чрез директно възлагане.
Член 20 ЗОП изрично регламентира способите за
възлагане на основата на стойността на обществената поръчка. Така алинея 1 и 2
определят кога възложителят възлага обществена поръчка чрез процедурите по чл.
18, ал. 1 ЗОП. Алинея 3 определя кога възложителят възлага обществена поръчка
чрез способите събиране на оферти с обява или покана до определени лица, а
алинея 4 и 8 – кога възложителят може да възложи директно обществена поръчка.
Възлагането директно на обществена поръчка значи, че възложителят не е задължен
да спазва определени в закона правила. Съгласно изричната разпоредба на чл. 20,
ал. 5 ЗОП доказването на разходите за тези обществени поръчки става само с
първични платежни документи, без да е необходимо сключването на писмен договор.
С приетото в чл. 20, ал. 4 и 5 ЗОП законодателят
фактически е изключил договора за обществена поръчка сключен чрез директно
възлагане от приетата легална дефиниция на договор за обществена поръчка по § 1,
т. 4 ЗОП – възмезден писмен договор, сключен по реда на закона между възложител
и изпълнител с предмет строителство, доставка на стоки или предоставяне на
услуги, макар реално този договор също да има за предмет дейности, които са
обект на обществена поръчка по смисъла на чл. 3 ЗОП, които се извършват срещу
заплащане от възложител, по смисъла на чл. 5 ЗОП. Основанието за това
изключване на обществени поръчки от обхвата на законовата регламентация е
изключително ниската им стойност – законодателят е преценил, че за тези
обществени поръчки не е необходимо спазването на установения в закона ред.
10. При
отчитане на горното и с оглед обстоятелството, че в случая поръчката
е възложена чрез директно възлагане, следва да се приеме, че по отношение на
установеното административно нарушение приложима се явява разпоредбата на чл.
256, ал. 2 ЗОП (в редакцията след обнародването на закона с ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г.,
в сила от 15.04.2016 г. и преди измененията с ДВ бр. 86 от 18.10.2018 г., в
сила от 01.03.2019 г.), а не
тази по чл. 256, ал. 1 ЗОП (в същата редакция), приложена от
административнонаказващия орган, доколкото в случая жалбоподателят в
качеството му на възложителят е сключил договори за доставки на хранителни продукти на
обща стойност в размер на 139670,13 лв. без ДДС, без да проведе процедура за възлагане
на обществена поръчка при наличие на основания за това.
В приложимата редакция нормата на
чл. 256 от ЗОП съдържа две алинеи със следното съдържание:
В ал. 1 е предвидено, че възложител,
който възложи поръчката при по-облекчен ред от предвидения в закона съобразно нейната
стойност, се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор
с включен ДДС, а когато няма писмен договор
- глобата е 1 на сто от извършения разход или от поетото задължение за
извършване на разход, но във всички случаи не повече от 10 000 лв.
Според ал. 2 възложител, който сключи
договор, без да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка при наличие
на основания за това, или не спази изискването по чл. 99, се наказва с глоба в размер
10 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 50
000 лв. Тълкуването на посочените разпоредби налага да се приеме, че приложното
поле на чл. 256, ал. 2 ЗОП (в приложимата към процесния случай
редакция) обхваща хипотезите,
когато съгласно предмета и стойността на доставката се били налице условията и задължението
за възложителя да приложи някоя от процедурите, предвидени в чл. 18, ал. 1 ЗОП,
но той не е спазил правилата на закона и не е открил нито една от изброените в чл. 18, ал. 1 от ЗОП процедури по обществена
поръчка и е възложил доставката директно. От друга страна приложното поле на чл.
256, ал. 1 от ЗОП (в приложимата към процесния казус
редакция) обхваща случаите,
в които деецът формално е спазил изискванията на ЗОП да организира и приложи една
от процедурите визирани в чл. 18, ал. 1 ЗОП, но тя е проведена по по-облекчен ред
от предвиденото в закона с оглед стойността и предмета на поръчката. Следователно
основният разграничителен критерий е дали изобщо е проведена процедура по
смисъла на чл. 18, ал. 1 ЗОП или не. Ако законът е налагал провеждането на процедура
по чл. 18, ал. 1 ЗОП, но такава изобщо не е проведена и е преминато към директно
възлагане, какъвто е настоящия случай, нарушението е по чл. 256, ал. 2 ЗОП (в приложимата редакция). Ако процедура по смисъла на чл.
18, ал. 1 ЗОП все пак е проведена, но са приложени правилата на по-облекчена процедура
в сравнение с изискваната от закона с оглед вида и стойността на поръчката – нарушението
е по чл. 256, ал.1 ЗОП (в
приложимата редакция).
Тези съображения обосновават крайния
извод за незаконосъобразност на процесното НП, което има за последица неговата
отмяна.
11. Само за пълнота следва да се посочи
във връзка с възраженията изложени в касационната жалба, че описанието на
стопанските операции (доставка на хранителни продукти), очевидно налага извода,
че в случая става реч за търговски покупко-продажби на стоки определени по
техният род.
Договора за продажба е – двустранен
/възникват задължения и за двете страни/; възмезден /налице е еквивалентно
разместване на блага/; комутативен /облагата от договора е известна към момента
на сключването му/; консенсуален /за сключването му е достатъчно постигане на
съгласие между страните/. Договорът за продажба е неформален по принцип. Следователно
обстоятелството, че в случая липсва писмен договор, не означава, че такъв не е
сключен между лечебното заведение от една страна и съответния доставчик на
хранителни продукти от друга, при положение, че въпросните доставки са
действително осъществени.
В този смисъл възраженията на
касационния жалбоподател, че „…обществената поръчка за доставка на
хранителни продукти не е възложена със сключването на договор…“ са
фактически и правно необосновани и като такива неоснователни.
12.
Изложеното до тук налага да се приеме, че обжалваното пред касационната
инстанция решение на районния съд е валидно, допустимо и правилно като краен
резултат. То ще следва да бъде оставено в сила.
Така
мотивиран, Пловдивският административен съд, ХІХ касационен състав
Р Е
Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 344 от 02.04.2021 г. на
Районен съд гр. Пловдив, постановено по АНД № 5532 по описа на същия съд за
2020 г.
Решението е
окончателно и не подлежи на обжалване и/или протест.
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.