Р Е
Ш Е Н
И Е
гр.София,
……………..г.
СОФИЙСКИЯТ ГРАДСКИ СЪД, ТО, VІ
- 12 състав в публичното заседание на 31.05.2019 г. в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Пламен Колев
при участието на секретаря………,
като взе предвид докладваното от съдия П.Колев гр.д.№ 233 по описа за 2018 г. и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Предявен е иск с правно основание по чл. 79, ал. 1 от ЗЗД.
Ищецът
„Х.С.” ЕООД, ЕИК ********, твърди, че с Договор за създаване на консорциум,
сключен на 22.05.2007 г., ищецът и ответникът „С.П.Х.“ ЕООД, ЕИК *******, са
създали Консорциум „Х. - СП Х.“ като дружество на основание чл. 357 и сл. от ЗЗД, вписано в регистър БУЛСТАТ под № ********. Поддържа, че в Консорциума съдружниците
обединявали усилията си за постигане на целта - участие в тръжна процедура за възлагане на обществена поръчка
с наименование „Рекултивация на осем стари депа за отпадъци в гр. Кърджали,
ISPA MEASURE 2003/BG/16/Р/РЕ/019, EUROPEAID 124253/D/WKS/BG”. Твърди, че
консорциумът е обявен за изпълнител на поръчката и възложителят Министерството
на околната среда и водите ( МОСВ) сключва с Консорциума Договор за възлагане
на изпълнението на поръчката на 30.12.2008 г. - Договор за външни дейности на
Европейски съюз, финансирани от общия бюджет на ЕС за реализация на Проект
„Закриване и рекултивация на осем стари сметища, Кърджали, България Мярка по
програма ISPA 2003/BG/16/P/PE/019 Договор EUROPE A TD 124253/D/WKS/BG“ на
английски и превод на български език, в изпълнение на Договор за външни
дейности на ЕС, финансирани от общия бюджет на ЕО.
Твърди,
че с Договора от 30.12.08 г. на Консорциума са възложени всички работи по
изпълнение на проекта, като съдружниците в консорциума поемат всеки поотделно
част от работите по изпълнение, които им се възлагат със сключването на отделно
споразумение, в което подробно са посочени условията на изпълнение и
спесификациите на подлежащите на извършване работи от съдружника. Поддържа, че
от името на консорциума такова Споразумение е сключено от водещия партньор -
ответника „СП Х.“ ЕООД за възлагане на СМР на съдружника „Х.“ ЕООД. Поддържа,
че определящ за характера на възложените работи, като видове, обеми, стойност,
начини на изпълнение и отчитане, както и условията за извършване на плащанията,
се явява това Споразумение.
Твърди,
че за изпълнение на част от СМР по сключения договор в съответствие с
техническите спесификации, изисквания на тръжната документация и основния
договор сключен между консорциума и МОСВ е сключено на 25.05.2009г.
Споразумение във връзка с Договор за създаване на Консорциум от 22.05.2007 г. и
Анекс към същия договор от 09.12.2008 г. Сочи, че със Споразумението
ответникът, явяващ се главен изпълнител, възлагал на съдружника-ищец, като
подизпълнител, изпълнението на част от СМР за изпълнение на поръчката, подробно
идентифицирани по видове и обем в количествено-стойностна сметка, явяваща се
Приложение № 1 към Споразумението. Поддържа, че силата на сключеното
Споразумение възникват отношения между консорциума, като главен изпълнител и
съдружник като подизпълнител, които представляват отношения между съдружници в
рамките на дружество по ЗЗД, а отношенията между съдружниците се уреждат при
прекратяване на същото, като отчитат общо придобитото от дружеството, но тези
между консорциума и подизпълнител на същото, в това число, ако същия е
съдружник в дружеството се уреждат при условията на сключения помежду им
договор.
Твърди,
че съгласно Споразумението всеки един от етапите на изпълнението се разплащал
от Възложителя-ответник на изпълнителя-ищец след извършване на работата и
приемането й със съответните актове за извършени работи. Поддържа, че всички
етапи, включващи работа и на други сметища в региона, изпълнителят е изпълнил
съответните СМР, съставил е съответните строителни книжа за приемането им,
издал е необходимите фактури и съответно е получил плащане от Възложителя в
пълен обем.
Сочи,
че за изпълнение на последния голям етап от работата по рекултивация на осем
стари депа за отпадъци в област Кърджали, съгласно техническата документация,
следвало да се изпълни изолационният екран, закриващ старото сметище в Кърджали
и всички останали включени в количествено-стойностната сметка работи, в
съответствие с проекта. Твърди, че като изпълнител доставил от производители в
рамките на ЕС по-голямата част от необходимите материали, представляващи
HDPE-геомембрана и дрениращ материал рогозка Secudrain за целия обект, без да
получи аванс от възложителя - ответник, като доставките са изцяло заплатени на
производителите от и за сметка на ищеца.
Твърди,
че извършването на доставките на тези материали е документирано в Протокол 3.2.
за изпълнени и приети работи по договора за консорциум, подписан на 27.09.2012
г. между страните и в Протокол № 4 за изпълнени и приети работи по договора за
консорциум, изготвен на 04.10.2012 г. и подписан към 06.11.2012 г. Сочи, че
стойностите по протоколите са в Евро, а по тях са издадени Фактури №
00003130/04.10.2012 г. за 1 193 723,26 лв. с ДДС и № 00003160/06.11.2012 г. за
366 213,29 лв. с ДДС.
Поддържа,
че всички доставки били осъществени към 31.12.2012 г. и е следвало само да се
извърши изпълнението - полагането на доставените материали на обекта, в това
число, полагане и заваряване на геомембрана, полагането на земни слоеве, газов
дренаж (чакъл) и др. Твърди, че първоначалният срок на Договора бил удължен от
възложителя с оглед значителното забавяне на изпълнението поради неблагоприятни
метеорологични условия, като в тази връзка страните сключили на 04.02.2013 г.
Допълнително споразумение към Споразумението от 25.05.2009г. Сочи, че с §1(1)
от Допълнителното споразумение от 04.02.2013 г. страните се договорили
възложителят да изплати изпълнените СМР, включени в цитираните по-горе два
протокола (без стойността на извършените доставки на материали) на стойност 234
378,58 евро с ДДС и след приспадане на договорената гаранционна удръжка от 10 %
за добро и срочно изпълнение. Твърди тази сума да е изплатена изцяло с последно
плащане извършено на 25.02.2013 г., като по този начин частично са изплатени
сумите по Фактури № 00003130/04.10.2012 г. и № 00003160/06.11.2012 г. Твърди,
че в Допълнителното споразумение от 04.02.2013 г,. в § 1 ал. 2 страните се
споразумяват изпълнителят да превози на обекта в гр. Кърджали всички материали,
фигуриращи като доставки, които до момента не са доставени на обекта и се
намират в складове му, извън територията на строителната площадка, а за всички
доставени и годни за употреба материали да се състави и подпише Констативен
протокол от страните и в протокола да се отрази количеството и годността на
доставените материали. Поддържа, че Приемо-Предавателен протокол за доставка на
стока /извършена услуга е съставен между страните на 11.03.2013 г., като в него
са отразени доставените количества Дрениращ материал (рогозка) „Secodrain“ и
Геомембрана и изрично е посочено, че
доставените материали по количество и качество отговарят на изискванията на
техническите спецификации и предварителните условия за качество и срок на
доставка. Твърди, че съгласно § 1 ал. 3 от Допълнителното споразумение,
доставянето на изолационните материали на обекта в посоченото количество и
съответно пригодност за влагане при изпълнение на предвидените в Проекта видове
работи, е условието, възложителят-ответник да заплати стойността на тези
материали, след приспадане на съответната удръжка от 10% за добро и срочно
изпълнение. Поддържа, че общата стойност на доставените материали, подлежащи на
плащане от възложителя, е в размер на левовата равностойност на 563 204,30 евро
с ДДС, като страните са установили изплащането да стане на два пъти на равни
погасителни вноски от по 281 602,15 евро с ДДС при следните условия, установени
в § 1, ал. 3, т. 1 и т. 2: Първо плащане в размер на половината от стойността
на материалите, описани в Констативния протокол - 281 602,15 Евро с ДДС,
възложителят изплаща на изпълнителя след изпълнение на половината от
изолационния екран, закриващ старото сметище в Кърджали и всички останали,
включени в количествено-стойностната сметка работи в съответствие със Заповед
на Възложителя за замяна на газовия дренаж от 24.09.2012 г. (заменен каменен
дренаж с геокомпозит) — изх. № 525/26.09.2012 г., при начало на полагане по
график 11.07.2012 г. - изх. и предоставен фронт за работа - Акт обр.12 от
10.04.2013 г. - девет месеца по-късно от предвиденото в графика. Следващото
плащане, в размер на останалата половина от стойността на материалите, описани
в Констативния протокол - 281 602,15 Евро с ДДС, следва да се извърши след
цялостното завършване на изолационния екран, закриващ старото сметище в
Кърджали и всички останали, включени в количествено-стойностната сметка работи
в съответствие с актуализирания проект (заменен каменен дренаж с геокомпозит).
Твърди, че съгласно § 1, ал. 4 от Допълнителното споразумение от 04.02.2013 г.
страните са договорили начина за установяване изпълнението на условията за
плащане на стойността на доставените материали, като това се удостоверява по
реда на Основния договор, сключен с МОСВ, приложимите договорни условия по
ФИДИК /Червена книга/, договора за Консорциум, анексите и допълненията към
него, като тези доказателствени документи, заедно с констативния протокол по
ал. 2 съставляват основанието за извършване на плащанията посочени в §1, ал. 3,
т. 1 и т. 2.
Твърди,
че към 28.06.2013 г. изпълнението на половината изолационен екран е установено
с необходимите документи, с които се удостоверява изпълнението на работите по
полагане на половината от изолационния екран, закриващ старото сметище в
Кърджали и всички останали, включени в количествено-стойностната сметка работи
в съответствие с актуализирания проект и съгласно Основния договор, Договора за
консроциум и анексите към него, споразумението и констативния протокол
(Приемо-предавателния протокол от 11.03.2013г.). Сочи, че изпълнението на
повече от половината от изолационния екран е удостоверено със съответните
строителни книжа, подписани от страните и от останалите ангажирани в процеса на
изпълнението лица, осъществяващи надзор и ръководство на строителството - Акт
обр.12 - 22 броя и Протокол от седмична среща от 26.06.2013 г.
Поддържа,
че независимо, че уговорения срок за изпълнение на работите по полагане на
половината изолационен екран е до 15.03.2013 г., работите по полагане са
завършени окончателно от ищеца към 05.06.2013 г., а оформяне на документите по
приемането им е документирано към 28.06.2013 г. Поддържа, че причините за
неспазване на срока са обективни и се покриват от клаузите за извинително
неизпълнение (форсмажор) съгласно основния договор - атмосферни условия, които
съгласно приетата технология за извършване на работите не позволяват полагането
на изолационен екран и препятстват изпълнението на договорените СМР в срок.
Сочи, че съгласно представена на ответника подробна справка от НИМХ при БАН се
установява, че в периода от началото на м. Декември 2012 г. до 15.03.2013 г.,
няма нито един ден, в който да може да се полага геомембрана, без да се нарушат
Специфичните технически изисквания на договора за полагането й. Твърди, че в
по-голямата част от периода, за който са отчетени климатичните елементи, е било
невъзможно и запръстяването, което е предходен етап преди полагането на
геомембраната, а съгласно Клауза 8.4 от Договорните условия за строителни и
инженерни обекти, проектирани от възложителя (FIDIC)- Червена книга, времето за
завършване на договорените работи се удължава, доколкото завършването им се
забавя или ще бъде забавено, поради: (с) изключително неблагоприятни климатични
условия. Твърди тези факти да са приети за безспорни и от ответника, който
депозирал пред възложителя МОСВ, искания на основание клауза 8.4. под-клауза 2
за удължаване на срока на изпълнението. Сочи, че на основание на Договорните
условия за строителни и инженерни обекти, проектирани от възложителя (FIDIC) -
Червена книга, не е налице неизпълнение на договорените срокове от страна на
ищеца. Поддържа, че строителният надзор на обекта, осъществяван от „С.-К.“ А.Г.и
„Е.“ ЕООД, не давал разрешение за започването на работите по полагане на
дрениращия материал и геомембраната (независимо, че са налице техника и
работници) до 17.04.2013 г. - протоколи от седмични срещи и заповед за спиране
на полагането от 19.04.2013г., като причините, са изложените по-горе фактори,
които не позволяват изпълнението.
Твърди,
че съгласно Допълнително споразумение от 04.02.2013 г., крайният срок на
полагане на целия изолационен екран страните са определили на 29.04.2013 г.,
като удължаването на срока спрямо първоначално договорения, се наложило поради
неблагоприятните атмосферни условия, които не позволиха завършването на обекта
в първоначално уговорения срок. Поддържа ответника да е уведомен своевременно
за невъзможността за изпълнение на полагането на изолационния екран в рамките
на уговорените срокове. Твърди, че невъзможността за изпълнение в рамките на
сроковете е установено при изпълнението на първата половина от изолационния
екран, СМР по полагането, на който следва да приключи до 15.03.2013 г. Сочи, че
със справка на НИМХ при БАН се установява, че в рамките на договорения срок не
е била налице възможност за полагане на екрана при спазване на утвърдената
технология по полагането му, т.е. за изпълнителя са налице извинителни
обстоятелства за неизпълнението в срок, дължащи се на непреодолима сила.
Твърди, че е информирал ответника за обективните причини за забавата в
изпълнението с писма изх. № 42/11.04.2013г.,
изх. № 16.04.2013 г., изх. № 43/19.04.2013 г., изх. № 45/23.04.2013 г.,
изх. №48/08.05.2013 г., изх. № 60/31.05.2013 г., изх. № 68/13.06.2013 г.
Твърди,
че позовавайки се формално на неизпълнението на договорените срокове, без да
вземе предвид форсмажорните обстоятелства ответникът с нотариална покана,
връчена на 25.06.2013 г. отстранявал ищеца от обекта и го замества с други
изпълнители. Сочи, че изпълнението на СМР по полагането на първия етап е
приключило на 05.06.2013 г., а след отстраняването му от обекта ищецът извел
персонала и техниката си до 28.06.2013 г. Поддържа, че към 28.06.2013 г. е
установена както дължимостта, така и изискуемостта на вземането на изпълнителя
в размер на 281 602,15 евро и поради неплащане в срок. изпълнителят инициирал
обезпечително производство, по което е образувано ч.гр.д. № 13839/2013 г. на
СГС, по което е издадена обезпечителна заповед на 25.10.2013 г. Твърди, че в
определения срок за предявяване на иска е сключена Спогодба между страните от
21.11.2013 г. за изплащане на дължимите суми и прекратяване на обезпечителното
производство. Поддържа, че последната погасителна вноска съгласно уговореното в
Спогодбата следвало да се изплати от Възложителя до 06.02.2014 г., като
независимо от забавянето, тази сума е изплатена на 26.02.2014 г., поради което
са изпълнени и поетите задължения по спогодбата за прекратяване на
обезпечителното производство и отказ от образуване на исково производство за
събиране на дължимото. Сочи, че към момента на сключване на Спогодбата
изпълнението на целия изолационен екран на старото сметище на Кърджали вече е
реализирано. Поради този факт в чл. 6 на Спогодбата страните се споразумяват
незабавно да встъпят в преговори за сключване на споразумение и издължаване на
дължимите суми.
Поддържа,
че поради неспазване на технологията за изпълнение от фирмата, с която
ответникът заменя ищеца, се свличат положени земни маси за закриване на
изолационния екран и обектът не е въведен в експлоатация с окончателен акт, а е
съставен Акт обр. 10 за установяване на
състоянието на строежа при спиране на строителството на 19.12.2013 г. от
представители на Възложителя МОСВ, Възложителя по ЗУТ - Община Кърджали,
Консултанта провеждащ строителния надзор, изпълнителя в лицето на консорциума „Х.
- С.П.Х.“ и проектанта. Поддържа ,че в Акта подробно са изброени извършените
видове строителни и монтажни работи и доставените материали, инвентар и
съоръжения, а в раздел 1 на Акта подробно са изброени изпълнените СМР по
одобрените проекти и техните промени, в т.2.2. са посочени обемите на положения
изолационен екран (геомембрана и дренажна рогозка), от което може да се
установи, че целия изолационен екран е положен изцяло, т.е., че и втората
половина от изолационния екран е положена. Сочи, че в раздел 2 на Акта е
посочено, че няма изпълнени работи в отклонение на одобрените проекти и
заповедите в Заповедната книга. Счита, че акта от 19.12.2013 г. установявал
количеството изпълнени СМР на обекта. Намира, че с Акта обр. 10 от 19.12.2013
г. се установява цялостното завършване на изолационния екран, закриващ старото
сметище в Кърджали и всички останали, включени в количествено-стойностната
сметка работи, в съответствие с актуализирания проект, поради което възниквало
задължението за възложителя да изплати остатъка от стойността на доставените от
изпълнителя и приети с Констативен протокол от 11.03.2013 г. материали.
Твърди,
че дължимата стойност на доставените материали страните са установили на 563
204,30 евро с ДДС, която стойност представлявала разлика между установените
като изпълнени СМР и доставки по Протокол 3.2. от 27.09.2012 г. и Протокол № 4
от 06.11.2012 г., по които са издадени Фактури № 00003130/04.10.2012 г. и №
00003160/06.11.2012 г. и изплатените от възложителя по силата на § 1, ал. 1 от
допълнителното споразумение 234 378,58 евро. Сочи, че след извършване и на
плащането на дължимите суми по § 1, ал. 3, т.1 в изпълнение на Спогодбата от
21.11.2013 г., остатъкът подлежащ за плащане, чиято изискуемост настъпила
най-късно към 19.12.2013 г. представлява равностойност в лева на 281 602,15
евро - дължимата сума по § 1, ал. 3, т. 2 от допълнителното споразумение от
04.02.2013 г. или 550 765.93 лева, която
и към момента не е изплатена от ответника.
Поради
изложеното ищецът моли да бъде осъден ответника да му заплати сумата от 550
765.93 лева (равностойност на 281 602,15 евро), представляваща неиздължена
сума, явяваща се стойност на доставени и предадени изолационни материали,
идентифицирани по стойност в § 1, ал. 3, т. 2 от Допълнително споразумение от
04.02.2013 г., ведно със законната лихва от датата на исковата молба до
окончателното изплащане. Претендира разноските в настоящото производство.
Ответникът „С.-П.Х.” ЕООД,
ЕИК *******, е депозирал отговор на исковата молба. Оспорва иска и го счита за
неоснователен.
Не оспорва наличието на
договорни отношения между страните. Намира, че в случая страните, участници в
обединението, са се обединили не като консорциум по смисъла на ТЗ, а като
гражданско дружество по реда на ЗЗД. Счита, че докато гражданското дружество
съществува, не е налице изискуемост на каквото и да било вземане на единия
съдружник към другия, като претенциите към другия съдружник могат да бъдат предявени
само след прекратяване на дружеството - в конкретния случай след постигане на
целта, за която е било образувано обединението - изпълнение на обществената
поръчка.
Прави възражение за изтекла
погасителна давност по отношение на предявените искове.
Твърди, че не са представени
никакви писмени доказателства за настъпване на обстоятелствата, при които е
дължимо претендираното второ плащане по § 1, ал. 3, т.2 от Допълнителното
споразумение от 04.02.2013 г. - цялостно завършване на изолационния екран, закриващ
старото сметище в Кърджали и всички останали включени в
количествено-стойностната сметка работи в съответствие с актуализирания проект
/заменен каменен дренаж с геокомпозит/, тъй като тези обстоятелства в
действителност не са настъпили. Поддържа, че няма доказателства за приемане на
работите от ответника, съответно за извършването им в цялост.
Счита, че представеният Акт
обр. 10/19.12.2013 г. не е подписан от ищеца, респ. няма как да удостоверява
изпълнение от дружеството. Твърди, че този акт е съставен във връзка със
спиране на работите, а не е констативен протокол или протокол или друг
двустранно подписан документ за извършване на работи във връзка с уговорени
между страните работи и доставки. Твърди, че е извършил плащане на всички
изпълнени и приети доставки по повод изпълняваната обществената поръчка и че
няма неизпълнени парични задължения спрямо ищеца.
Твърди, че единствено
двустранно подписан е представения Протокол № 3.2., а Протокол № 4 не е приет
от ответника.
Поддържа, че сумата от 234
378.58 евро е част от стойността на Протокол № 3.2 и че сумата е изплатена от
ответника. Сочи, че в действителност задължението от 610 341.01 евро, респ.
левовата равностойност от 1 193 723.26 лв. е погасена от ответника. Твърди, че
горното задължение е изплатено без удържаните гаранции по реда на т. 2.3. от
Споразумението от 25.05.2009 г. във връзка с Договора за създаване на
Консорциум „Х.-СПХ” от 22.05.2007 г. и анекс към същия договор, които се
освобождават след изпълнение на Проекта и изтичане на едногодишния срок за
съобщаване на дефекти, ако и доколкото не са възникнали обстоятелства по
смисъла на §.2, ал. 3, §.3 и §.4 от Допълнителното споразумение от 04.02.2013
г.
Твърди, че ищецът е
неизправна страна по процесното правоотношение. Поддържа, че съгласно
уговореното между страните крайният срок за изпълнение на работите - предмет на
основния договор, е удължен на 45 месеца и 12 дни, или до 29.04.2013 г.
Поддържа, че ищецът не изпълнил поетите от него задължения, поради което сумата
по §.1, ал.3, т.2 от допълнителното споразумение в размер на 281 602.15 евро с
ДДС не му била заплатена. Твърди, че съгласно §.2, ал.1 от допълнителното
споразумение изпълнителят е декларирал и гарантирал, че е запознат с крайния
срок за завършване на обекта по основния договор - 29.04.2013 г. и задължението на обединението да
предаде обекта на възложителя в този срок. Сочи, че с цел успешното реализиране
на обекта и спазване на крайния срок са договорени два междинни срока - до
15.03.2013 г. за работите, описани в §.1, ал.3 т.1 (заплатени) и до 15.04.2013
г. - за останалите работи по §.1, ал.3, т.2. Уговорено е изпълнението на тези
работи да се удостоверява по реда на основния договор. Поддържа, че посочените
срокове не били спазени. Твърди, че с писмо изх. № 42 от 11.04.2013 г. на
ищеца, последният уведомил ответника че: „никой не се заблуждава че до края на
месеца /април 2013/ пусковият срок на обекта може да се осъществи, като ни
прикани да положим максимални усилия за удължаване на срока”.
Поддържа, че с нотариална покана
peг. № 09974 от 25.06.2013 год. на нотариус per. № 302 на НК уведомил изпълнителя, че на основание §.4 от
допълнителното споразумение ще го замени, като изпълни всички остатъчни видове
работи на обекта. Твърди, че в следствие виновната забава на ищеца срещу
ответника бил заведен иск за неустойка , както и писмо-уведомление от
възложителя. Сочи, че искът бил предявен в размер на 15 % от договорната цена
или сума в размер на 972 035.26 евро, като иска бил подкрепен с Решение изх.№
520 / 29.01.2014 г. на Консултанта на обекта - А.. Сочи, че във връзка с иска и
решението последният сертификат за действително изпълнени работи на обекта № 12
с признати от Консултанта суми в размер на 518 126.30 евро бил изцяло
приспаднат, а за приспадането бил уведомен с писмо от 07.02.2014 г. на
консултанта, като остатъкът (до 972 035.26 евро) продължавал да е дължим.
Твърди, че изпълнителят бил многократно уведомяван за забавата в която се
намира, а впоследствие и за предявения иск за неустойка. Сочи, че съгласно
раздел V, чл.8 от споразумението от 25.05.2009 г., в случай че в резултат на
претенция на трета страна, възложителят по споразумението, (бъдещият ответник)
понесе някакви загуби, то изпълнителят се задължава в тридневен срок от датата
на съответното плащане да възстанови съответните суми, а според §.4 от
допълнителното споразумение от 04.02.2013 г. всяка начислена неустойка от
страна на възложителя по основния договор в резултат на допусната лошо и/или
неточно и/или забавено изпълнение от страна на бъдещия ответник остава изцяло за
негова сметка, като същият дължи пълното й възстановяване. Предвидено било, че
възстановяването може да стане и чрез прихващане. Поради това намира, че ищецът
му дължи размерът на начислената неустойка от 972 035.26 евро. Счита, че дори
да дължи на ищеца сумата от 281 602,15 евро по §.1, ал.3, т.2 от
допълнителното споразумение, то ищецът ще продължи да му дължи разликата до
пълния размер на предявения иск за плащане на неустойка или сума в размер на
690 433.11 евро. Твърди, че с писмо с изх.№54/11.03.2014 г. поканил ищеца да му
заплати дължимите суми, като вместо плащане му било отговорено, да предостави
документи, с които всъщност ищецът е запознат. Това свое вземане ответникът в
процеса предявява в настоящото производство като възражение за прихващане в размер
на 690 433 евро (с левова равностойност от
1 350 369 лева).
Ищецът е депозирал
допълнителна искова молба. Поддържа изложеното в исковата молба. Намира за
неоснователно възражението за изтекла погасителна давност. Оспорва твърдението
на ответника за извършено плащане на задължението за обща сума от 1 008 975,30
лева, дължими по Протокол 3.2./27.09.2012 г. за изпълнени и приети работи и по
Протокол № 4/06.11.2012 г. за изпълнени и приети работи. Твърди, че по двата
протокола са издадени Фактури № 00003130/04.10.2012 г. за 1 193 723,26 лева с
ДДС и № 00003160/06.11.2012 г. за 366 213,29 лева с ДДС, като извършените
плащания от ответника погасяват част от задълженията по всяка от фактурите и се
отнасят за тази част от тях, която остойностява извършени СМР, но не и доставки
на основните материали за изолационния екран. Поддържа, че плащанията от
ответника са в изпълнение на § 1 , ал. 1 и § 1 , ал. 3 , т. 1 от Допълнителното
споразумение от 04.02.2013 г. Сочи, че второто от плащанията в размер на
левовата равностойност на 281 602,15 евро е извършено и на основание на
Спогодбата от 21.11.2013 г. Твърди, че е дължима стойността на доставените
материали досежно §1 ,ал. 3 , т.2 от Допълнителното споразумение .
Уточнява, че в претендираното
с исковата молба вземане е включена единствено стойността (остатъка от
стойността) на доставените материали идентифицирана по размер от страните с §
1, ал. 3 , т. 2 от допълнителното споразумение от 04.02.2013 г., както и че не
е претендирал вземания за извършени СМР и други допълнителни работи, както и
вземания произтичащи от изпълнени работи, а само стойността на доставени
материали вложени от него в първия етап на изпълнение на изолационния екран и
вложени от ответника чрез негови подизпълнители във втория етап на изпълнение
на изолационния екран.
Счита за неоснователни
твърденията на ответника за неизпълнение на поетите с Допълнително Споразумение
от 04.02.2013 г. задължения , конкретно сроковете установени в § 2, ал. 1.
Поддържа становището си, че забавата в изпълнението се дължи на обективни
причини, за които ищеца не носи отговорност.
Счита посочените факти за
заявени претенции от възложителя чрез консултанта на обекта – А., за
неоснователни. Твърди, че във връзка с оспорване основателността на претенциите
на възложителя заявени с т.нар. „Иск от възложителя“ и опитите му за
реализацията на отговорността на изпълнителя без разрешаване на възникналия
спор , чрез отказ от плащане на сертификати издадени по протоколи за изпълнени
работи и чрез задържане/усвояване на гаранцията приспадана от изплатените суми
за изпълнение, съдружниците в Консорциума, страни в настоящото производство, са
подали искова молба, по която е образувано ВАД № 21/2018 г. по описа на
Арбитражния съд при БТПП. Поддържа, че в това производство съдружниците са
представлявани от „СП - Х.„ ЕООД , като подробно обосновава неоснователността
на претенцията на възложителя МОСВ. Поддържа, че изложените мотиви в
арбитражната искова молба установяват основанията , на които ищеца в настоящото
производство гради доводите си, като същите са изцяло възприети от ответника.
Ответникът е подал
допълнителен отговор. Поддържа възражението, че не са настъпили условията за
извършване на второто плащане по § 1, ал.3, т. 2 от Допълнителното
споразумение, т.е. че вземането не е изискуемо и не са налице доставка на
материалите на обекта и цялостно завършване на изолационния екран, закриващ
старото сметище в Кърджали и всички останали включени в
количествено-стойностната сметка работи от изпълнителя- ищец. Оспорва наличието
на твърдените от ищеца форсмажорни обстоятелства във връзка с неизпълнението.
Съдът,
като взе предвид становищата на страните и след като обсъди събраните по делото
доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
Между страните не се спори относно наличието на
твърдяните от ищеца факти : Договор
за създаване на консорциум„Х. - СП Х.“, като
дружество по чл. 357 и сл. от ЗЗД, сключен между тях на
22.05.2007 г.; консорциумът е обявен за изпълнител на поръчката и възложителят
Министерството на околната среда и водите ( МОСВ) сключва с Консорциума Договор
за възлагане на изпълнението на поръчката на 30.12.2008 г. - Договор за външни
дейности на Европейски съюз, финансирани от общия бюджет на ЕС за реализация на
Проект „Закриване и рекултивация на осем стари сметища, Кърджали, България
Мярка по програма ISPA 2003/BG/16/P/PE/019 Договор EUROPE A TD 124253/D/WKS/BG“ на английски и превод на български
език, в изпълнение на Договор за външни дейности на ЕС, финансирани от общия
бюджет на ЕО; сключено на 25.05.2009г. Споразумение във
връзка с Договор за създаване на Консорциум от 22.05.2007 г. и Анекс към същия
договор от 09.12.2008 г., като със Споразумението
ответникът, явяващ се главен изпълнител, е възлажил на съдружника-ищец, като подизпълнител, изпълнението
на част от СМР за изпълнение на поръчката, подробно идентифицирани по видове и
обем в количествено-стойностна сметка, явяваща се Приложение № 1 към
Споразумението; съгласно Споразумението всеки един от
етапите на изпълнението се разплаща от Възложителя-ответник на изпълнителя-ищец
след извършване на работата и приемането й със съответните актове за извършени
работи; ищецът - изпълнител е доставил от производители в рамките на ЕС по-голямата
част от необходимите материали, представляващи HDPE-геомембрана и дрениращ
материал рогозка Secudrain за целия обект, без да получи аванс от възложителя -
ответник, като доставките са изцяло заплатени на производителите от и за сметка
на ищеца; с Протокол 3.2. за
изпълнени и приети работи по договора за консорциум, подписан на 27.09.2012 г.
между страните и в Протокол № 4 за изпълнени и приети работи по договора за
консорциум, изготвен на 04.10.2012 г. и подписан към 06.11.2012 г. Сочи, че
стойностите по протоколите са в Евро, а по тях са издадени Фактури №
00003130/04.10.2012 г. за 1 193 723,26 лв. с ДДС и № 00003160/06.11.2012 г. за
366 213,29 лв. с ДДС; всички доставки били са осъществени към 31.12.2012 г.; наличие на сключено на
04.02.2013 г. между
старните Допълнително
споразумение към Споразумението от 25.05.2009г.;
в § 1 ал. 2 на
споразумението страните се
споразумяват изпълнителят да превози на обекта в гр. Кърджали всички материали,
фигуриращи като доставки, които до момента не са доставени на обекта и се
намират в складове му, извън територията на строителната площадка, а за всички
доставени и годни за употреба материали да се състави и подпише Констативен
протокол от страните и в протокола да се отрази количеството и годността на
доставените материали; с Приемо-Предавателен
протокол за доставка на стока /извършена услуга
съставен между страните на 11.03.2013 г., са отразени доставените
количества Дрениращ материал (рогозка) „Secodrain“ и Геомембрана и изрично е посочено, че доставените материали
по количество и качество отговарят на изискванията на техническите спецификации
и предварителните условия за качество и срок на доставка; съгласно § 1 ал. 3 от Допълнителното споразумение,
доставянето на изолационните материали на обекта в посоченото количество и
съответно пригодност за влагане при изпълнение на предвидените в Проекта видове
работи, е условието, възложителят-ответник да заплати стойността на тези
материали, след приспадане на съответната удръжка от 10% за добро и срочно
изпълнение; общата стойност на доставените материали,
подлежащи на плащане от възложителя, е в размер на левовата равностойност на
563 204,30 евро с ДДС, като страните са установили изплащането да стане на два
пъти на равни погасителни вноски от по 281 602,15 евро с ДДС при следните
условия, установени в § 1, ал. 3, т. 1 и т. 2: Първо плащане в размер на
половината от стойността на материалите, описани в Констативния протокол - 281
602,15 Евро с ДДС, възложителят изплаща на изпълнителя след изпълнение на
половината от изолационния екран, закриващ старото сметище в Кърджали и всички
останали, включени в количествено-стойностната сметка работи в съответствие със
Заповед на Възложителя за замяна на газовия дренаж от 24.09.2012 г. (заменен
каменен дренаж с геокомпозит) — изх. № 525/26.09.2012 г., при начало на полагане
по график 11.07.2012 г. - изх. и предоставен фронт за работа - Акт обр.12 от
10.04.2013 г. - девет месеца по-късно от предвиденото в графика. Следващото
плащане, в размер на останалата половина от стойността на материалите, описани
в Констативния протокол - 281 602,15 Евро с ДДС, следва да се извърши след
цялостното завършване на изолационния екран, закриващ старото сметище в
Кърджали и всички останали, включени в количествено-стойностната сметка работи
в съответствие с актуализирания проект (заменен каменен дренаж с геокомпозит); че съгласно § 1, ал. 4 от Допълнителното споразумение
от 04.02.2013 г. страните са договорили начина за установяване изпълнението на
условията за плащане на стойността на доставените материали, като това се
удостоверява по реда на Основния договор, сключен с МОСВ, приложимите договорни
условия по ФИДИК /Червена книга/, договора за Консорциум, анексите и
допълненията към него, като тези доказателствени документи, заедно с
констативния протокол по ал. 2 съставляват основанието за извършване на
плащанията посочени в §1, ал. 3, т. 1 и т. 2; към
28.06.2013 г. изпълнението на половината изолационен екран е установено с
необходимите документи; уговореният срок за изпълнение на работите по полагане на
половината изолационен екран е до 15.03.2013 г., работите по полагане са
завършени окончателно от ищеца към 05.06.2013 г., а оформяне на документите по
приемането им е документирано към 28.06.2013 г.;
ответникът с нотариална покана, връчена на 25.06.2013 г. е отстранил ищеца
от обекта и го е заместил с
други изпълнители.; изпълнението на СМР по полагането на първия
етап е приключило на 05.06.2013 г., а след отстраняването му от обекта ищецът
извел персонала и техниката си до 28.06.2013 г. Тези обстоятелства се установяват и от
представените по делото документи.
По делото е представен Акт обр. 10 от 19.12.2013 г. за установяване на състоянието на строежа, подписан от ответника.
Документа отразява компрометиране на
приети и изпълнени СМР в следствие на свличане на част от земното покритие и е изготвен
от Възложителя МОСВ,
Възложителя по ЗУТ - Община Кърджали, Консултанта провеждащ строителния надзор,
изпълнителя в лицето на консорциума „Х. - С.П.Х.“ и проектанта.
По делото е изслушано заключение
на СТЕ, оспорено от ответника, което съдът кредитира като обосновано. ВЛ е отразило
задължителните техонологични условия за изпълнение на мембраната, като
ги е сравнило с условията съгласно метериологичната справка на НИМХ при БАН
относно атмосфирните условия за периода м.12.2012 г. – 15.03.2013 г. Направило
извода, че за м.12.2012 г. подходящите за работа дни са 26, 27 и 28.12.2012 г.;
за м.01.2013 г. не е имало пододящо за работа време; за м.02.2013 г. – 5, 6 и
24.02 са били подходящи; за м.03.2013 г. – 1, 2, 5, 6 и от 16.03 до края на
месеца.
По
делото е била изслушана ССЕ – основна и две допълнителни, които установяват
осчетоводяванията и плащанията по договора.
При така установената
фактическа обстановка съдът намери от правна страна следното:
Страните
валидно са обединили дейността си в консорциум по см. на чл.275 ТЗ, под формата на гражданско дружество (чл.357 ЗЗД), за постигане
на общата стопанска цел - участие
в тръжна процедура за възлагане на
обществена поръчка с наименование „Рекултивация на осем стари депа за отпадъци
в гр. Кърджали, ISPA MEASURE 2003/BG/16/Р/РЕ/019, EUROPEAID 124253/D/WKS/BG”.
Правата в
гражданското дружество са взаимни, но
няма пречка участниците да уговорят и насрещни задължения. В последния случай правоотношенията имат характер на гражданско правни сделки и
за тях важат общите правила.
Във връзка със сключения Договор за възлагане на изпълнението на поръчката от 30.12.2008 г., със
споразумението от 25.05.2009г.
страните са
предвидили възникване на насрещни права и задължения посочени по-горе, които го
определят като такъв за изработка. Ищецът е приел да изпълни посочените СМР, а
ответното дружество- възложител да ги заплати. Ищецът е
следвало да достави и материалите, необходими за изпълнение за задължението му,
при насрещно задължение за плащане.
Ищецът е доставил материалите за
изпълнение на обекта съгласно Протокол 3.2/27.09.2012
г и Протокол № 4/06.11.2012
г., отразени и в сертификат за междинно плащане № 8, като те
са фактурирани като част от Фактури № 00003130/04.10.2012 г. за 1 193
723,26 лв. с ДДС и № 00003160/06.11.2012 г.за 366 213,29 лв. с ДДС.
С Допълнителното споразумение от 04.02.2013 г,. в § 1
ал. 2 страните са се споразумяли
изпълнителят да превози на обекта в гр. Кърджали всички материали, фигуриращи
като доставки, които до момента не са доставени на обекта и се намират в
складове му, извън територията на строителната площадка, а за всички доставени
и годни за употреба материали да се състави и подпише Констативен протокол от
страните и в протокола да се отрази количеството и годността на доставените
материали.
С Приемо-предавателния протокол за доставка на стока /извършена услуга от 11.03.2013 г., са отразени доставените количества Дрениращ материал
(рогозка) „Secodrain“ и Геомембрана и
изрично е посочено, че доставените материали по количество и качество
отговарят на изискванията на техническите спецификации и предварителните
условия за качество и срок на доставка.
Съгласно § 1 ал. 3 от Допълнителното
споразумение, доставянето на изолационните материали на обекта в посоченото
количество и съответно пригодност за влагане при изпълнение на предвидените в
Проекта видове работи, е условието, възложителят-ответник да заплати стойността
на тези материали, след приспадане на съответната удръжка от 10% за добро и срочно
изпълнение.
Общата стойност на доставените материали,
подлежащи на плащане от възложителя в размер на левовата равностойност на 563
204,30 евро с ДДС, е
следвало да стане на два пъти
на равни погасителни вноски от по 281 602,15 евро с ДДС при следните условия,
установени в § 1, ал. 3, т. 1 и т. 2: Първо плащане в размер на половината от
стойността на материалите, описани в Констативния протокол - 281 602,15 Евро с
ДДС, възложителят изплаща на изпълнителя след изпълнение на половината от
изолационния екран, закриващ старото сметище в Кърджали и всички останали,
включени в количествено-стойностната сметка работи в съответствие със Заповед
на Възложителя за замяна на газовия дренаж от 24.09.2012 г. (заменен каменен
дренаж с геокомпозит) — изх. № 525/26.09.2012 г., при начало на полагане по
график 11.07.2012 г. - изх. и предоставен фронт за работа - Акт обр.12 от
10.04.2013 г. - девет месеца по-късно от предвиденото в графика. Следващото
плащане, в размер на останалата половина от стойността на материалите, описани
в Констативния протокол - 281 602,15 Евро с ДДС, следва да се извърши след
цялостното завършване на изолационния екран, закриващ старото сметище в
Кърджали и всички останали, включени в количествено-стойностната сметка работи
в съответствие с актуализирания проект (заменен каменен дренаж с геокомпозит). Съгласно § 1, ал. 4 от Допълнителното споразумение от
04.02.2013 г. страните са договорили начина за установяване изпълнението на
условията за плащане на стойността на доставените материали, като това се
удостоверява по реда на Основния договор, сключен с МОСВ, приложимите договорни
условия по ФИДИК /Червена книга/, договора за Консорциум, анексите и
допълненията към него, като тези доказателствени документи, заедно с
констативния протокол по ал. 2 съставляват основанието за извършване на
плащанията посочени в §1, ал. 3, т. 1 и т. 2.
Договорът е бил прекратен по
отношение на СМР, като причината за това е без правно значение, след като
ищецът е изпълнил половината изолационен ектран и е доставил горните материали.
Отношенията
между страните са относно частичното изпълнение на СМР и първото плащане по §
1, ал.3 т.1 са били уредени и не са предмет на делото.
Спорът се
концентира относно наличието на предпоставките за извършване на второто плащане
по § 1, ал.3 т.1 от ДС.
На първа място ответникът счита,
че безспорният факт, че ответникът не е извършил втория етап от СМР, изключват
възможността да получи плащане на материалите, които са били доставени от него
и са били вложени от заместилия го строител.
Съдът намира възражението за
неоснователно. Правоотношението
между страните обхваща два съществени елемента – извършване на СМР и доставка на материалите, необходими за
изпълнението, за което са договорили и отделни суми за заплащане (по § 1, ал.3
т.1 и т.2 и ал.1 от ДС). Следователно при установеното точно изпълнение за
доставка, ответникът дължи плащане. При наличието на изричнато воля на страните
отразена в документа неоснователно е тълкуването на ответника за съдържанието
на престацията, тъй като намернието на страните е ясна и недвусмислена.
Неоснователно е й възражението на
ответника, че сумата не се дължи, тъй като е налице забава за изпълнение на СМР
за първия етап. Дори да е била налице забава на СМР, кредиторът е приел
изпълнение на задъжението за предоставяне на материалтие. Следователно дължи
насрещната престация.
С Акт обр. 10 от 19.12.2013 г. е установено от Възложителя МОСВ, Възложителя
по ЗУТ - Община Кърджали, Консултанта провеждащ строителния надзор, изпълнителя
в лицето на консорциума „Х. - С.П.Х.“ и проектанта, състоянието на строежа при
спиране на строителството. В Акта подробно са изброени извършените видове
строителни и монтажни работи и доставените материали, инвентар и съоръжения, а
в раздел 1 на Акта подробно са изброени изпълнените СМР по одобрените проекти и
техните промени, в т.2.2. са посочени обемите на положения изолационен екран
(геомембрана и дренажна рогозка), от
което следва извода, че целият изолационен екран е изпълнен изцяло, т.е. и втората половина от изолационния екран е
положена. Документа е посдписав от представител на Х.а. Следователно условието предвидено в
допълнителното споразумение е осъществено и за ответника е възниквало
задължението да изплати остатъка от стойността на доставените от изпълнителя и
приети с Констативен протокол от 11.03.2013 г. Материали, които са на стойност
281 602,15 евро.
С плащания по Сертификат№ 8 и приложението към
него Възложителят МОСВ е изплатил на ответника като водещ партньор в консорциума цялата
стойност на доставените материали.
Във връзка
с установеното наличие на процесното вземане следва да се разгледа направеното
възражение за погасителна давност.
Задължението
е договорно и не попада в приложното поле на чл.111 ЗЗД. Следователно е
приложима общата погасителна давност по чл.110 ЗЗД – 5 г.
Давността
започва да тече от деня, в който вземането е станало изискуемо(чл.114, ал.1 ЗЗД), в случая с настъпването на условието по по § 1, ал.3 т.2 от ДС - 19.12.2013 г. , установено с Акт обр. 10.
Исковата молба по предявения частичен иск е
депозирана на 02.02.2018 г. и следователно по отношение на вземането за
100 000 лв. не е налице погасителна давност.
Изменението
на иска посредством неговото увеличение, необхавано от частичния иск(ТР №
3/22.04.2019 г. на ОСГТК) е било предприето с молба от 31.01.2019 г., т.е. след
изтичане на погаситления давностен срок и следователно не подлежи на
принудително изпълнение.
Неоснователно
е твърдунието на ищеца, че са налице
условия за прекъсване и спиране теченето на давностния срок. Предмет на
арбитражното дело заведено пред АС на БТПП са вземания от трето лице –
възложител по Договор за
възлагане на изпълнението на поръчката на 30.12.2008 г. С плащането ще възникне въпроса за разпределението
на сумата между участницитие в консорциума, т.е. въз основа на съществуващия
между тях договор ще възникне вземането на ищеца към ответника. Едва тогава би
било налице задължение, чието признание
от страна на кредитора-ответник по делото би могло да доведе то прекъсване
на давностния срок. Арбитражното дело не може да спре давността по същите
съображеня – процесното вземане не е негов предмет.
Горното налага извод за
неоснователност на иска за сумата 450 765,93 лв., като погасен по давност.
Във връзка с основателността на
претенцията за сумата 100 000 лв. следва да се разгледа евентуалното
възражение за прихващане със сумата
690 433 евро., представляваща неустойка съгласно раздел V, чл.8 от споразумението от
25.05.2009 г.,
дължима към възложителя по основания договор, възникнала в следствие на
забавата на ищеца, които той твърди да е погасил чрез прихващане.
Възражението е неоснователно.
Съгласно заключението на ССЕ(от 25.01.2019 г., по въпрос 3), по записите от
счетводните регистри на ответника не се устатановява наличие на отразяване
на суми за неустойка към възложителя на
основния договор.
Воден от горното, Софийският градски съд
Р Е
Ш И :
ОСЪЖДА „С.П.Х.“ ЕООД, ЕИК *******, ГР.София, ул.“*******, чрез
адв.Д.Л.,*** да заплати на „Х.С.”
ЕООД, ЕИК ********, гр.София,
кв.Горубляне, бул.“*********, чрез. адв.Б.С.,*** сумата
100 000 лв.(сто хиляди лева) на осн. чл.79,
ал.1 ЗЗД по Допълнителното
споразумение от 04.02.2013 г, ведно със законна лихва от 02.02.2018 г., като ОТХВЪРЛЯ иска до пълния предявен размер 550 765,93 лв.
Решението подлежи на обжалване пред САС в двуседмичен срок от връчването му.
СЪДИЯ: