РЕШЕНИЕ
№......
21.05.2019 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
ПЛЕВЕНСКИ
РАЙОНЕН СЪД, първи наказателен състав
в публично съдебно заседание на десети май през две хиляди и деветнадесета
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ДИМИТЪР КИРИЛОВ
При участието на секретаря Захаринка
Петракиева като разгледа докладваното от съдията Кирилов НАХД № 493 по описа за
2019 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по чл.59 от ЗАНН.
Постъпила е жалба от Г.Л. С., ЕГН: **********,***,
на длъжност ***на Община Плевен срещу Наказателно постановление № 11-01-175/22.08.2018г.
на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/, с което на
основание чл.129, ал.1 от Закона за обществените поръчки /отм./ /в ред. на ЗОП ДВ,
бр.79 от 13.10.2015г./, във връзка с чл.127, ал.2 от ЗОП /отм./ и Заповед №
ЗМФ-458/11.05.2017г. на Министъра на финансите на Г.Л. С. на длъжност ***на
Община Плевен било наложено административно наказание Глоба в размер на 3000 /три
хиляди/ лева, за нарушение на разпоредбата на чл.43, ал.1 от Закона за обществените
поръчки (обн.ДВ, бр.28/2004г., изм. и доп. ДВ, бр. 79 от 13.10.2015г. отм. ДВ,
бр.13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.).
Недоволен от издаденото наказателно
постановление останал жалбоподателят, който го обжалва в срок. В жалбата излага
подробни доводи за отмяна на наказателното постановление.
В съдебно заседание жалбоподателят
редовно призован, не се явява,
представлява се от адвокат В.П. от Адвокатска колегия – гр. Плевен.
Ответната страна Агенция за държавна
финансова инспекция гр. София - редовно призована, се представлява от гл. юрисконсулт
А.А..
Съдът след като прецени доказателствата
поотделно и в съвкупност, намира за установено следното:
На 27.02.2018г. е съставен Акт за установяване на административно
нарушение №11-01-175 от Р.Г.И. на длъжност държавен финансов инспектор от Втори
отдел на дирекция „Планова инспекционна дейност в областта на обществените
поръчки“ при Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/, в присъствието на
свидетелите М.Ю.К. и П. Т.И., против Г.Л. С., с настояща месторабота Община
Плевен на длъжност ***, в негово присъствие за това, че на 05.01.2016г., в
Община Плевен, гр. Плевен, Г.Л. ***, в качеството му на възложител на
обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.1 от Закона за обществени поръчки
(ЗОП) (изм. и доп. ДВ, бр.79 от 13.10.2015г., отм. ДВ, бр.13 от 16.02.2016 г.,
в сила от 15.04.2016 г.), с Възлагателно писмо изх. № ЕК-26-158-1/05.01.2016 г.
е възложил на „А.С.А. ШЕЛЕ“ ЕООД - гр. София, дейностите „ръчно почистване и
автометене на площите“, седем пъти седмично вместо два, три и пет пъти
седмично, с което е изменил стойността на договор № ИРО-1145/14.03.2009г.,
сключен между Община Плевен и „А.С.А. ШЕЛЕ“ ЕООД - гр. София. С което е нарушен
чл.43, ал.1 от ЗОП (обн.ДВ, бр.28/2004г., изм. и доп. ДВ, бр. 79 от
13.10.2015г., отм.ДВ, бр.13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.)
Жалбоподателят е подписал акта без
възражения.
Въз основа на АУАН било издадено обжалваното
понастоящем наказателно постановление № 11-01-175/22.08.2018г. на Директор на
Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София против Г.Л. С., ЕГН: **********,
адрес: ***, с настояща месторабота: Община Плевен на длъжност –***, за
следното:
На 05.01.2016г.
в Община
Плевен, гр. Плевен, Г.Л. ***, в качеството му на възложител на обществени
поръчки по смисъла на чл.7, т.1 от Закона за обществени поръчки (ЗОП) (изм. и
доп. ДВ, бр.79 от 13.10.2015г., отм. ДВ, бр.13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г.), с Възлагателно писмо изх. № ЕК-26-158-1/05.01.2016 г. е
възложил на „А.С.А. ШЕЛЕ“ ЕООД - гр. София, дейностите „ръчно почистване и
автометене на площите“, да се извършват седем пъти седмично, с което е изменил
стойността на договор № ИРО-1145/14.03.2009г., сключен между Община Плевен и „А.С.А.
ШЕЛЕ“ ЕООД - гр. София. С което е нарушена разпоредбата на чл.43, ал.1 от ЗОП
(обн.ДВ, бр.28/2004г., изм. и доп. ДВ, бр. 79 от 13.10.2015г., отм.ДВ, бр.13 от
16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.). На основание чл.129, ал.1 от Закона за обществените поръчки /отм./
/в ред. на ЗОП ДВ, бр.79 от 13.10.2015г./, във връзка с чл.127, ал.2 от ЗОП
/отм./ и Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017г. на Министъра на финансите на
жалбоподателя Г. С. му наложена Глоба в размер на 3000 /три хиляди/ лева.
По делото са представени писмени доказателства в
заверени копия, както следва:
- Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017г. на Министъра на
финансите;
- Известие за доставяне, удостоверяващо връчване на
наказателно постановление на 27.08.2018г.;
- АУАН №11-01-175/22.08.2018г.;
- Заповед за възлагане на финансова инспекция №
ФК-10-1097/31.10.2017г., № ФК-10-1097/06.11.2017г, ФК-10-40/11.01.2018г. и №
ФК-10-118/05.02.2018г.;
- Справка за отговорните длъжностни лице
изх.№92-369-2/23.02.2018г.;
- Справка за присъствените
дни на *** на Община Плевен – Г. С. изх.№92-369-1/23.02.2018г.;
- Справка изх.№РД-04-35-1#7/20.02.2018г.
за изплатени суми на „А.С.А. България“ ЕООД - гр. София;
- Справка изх.№РД-04-35-1/21.02.2018г.
за действително извършена работа от „А.С.А. България“ ЕООД - гр. София и
договорирана работа за ръчно метене на улици и площади – район 1 – гр. Плевен;
- Справка изх. №
РД-04-35-1/21.02.2018г. за действително извършена работа от „А.С.А. България“ ЕООД
- гр. София и договорирана работа за автометене на улици и площади – район 1 –
гр. Плевен;
- Договор № ИРО-1145/14.03.2009г.
за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Поддържане на чистотата –
метене, миене и почистване на улици, тротоари, площадни пространства, спирки за
обществения транспорт, подлези и почистване на отводнителни оттоци на гр.
Плевен – район 1, съгласно приложения към този договор списък на улиците
(Приложение №1)“ с приложена количествена сметка и ценова оферта;
- Решение на Общински съвет
– Плевен и план-сметка на Община Плевен за 2016 година;
- Възлагателно писмо изх.№
ЕК-26-158-1/05.01.2016г.;
- Писмо за изискване на
документи от Председателя на Общински съвет – Плевен вх.№
ОбС-0056-2/19.02.2018г.;
- Отговор на писмото изх.№
ОбС-0056-2/21.02.2018г.
- Писмо за изискване на
обяснения вх.№РД-04-35-1/19.02.2018г.;
- Обяснение от *** – писмо
изх.№РД-04-35-1/20.02.2018г.
От показанията на свидетелката
Р.Г.И. се установява, че със Заповед на Директора на АДФИ, била определена да
извърши финансова инспекция в Община Плевен, със задача – извършените разходи
за дейности за зимно поддържане и снегопочистване. След проведена обществена
поръчка в хода на проверката е установено, че *** на Община Плевен – Н.З.е
сключил договор с „А.С.А. ШЕЛЕ“ гр. София, за дейности ръчно почистване и
автометене на площите по Приложение 1, за два, три, четири пъти седмично. При
проверката е установено, че с възлагателно писмо Г. С. настоящия ***на Община
Плевен е увеличил кратността с възлагателно писмо на седем пъти седмично, с
което реално е нарушил чл.43, ал.1 от ЗОП. В совите показания свидетелката И. твърди,
че в сключения договор чл.3 е посочено, че почистването може да се увеличи с
възлагателно писмо само когато и единствено при условие, че план-сметката на
общината е променена в частта на зимно поддържане и снегопочистване.
От показанията на
разпитаната свидетелка М.К. се установява, че същата е присъствала при
съставянето и попълването на реквизитите от г-н С. и собственоръчно подписване
на актовете и съответно за връчването на акта. Същата не е присъствала при
констатиране на нарушението.
Видно от показанията на
свидетелката П.Т.И. се установява, че в качеството си на *** Отдел „Екология“
към Община Плевен. Отдел „Екология“ работи с договорите, които
са за четирите района на гр. Плевен, свързани с почистването на града. Задължение
на възложителя е в началото на годината да се направят възлагателни писма. В т.4
от договора е дадено правото да бъде изменяна както стойността на отделните
процедури, така и кратността на почистването в Община Плевен, в началното на
годината, така е записано. Самият договор е бил сключен не по обща стойност, а
по единични цени на дейностите, които се извършват. От показанията на
свидетелката се установява, че със сключването на договора по единични цени
няма как да се наруши нещо което не е зададено още при оформянето на
обществената поръчка, а пък все пак не е нарушена нито една о клаузите в
договора, защото това е разрешено. Увеличаването на кратността на почистването
се е наложило с оглед чистотата на града, увеличаване на пътникопотока,
изискванията на РИОСВ за чистотата на въздуха. Ако не е почистен града, това
рефлектира върху всички части на екологията и това налага необходимостта от
почистване, необходимостта от поддържане на съответните параметри. Извършено е
почистването в тази кратност, както е уговорена и това може да се провери от
документите по отчитане на договора. План-сметката на една община се приема от
Общински съвет. Не може да се каже, че този договор е нарушил план-сметката,
тъй като в същата влиза не само този договор, влизат още други три договора,
влиза още един друг договор, който е по почистването от „Парк Строй“. Така, че
план-сметката като цяло не може да се каже, че този договор я е нарушил, ако
въобще има нарушение. Ние сме длъжни по договор в началото на януари, в първите
дни да направим тези възлагателни писма. Не може да има нарушение на
стойността, след като тя не е определена с обществената поръчка. Това е договор
по единични цени на различните действия.
Съдът като прецени събраните доказателства и служебно
провери изцяло законосъобразността на НП, намери за установено следното:
Договорът
е сключен за извършване, поддържане на чистота – метене, миене и почистване на
улици, тротоари, площадни пространства, спирки за обществения транспорт,
подлези и почистване на отводнителни потоци на град Плевен, сключен за
обществена поръчка № ИРО-1145/14.03.2009г.
Съгласно
чл. 1 от Раздел „Предмет на договора“, същият е както следва: „Възложителят
възлага, а изпълнителят приема да извършва поддържане на чистота – метене,
миене и почистване на улици, тротоари, площадни пространства, спирки за
обществения транспорт, подлези и почистване на отводнителни потоци а град
Плевен – район 1, съгласно приложения към този договор списък на улиците
/Приложение №1/“.
Съгласно
чл.3 от Раздел „Предмет на договора“, „възлагането на отделните видове и
дейности по обекти се извършва на база предвидените в план-сметката за приходи
и разходи на средствата от такса смет за 2009г. При актуализация на
план-сметката през текущата година, както и за периода 2010-2018г., промяната
може да бъде направена в кратността на извършване на видовете дейности, в
зависимост от нуждите на възложителя, чрез възлагателни писма, както и в
допълване на описаните в Приложение №1 обекти.
В
чл.4 от Раздел „Цени, условия за плащане и плащания“ е посочено, че стойността
на услугата се определя на база а единични цени, съгласно Приложение №2,
представляващо ценовата оферта на изпълнителя. В чл.5 е посочено, че единичните
цени на различните видове работи и дейности за периода от 2010г. – до 2018г. се
определя в съответствие с нормата на чл.3 от Раздел „Предмет на договора“,
съобразена с официално обявения от НСИ процент на инфлация о предходната
година.
В
чл.6 е посочено, че промяна в цените, съобразно изменения в процента на
инфлацията, се извършва за всяка дейност поотделно чрез анекс в началото на
всяка бюджетна година еднократно за бюджетната година.
При
извършена проверка от финансовата инспекция е установено, че през 2016г. в
план-сметката е определен размер на разходите по чл.66, ал. 1, т.4 от ЗМДДТ –
разходи за почистване на уличните платна, площадите, алеите, парковете и
другите територии на населените места, предназначени за обществено ползване
общо в размер на 3 284 250 лева. Председателят на Общинския съвет – Плевен
е отговорил на финансовата инспекция, че бюджета на Община Плевен не е
актуализиран в частта на план-сметката за 2016г. Финансовата инспекция е
установила, че няма промяна на единичните цени за различните видове работи и
дейности в зависимост от размера на инфлационния индекс по данни на НСИ.
В случая е извършена промяна
на кратността на извършване на дейностите на седем пъти въз основа на Възлагателно
писмо, но това е с оглед нуждите на възложителя за задоволяване на обществените
потребности, което е в съответствие с клаузите на договора, тоест спазена е
процедурата това да бъде извършено с възлагателно писмо, в което подробно и
мотивирано е описана обществената нужда от увеличаване на кратността на
почистване.
Липсата на актуализация на
план-сметката за 2016г. не представлява нарушение на разпоредбите на ЗОП и не
представлява промяна на договора за обществена поръчка, тъй като плащането на
възложените цени е ставало въз основа на възлагателни писма и въз основа на
оферираните от изпълнителя единични цени.
Видно от представените
доказателства, стойността на договора в случая се определя от посочените
единични цени в него за отделните видове дейности за почистване и допуска
увеличаване на кратността на почистване при наличие на възлагателни писма от
страна на възложителя.
В
конкретния случай редът за промяна в кратността е извършена чрез възлагателно
писмо от 05.01.2016г., тоест в посочения период и във възлагателното писмо е
обоснована необходимостта на възложителя и обществената потребност, за което се
прилагат и доказателства.
В договора също така е
предвидена изрична клауза за увеличаване/изменение на кратността на почистване
при необходимост и с възлагателни писма. Тоест процедуарата за увеличаване на
кратността е спазена, тъй като с възлагалетно писмо в качеството си на
възложител подробно жалбоподателят е обосновал необходимостта и обществената
потребност от увеличаване на кратността на почистването на седем пъти седмично.
Договорът е без крайна
стойност, а плащанията се извършват на база единични цени, част от офертното
предложение на изпълнителя. С оглед наличието на обективни обстоятелства,
обективирани във възлагателните писма и с оглед доказаната необходимост,
действията във връзка с увеличаване на кратността на почистването са възможност
позволена от договора и не водят до неговата промяна в нарушение на чл.43, ал.1
от ЗОП /отм./
Разпоредбата на чл.1 на
действащия към момента на съставяне на АУАН, ЗОП прокламира като цел на закона осигуряване на ефективност при разходването на
бюджетните средства. Принципите, които трябва да се спазват при приложението на
ЗОП са указани в разпоредбата му на чл.2, един от които е публичност и прозрачност.
Разпоредбата на чл.43, която административно-наказващият
орган твърди, че е нарушена от жалбоподателя, забранява на страните по договора
да го изменят.
В конкретният случай промяната на кратността за
извършване на дейности по почистване на гр. Плевен, се е наложило поради
развитието на обществените отношения, свързано с по-голям автомобилен трафик,
природни изменения и други. Нелогично и неправилно е да се търсят константни
отношения между страни за договор чиято продължителност е почти 10 години, при
динамиката в градската среда и различието на различни климатични условия през
този продължителен период от време. Това което е сторил жалбоподателят формално
и да представлява нарушение, защото не спазена в цялост разпоредбата на чл.3 от
Договора, не може да бъде прието за нарушение, защото е спазена целта на закона
и принципите при които следва да бъде
сключен договора за обществена поръчка. Налице е прозрачност, защото има
наличен договор, налице е списък на обектите, които следва да бъдат почиствани,
налице са и възлагателните писма въз основа на които е извършвано това, тоест
целите и принципите на закона са спазени. В краен резултат бюджета на Община
Плевен не е ощетен, защото безспорно е установено по делото, че е заплащана
реално извършена работа.
Поради изложените съображения НП следва да бъде
отменено като неправилно.
Съдът предпочете да разгледа същото по същество, макар
че са налице процесуални основания за неговата отмяна.
В АУАН и НП не са описани обектите за които е било
необходимо ръчното почистване и автометене да се извършва 7 пъти седмично.
Строго формалния подход в административното производство изисква пълна
конкретизация на извършените нарушения, която в случая не е сторена. Само по себе си това е основание за отмяна на
НП.
Предвид изложеното, съдът приема,
че жалбоподателят не е осъществил признаците от състава на нарушението по чл.43,
ал.1 от ЗОП (обн.ДВ, бр.28/2004г., изм. и доп. ДВ, бр. 79 от 13.10.2015г.,
отм.ДВ, бр.13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.), счита НП № 11-01-175 от 22.08.2018 година на
Директор на Агенция за държавна финансова инспекция за неправилно и
незаконосъобразно, поради което следва да бъде отменено, а жалбата уважена.
Водим от горното,съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-175/22.08.2018г. на
Директора на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/, с което на
основание чл.129, ал.1 от Закона за обществените поръчки /отм./ /в ред. на ЗОП
ДВ, бр.79 от 13.10.2015г./, във връзка с чл.127, ал.2 от ЗОП /отм./ и Заповед №
ЗМФ-458/11.05.2017г. на Министъра на финансите на Г.Л. С. на длъжност ***на
Община Плевен било наложено административно наказание Глоба в размер на 3000
/три хиляди/ лева, за нарушение на разпоредбата на чл.43, ал.1 от Закона за
обществените поръчки (обн.ДВ, бр.28/2004г., изм. и доп. ДВ, бр. 79 от
13.10.2015г. отм. ДВ, бр.13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.).
Решението може да се обжалва
пред Административен съд - гр.Плевен в 14 дневен срок от получаване на
съобщението за постановяването му до страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: