Р Е Ш Е Н И Е №
260020
Град
Перник, 25.07.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ПЕРНИШКИ РАЙОНЕН
СЪД, 3-ти състав, в публично заседание на тридесети юни две хиляди двадесет и първа година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ : Богдан Велев
при секретаря Наташа Динева, като
разгледа докладваното от съдията НАХД № 00018 по описа за 2021г., за
да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл. 59 и следващите от Закона за административните нарушения и наказания
(ЗАНН).
Обжалвано е
наказателно постановление № 11-01-224 от 26.11.2020 г. (НП), издадено от директора на Агенция за
държавна финансова инспекция (АДФИ), гр. София, с което на И.Н.В., с ЕГН **********,
в качеството му на **** на „Водоснабдяване и канализация” („В и К”) ООД, гр.
Перник е наложено административно
наказание глоба в размер на 409.20 лв. (четиристотин и
девет лева и двадесет ст.) на основание
чл. 254 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (Обн. ДВ, бр.13 от
16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г., изм. и доп., ДВ, бр.49 от
12.06.2018г.) за извършено на
03.08.2017г. нарушение на чл. 112, ал.1, т.2, вр. чл. 67, ал.6 от същия закон
(Обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г., изм. и доп., ДВ,
бр.49 от 12.06.2018г.), тъй като в качеството си на секторен възложител по
смисъла на чл. 5, ал.4, т.1 от ЗОП, е сключил договор от 03.08.2017г. с „****”
ЕООД, гр. Перник за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на
скална маса за нуждите на „ВиК” ООД, гр. Перник по обособени позиции № 2 „Производствено складова база
Мошино“, без да е спазено условието преди подписване на договора определеният
изпълнител да представи актуални документи, удостоверяващи липсата на основания
за отстраняване и съответствието с поставените критирии за подбор и за третото лице - „****” АД, гр. София.
Жалбоподателят И.Н.В., чрез адв. Ц.Т. от САС, представляващ
пълномощника Адвокатско дружество „****”, по изложени в жалбата доводи моли НП
да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно. Лансира се теза, че административнонаказателното производство е
образувано в нарушение на чл.34, ал.1 от ЗАНН, тъй като е изтекъл едногодишния срок от извършване на нарушението при
съставянето на акта за установяване на административно нарушение (АУАН). Твърди
се, че деецът не е субект на нарушението, за което е предявено
административнонаказателното обвинение, както и че е неправилна неговата правна
квалификация. Излагат се доводи за приложение на чл. 3, ал.2 от ЗАНН.
Алтернативно се излагат аргументи за хипотезата на чл. 28 ЗАНН.
Жалбоподотелят не участва лично в хода на съдебното
производство, в което се представлява от пълномощникът му – адв. Ц.Т. от САС,
който поддържа и допълва доводите в жалбата за отмяна на НП. Претендира за
присъждане на направени по делото
разноски, представляващи платено адвокатско възнаграждение.
Въззиваемата страна
в хода на производството „АДФИ“, редовно уведомена за съдебното заседание не
изпраща представител по делото.
Съдът, след
като обсъди събраните по делото писмени и гласни доказателства, прецени
доводите на страните и служебно провери правилността на обжалваното НП намира
за установено следното:
По
допустимостта:
Жалбата е подадена в предвидения в закона срок от
лице, имащо правен интерес, поради което е допустима, а разгледана по същество
е неоснователна.
От фактическа страна:
"В и К" ООД, гр. Перник е търговско дружество с блокираща квота държавно
участие в капитала, което в периода от 29.12.2014 г. до 20.01.2020 г. се
представлява от ****я И.Н.В.. Същият в това
си качество е секторен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП.
Със Заповед № ФК-10-1375 от 30.12.2019 г. на
директора на АДФИ било възложено на св. Т.Б. – на длъжност държавен финансов инспектор, извършване
на финансова инспекция на „В и К“ ООД, гр. Перник със задача да се извърши проверка за законосъобразност на всички
дейности и разходвани парични средства от държавния и общинския бюджет за
проекти, обекти и др., свързани пряко или косвено с водоснабдяването за битови
и питейни нужди на жителите на Община Перник в периода от 01.01.2017 г. до 18.12.2019 г./л.45 от с.д./.
В хода на извършена финансова проверка контролните органи установили, че с Решение
№ РД-43 от 17.05.2017 г. И.В., в качеството си на секторен възложител по чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП,
открил процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с
предмет: "Доставка на скална маса за
нуждите на "В и К" ООД, гр. Перник
в 9 обособени позиции", като със същото решение одобрил документацията за участие в
процедурата. Решението било публикувано в Регистъра за обществени поръчки /РОП/ с уникален № 787581 на 17.05.2018г, като обществената поръчка била вписана в
същия регистър с УИН 01021-2018-0004. Критерий за възлагане на поръчката, възложителят избрал „най-ниска цена“.
В документацията на раздел ІІІ „Изисквания към участниците“било посочено, че преди сключването на договор за
обществена поръчка възложителят изисква от участника, определен за изпълнител,
да представи актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата, както и съответствие с поставените критерии за
подбор, като документите се представят и за подизпълнителите и третите лица,
ако има такива.
В
документацията в раздел VІІІ „Сключване на
договор“ било уточнено, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен
договор за обществена поръчка, при условие, че при подписване на договора
определеният изпълнител изпълни условието поставено в подточка 1. 2, а именно:
Да представи актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за
подбор, като документите се представят и за подизпълнителите и третите лица,
ако има такива.
В хода на
инспекцията е установено, че в проведената процедура по обществената поръчка с
УИН 01021-2018-0004 са участвали трима изпълнители. От съдържащите се документи,
подадени от участника „****“ ЕООД, гр. Перник, се констатирало, че същият е декларирал
използването на капацитета на трето лице за изпълнител на обществената поръчка,
като приложил рамково споразумение за техническо сътрудничество от 06.06.2018 г. между „****“ ЕООД, гр. Перник и „****“ АД, гр. София. С решение № 71от 21.06.2017 г. за изпълнител по обособени позиция № 2 от
обществена поръчка с УИН 01021-2018-0004 е обявен „****“ ЕООД, гр.
Перник.
На 03.08.2017 г. е подписан договор между жалбоподателя, в
качеството му на ****
на "В и К" ООД, гр. Перник и "****" ЕООД, гр. Перник, който е с предмет „доставка на инертен материал
за пътни основи трошено- каменна фракция, материал за обособена позиция №2
„Производствено складова база Мошино“, видно от т. I
Предмет и срок на договора /л.67 от с.д./. Цената по сключения договор е 17 050
лв. без ДДС.
Финансовите
инспектори установили, че в досието на обществената поръчка по отношение на „****“
АД, гр. София няма документи, които да удостоверяват липсата на основания за
отстраняване от процедурата и съответствие с критериите за подбор, за което бил
съставен констативен протокол от 01.02.2020г.. Във връзка с изложеното
финансовите инспектори поискали от ****я на „В и К“ ООД, гр. Перник да
предостави информация за изисканите от участника „****“ ЕООД, гр. Перник
документи, които са предпоставка за подписване на договора с писмо с вх. № 471
от 11.02.2020г.
Органите на финансовата инспекция били
уведомени с писмо изх. № 471 от 13.02.2020 г., че преди подписване на договора
от 03.08.2017г. от определения изпълнител „****“ ЕООД, гр. Перник не е изискано
представянето на документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване
от процедурата и съответствие с критериите за подбор за третото лице „****“ АД,
гр. София.
Въз основа на
установеното от финансовата инспекция св. Т.Б. приел, че ****ят на „В и К“ ООД И.В. е сключил Договор на 03.08.2017 г. с определеният изпълнител по обособени позиция № 2 „****“ ЕООД, гр. Перник, без да е спазено условието преди подписване на договора определеният
изпълнител да представи изискуемите се по чл. 67, ал. 6 от ЗОП актуални
документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от
процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор за третото
лице „ГБС- Инфраструктурно строителство“ АД, гр. София, което ще ползва при изпълнение на
поръчката, с което е нарушил чл. 112,
ал. 1, т. 2, вр. чл. 67, ал. 6 от ЗОП (Обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в
сила от 15.04.2016г, изм. и доп., ДВ, бр. 49 от 12.06.2018 г.), за което
нарушение съставил на 29.05.2020 г. АУАН № 11-01-224, с който поставил началото на
административнонаказателното производство. Актът бил връчен лично на
жалбоподателя, който го подписал с отбелязване, че ще направи възражения в установения
срок. Такива били входирани с рег. № 11-01-224/03.06.2020 г.
пред АНО
/с.38-39 от с.д./.
Въз основа на съставения АУАН и приложените към
административнонаказателната преписка писмени доказателства директорът на АДФИ,
гр. София издал обжалваното НП № 11-01-224 от 26.11.2020 г., като приел фактическите констатации на
актосъставителя за безспорно установени, считайки възраженията на жалбоподателя
за неоснователни, поради което и на основание чл. 254, във вр. с чл.
261, ал. 2 ЗОП (Обн. ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп., ДВ, бр. 49 от 12.06.2018
г.) за извършено на
03.08.2017 г. нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, вр. чл. 67,
ал. 6 от същия закон (Обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016
г., изм. и доп., ДВ, бр. 49 от 12.06.2018 г.) наложил на ****я на "В и К" ООД, гр. Перник административно наказание глоба в размер на 409.20
/четиристотин и девет лева и двадесет/ лева.
Видно от
материалите по делото /известие за доставяне с.31 от с.д./ НП било връчено на жалбоподателя на 01.12.2020 г.
По доказателствата:
Изложената фактическа обстановка съдът прие за
установена въз основа на събраните по делото доказателства, обективирани в
приетите по делото писмени доказателства, а именно: АУАН № 11-01-224 от 29.05.2020 г. /с.41 от с.д/, възражение по чл. 44, ал. 1 ЗАНН, входирано с рег. № 11-01-224/03.06.2020 г. в АДФИ /с.38-39 от с.д./. заповеди № ФК-10-1375 от 30.12.2019 г./с.45 от с.д./, ФК-10-68 от 13.01.2020 г./с.47 от с.д/ и ФК-10-219 от 07.02.2020 г. на директора на АДФИ/с.48 от с.д./, заверени копия на справка изх. № 473 от 14.02.2020
г. за отговорните длъжностни лица във „В и К“ ООД, гр. Перник през периода от 01.01.2017 г. до 18.12.2019 г./с.54-55 от с.д/, заверени копия на Решение № РД-43 от 17.05.2017г. за откриване на процедура публично състезание за
възлагане на обществена поръчка с предмет:
„доставка на инертен материал за пътни основи трошено-
каменна фракция, материал за обособена позиция №2 „Производствено складова база
Мошино“, видно от т. I Предмет и срок на договора /л.67 от с.д./. Цената по
сключения договор е 17 050 лв. без ДДС; извлечение от ЕЕДОП, рамково споразумение за техническо сътрудничество
от 11.06.2017 г. между „****“ ЕООД, гр. Перник и „****“ АД, гр. София, договор от 03.08.2017 г. между "В и К" ООД, гр. Перник и „****“ ЕООД, гр. Перник, констативен протокол от 11.02.2020 г. /с.65 от с.д./, писмо с изх. № 471 от 13.02.2020 г. на „В и К“ ООД, гр. Перник, заповед № РД-129/10.08.2016 г. и заповед № 137
от 07.09.2016г., както и свидетелските
показания на Б.Т.,
които настоящият състав прие като обективни,
последователни.
Съдът кредитира изцяло показанията на свидетеля, относно изложените констатации
доколкото и същия е актосъставител.
От правна страна:
При извършената служебна проверка съдът не констатира
допуснати в хода на административнонаказателното производство съществени
нарушения на процесуалните правила, които да налагат отмяна на обжалваното НП.
Съставеният АУАН и издаденото НП съдържат всички изискуеми реквизити по чл. 42
и чл. 57 от ЗАНН, като са спазени съответните срокове за това.
Предвид
изложеното в жалбата възражение за
нарушение на чл. 34, ал. 1 ЗАНН, съдът прие, че тъй като в случая в специалния закон - в чл. 261
ЗОП, са предидени особени правила относно сроковете за съставяне на АУАН, които
са различни от предвидените в общия закон – ЗАНН, а именно: шестмесечен срок от
откриване на нарушителя, но не по-късно от три години от извършване на
нарушението. В случая нарушението е извършено на 03.08.2017 г., а АУАН е
съставен на 29.05.2020 г., т. е. в указания тригодишен срок от
извършване на нарушението, когато финансовата инспекция е била уведомена, че
преди подписването на процесния договор с определения изпълнител „****“ ЕООД от същия не е изискано представянето на документи,
удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата и
съответствие с критериите за подбор за третото лице „****“ АД, гр. София.
Тези данни категорично установяват, че АУАН, с който е поставено началото на
административнонаказателното производство е съставен в рамките на специалните
срокове, установени в специалната правна норма на чл. 261 от ЗОП.
Не се спори по делото, доколкото по същество не се
оспорва нито с жалбата, нито от пълномощника на жалбоподателя, че
санкционираното лице И.В. е бил **** на „В и К“ ООД, гр. Перник към 03.08.2017 г. и като
такъв е сключил Договор с определеният изпълнител по обособени позиции № 2 "****"
ЕООД на 03.08.2017г.
Представените
от страна на процесуалния представител на жалбоподателя и приети по делото като
писмени доказателства заповеди № РД 129 от 10.08.2016 г. и РД-137 от 07.09.2016
г., издадени от И.В. , като ****
на "В и К" ООД, гр. Перник, не изключват административнонаказателната
отговорност на възложителя, тъй като са ирелевантни за процесния случай. И с
двете заповеди са възложени дейности на съответни лица, които са свързани с
общите изисквания за публичност и прозрачност на информацията, относима за
обществените поръчки, но същите не са определени като длъжностни лица, които да
организират и/или да възлагат такива съгласно чл. 7, ал. 1 от ЗОП, поради което
и не са им делегирани такива правомощия по смисъла на чл. 259 от ЗОП.
На следващо
място, представените от
пълномощника и приети по делото като писмени доказателства Вътрешни правила за
управление на цикъла на обществените поръчки във „В и К“ ООД, гр. Перник от м. октомври 2018 г., утвърдени от жалбоподателя като **** на търговското дружество, регламентират действия,
свързани с организацията, управлението и ефективността на обществените поръчки,
като вменяват задължения на съответни длъжностни лица в процедурата, свързана с
планирането, подготовката, провеждането и възлагането на обществените поръчки,
но същите не водят до отпадане на отговорността на В. за неспазване на
установените императивни изисквания в ЗОП, тъй като същата произтича от
качеството му на възложител на обществени поръчки /с.87-106 от с.д./.
Най- сетне съгласно нормата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП (Обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г.)
възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена
поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител
изпълни задължението по чл. 67, ал. 6 от ЗОП.
След като
задължението по чл. 67, ал. 6 от ЗОП (Обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила
от 15.04.2016 г., изм. и доп., ДВ, бр. 49 от 12.06.2018 г.) не е било изпълнено
от определения за изпълнител участник „****“
ЕООД, гр. Перник, то възложителят в лицето на жалбоподателя, в качеството на **** на „В и К“ ООД, гр. Перник не е трябвало да сключи договор на 03.08.2017 г. Като е
извършил това действие той е осъществил изпълнителното деяние на нарушението.
Същото е формално и от обективна страна е било
довършено с факта на сключването на писмения договор за обществена поръчка, но
без да е било изпълнено задължението по чл. 67, ал. 6 от ЗОП, което е в
нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от същия закон. Това е достатъчно основание
за обосноваване на административнонаказателната отговорност на санкционираното
лице, поради което и законосъобразно е прието, че се касае за негова виновна
отговорност по смисъла на чл. 7 от ЗАНН, тъй като той е бил длъжен и е могъл да
предвиди общественоопасните последици от своето бездействие /в този смисъл е Решение от
5.04.2022 г. на АдмС - Перник по к. а. н. д. № 44/2022 г.Номер 260393
28.10.2021 г./
В тази връзка
настоящия състав не споделя изложените възражения
в жалбата касаещи неправилна правна
квалификация на деянието.
Вярно е отбелязаното от пълномощника на
жалбоподателя, че след извършване на нарушението са последвали законодателни
промени, но не може да се приеме, че същите налагат изключението по чл. 3, ал.
2 от ЗАНН за прилагане на принципа по чл. 3, ал. 1 от ЗАНН, според който за
всяко административно нарушение се прилага нормативният акт, който е бил в сила
по време на извършването му, като съображенията са следните:
Противоправността на деянието по чл. 112, ал. 1, т. 2
от ЗОП категорично не е отпаднала след извършване на процесното нарушение, доколкото изискването за документите по чл. 67, ал. 6
от ЗОП е инкорпорирано в самото съдържание на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП (изм.
ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г., доп., бр. 107 от 2020 г., в
сила от 01.01.2021 г.). Това е довело до отпадане на необходимостта да се прави
привръзка с чл. 67, ал. 6 от ЗОП, чието съдържание е било и изменено.
Не е настъпила
промяна в наказуемостта на деянието и размера на предвидената административна
санкция съгласно действащата и към настоящия момент разпоредба на чл. 254, ал.
1 от ЗОП (доп. ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.). Предвид изложеното доводите на пълномощника на
жалбоподателя за приложение на хипотезата на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН са
несъстоятелни.
Съдът намира,
че извършеното от жалбоподателя нарушение не може да се определи като маловажен
случай по смисъла на чл. 28 от ЗАНН, каквато теза е лансирана в жалбата. Вярно
е, че не са налице данни от нарушението да са настъпили допълнителни
неблагоприятни последици, както и че по своя характер то е формално. Но за
същото не са налице обстоятелства, които да обосновават извод за по-ниска
степен на обществена опасност в сравнение с останалите нарушения от този вид,
поради което съдът намира, че в настоящия казус не може да се приложи
разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН и да се приеме, че случаят е маловажен.
По вида и размера на наказанието:
АНО правилно е приложил административнонаказателната
разпоредба на чл. 254 от ЗОП (Обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г., изм. и доп., ДВ, бр. 49 от 12.06.2018 г.), като
административното наказание глоба в размер на 409.20 лева е определено законосъобразно съобразно установения
специален минимум от 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС
(процесния договор от 03.08.2017 г. е за 17 050 лв. без ДДС, поради което и пределения размер не може да бъде
редуциран.
Предвид
изложеното настоящият състав прие, че НП като правилно и законосъобразно следва
да бъде потвърдено.
По разноските:
Предвид изхода на спора – потвърждаване на НП, и
направено искане с
депозираните писмени бележки с рег. № 270540 на 07.05.2021 г. за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение на процесуалния представител на
АНО, съдът намира, че жалбоподателят следва да бъде осъден за заплати в полза
на Агенцията за държавна финансова инспекция сумата от 80.00 лева (осемдесет лева), представляваща юрисконсултско
възнаграждение, определено съгласно чл. 63, ал. 5 от ЗАНН, вр. чл. 144 от АПК,
вр. чл. 178, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, вр.
чл. 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ, като съобрази
фактическата и правна сложност на спора, вида и количеството на извършената
дейност, както и факта, че представител на АНО не е реално участвал в нито едно
от проведените съдебни заседания.
Претенцията за присъждане на направени от
жалбоподателя разноски, свързани със заплатен адвокатски хонорар следва да бъде
оставена без уважение, тъй като същият няма право на такива предвид
потвърждаване изцяло на обжалваното НП.
Така мотивиран
и на основание чл. 63, ал. 1 и ал. 3 от ЗАНН, съдът
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление № 11-01-224 от 26.11.2020 г.
(НП), издадено от директора на Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ),
гр. София, с което на И.Н.В.,
с ЕГН **********, в качеството му на **** на „Водоснабдяване и канализация” („В
и К”) ООД, гр. Перник е наложено
административно наказание глоба в размер на 409.20 лв. (четиристотин и
девет лева и двадесет ст.) на основание
чл. 254 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (Обн. ДВ, бр.13 от
16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г., изм. и доп., ДВ, бр.49 от 12.06.2018г.) за извършено на 03.08.2017г. нарушение на чл.
112, ал.1, т.2, вр. чл. 67, ал.6 от същия закон (Обн. ДВ, бр. 13 от
16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г., изм. и доп., ДВ, бр.49 от 12.06.2018г.),
тъй като в качеството си на секторен възложител по смисъла на чл. 5, ал.4, т.1
от ЗОП, е сключил договор от 03.08.2017г. с „****” ЕООД, гр. Перник за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на скална маса за нуждите
на „ВиК” ООД, гр. Перник по обособени
позиции № 2 „Производствено складова база Мошино“, без да е спазено
условието преди подписване на договора определеният изпълнител да представи
актуални документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване и
съответствието с поставените критирии за подбор и за третото лице - „****” АД, гр. София.
ОСЪЖДА И.Н.В. ЕГН **********, да заплати на Агенция за държавна финансова инспекция с адрес гр.
София, ул. Леге № 2, разноски по делото в размер на 80.00 лева (осемдесет
лева), представляващи юрисконсултско възнаграждение.
ОСТАВЯ БЕЗ
УВАЖЕНИЕ искането на процесуалния представител на
жалбоподателя за присъждане на сторени разноски в настоящото производство.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Административен съд Перник в 14-дневен срок от съобщаването му на страните по
реда на глава дванадесета от АПК.
СЪДИЯ
:/п/
Вярно
с оригинала
ИЗ