Решение по дело №1565/2018 на Районен съд - Хасково

Р Е Ш Е Н И Е

 

№   62                                     22.02.2019 г.                         град Хасково

         

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

         ХАСКОВСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, Десети наказателен състав,

на деветнадесети февруари две хиляди и деветнадесета година,

в публично съдебно заседание в състав:

 

                                                                                                              Съдия: Пламен Георгиев

 

Секретар: Михаела Бончева

Прокурор:

като разгледа докладваното от съдия Пламен Георгиев

АНД № 1565 по описа на Районен съд - Хасково за 2018 г. и за да се произнесе взе предвид следното:

 

          Производството е по реда на чл. 59 и сл. от Закона за административните нарушения и наказания.

          Образувано е по жалба от Д.В.Б. *** срещу Наказателно постановление № 11 – 01 – 384 от 13.11.2018 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, град София, с което на основание чл. 141, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, вр. чл. 32 от ЗАНН, на жалбоподателя е наложено административно наказание – глоба в размер на 100 лева за нарушение по чл. 15, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, вр. чл. 36, ал. 1, т. 4, вр. чл. 29, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки. В подадената жалба се релевират оплаквания за незаконосъобразност на атакуваното с нея наказателно постановление. Твърди се от жалбоподателя, че при издаването му били допуснати съществени процесуални нарушения и нарушения на материалния закон, като датата на нарушението не била посочена правилно и в тази връзка се излагат подробни и конкретни съображения за приложимост в конкретния случай на разпоредбата на чл. 72, т. 1 от ППЗОП. На следващо място, описанието на процесното деяние било некоректно и не ставало ясно дали бил нарушен ППЗОП или ЗОП, а освен това описаното деяние съставлявало, според жалбоподателя, нарушение не по чл. 15, ал. 1 ППЗОП, за което била ангажирана отговорността на жалбоподателя, а по чл. 29 от ЗОП, в която разпоредба бил уреден срокът, в който се изпращала информацията до АОП за възложената обществена поръчка. Излагат се и конкретни аргументи, че било недопустимо налагане на административно наказание по чл. 141, ал. 1 от ППЗОП за извършено нарушение по ЗОП, тъй като основен принцип бил този, че нормите не могат да се тълкуват разширително, поради което не можело за описаното в НП нарушение да се наложи наказание. Моли съда да постанови решение, с което да отмени изцяло атакуваното наказателно постановление на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, град София по изложените съображения, а при условията на евентуалност, след като съдът приеме наличие на хипотеза по чл. 28 от ЗАНН.

          В съдебно заседание пред Районен съд – Хасково, жалбоподателят Д.В.Б., редовно призован, не се явява. Чрез упълномощения по делото процесуален представител – адв. Н. К. – Я. заявява, че поддържа жалбата и в хода по същество аргументира подробно тезата за нейната основателност, респ. на искането за отмяна на атакуваното наказателно постановление.

          Административнонаказващият орган - Директорът на Агенция за държавна финансова инспекция, редовно призован, не се явява. Чрез процесуалния си представител – главен юриск. Н. С., оспорва жалбата и в хода по същество и представени писмени бележки навежда конкретни и подробни доводи за нейната неоснователност, респ. за законосъобразност на атакуваното наказателно постановление.

          Жалбата е подадена в законоустановения срок, срещу подлежащ на обжалване акт, от лице, легитимирано да атакува наказателното постановление, поради което е процесуално допустима.

          ХАСКОВСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, за да се произнесе по основателността й и след като се запозна и прецени събраните доказателства при извършената проверка на обжалваното наказателно постановление, намира за установено следното:

          В хода на извършена от свид. Й.Г.К.  - главен финансов инспектор в Агенция за държавна финансова инспекция и свид. М.К.Д. на длъжност старши финансов инспектор в Агенцията за държавна финансова инспекция проверка по отношение на Община Хасково, в рамките на осъществяваната финансова инспекция, възложена със Заповед № ФК – 10 – 165 от 19.02.2018 г. на Директора на АДФИ, град София, изм. Заповед № ФК-10- 318/02.04.2018 г. и Заповед № ФК-10-401/24.04.2018 г. на директора на АДФИ г., град София било установено, че с Решение № 32 от 12.08.2016 г. на Кмета на Община Хасково била открита процедура по Закона за обществените поръчки с предмет „Изпълнение на инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на Община Хасково по обособени позиции. В решението е определена прогнозна стойността на поръчката в размер на 27 003 379,96 лв., без ДДС, която стойност попада в стойностните прагове по чл. 20, ал. 1, т. 1, буква „б“ от ЗОП - по-голяма или равна на 5 000 000 лв. - за строителство, за които възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Вписано било, че видът на обществената поръчка е открита процедура за строителство по реда на ЗОП и с правно основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП. С решението за откриване на процедурата били одобрени обявлението и документацията за участие. В Раздел IV.2 и 3 били посочени обекта на поръчката – строителство и описание на предмета на поръчката. Решението и обявлението (Директива2014/24/ЕС/ЗОП) е установено, че са изпратени за публикуване в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ и „Официален вестник“ на Европейския съюз по електронен път - чрез директно въвеждане от упълномощен потребител на електронно подписани документи на 12.08.2016 г. /в деня на издаването им/ и са публикувани в РОП на 15.08.2016 г. и в „Официален вестник“ на ЕС на 17.08.2016 г. по реда на чл. 35, ал. 2 и 5; чл. 36, ал. 1, т. 1 и чл. 37 от ЗОП.

          Установено в хода на възложената проверка, а така също и в производството пред съда е, че със Заповед № 1749/20.12.2016 г., на Кмета на Община Хасково, за изпълнител на обществената поръчка е определено ДЗЗД„Топлина Евро - Арт“, гр. Хасково по обособена позиция 11, а на 14.03.2017 г. бил сключен Договор № 98/14.03.2017 г. между Община Хасково, представлявани от Д.В.Б. и Т. С. - главен счетоводител, от една страна като „Възложител“ и от друга - ДЗЗД„Топлина Евро - Арт“, гр. Хасково, представлявано от Х.о Д. М. – Представител на обединението, като „Изпълнител“. В чл. 2 е предвидено, че договорът е със срок за изпълнение 110 календарни дни, в който общ срок са включени: срок за изработване на инвестиционния проект - 20 календарни дни, който започва да тече от датата на подписване на договора; срок за изпълнение на СМР - 90 календарни дни, който започва да тече от датата на влизане в сила на Разрешението за строеж. Предвидено между страните по Договора е, че крайната дата на срока на строителство се удостоверява с подписването на протокол - обр. Акт 15. Договорената цена за изпълнение на Договора, съгласно предвиденото в чл. 3 от него е 725642.40 лв., без ДДС, или 870770.88 лв. с ДДС, в т. ч. 37318.75  лв. с ДДС - изработване на инвестиционен проект; 821012.55 лв. с ДДС - изпълнение на СМР и 12439.58 лв., с ДДС упражняване на авторски надзор по време на строителството. В хода на проверката, контролните органи от АДФИ прегледали и съставени във връзка с предмета на договора документи - Разрешение за строеж № 217 от 31.07.2017 г. на Главен архитект на Община Хасково, влязло в сила на 16.08.2017 г. за строеж III – та категория, Констативен акт /Образец 15/, съставен на 13.11.2017 г. за установяване годността за приемане на строежа, както и Протокол за установяване на годността на ползване на строежа от 19.01.2018 г., с който Държавната приемателна комисия е взела решение да приеме строежа, който можел да бъде ползван по предназначение. Било възприето в хода на проверката и издаденото, съответно приложено по АНП и прието от съда като писмено доказателство Разрешение за ползване № ДК – 07 – Х – 5/22.01.2018 г. на строеж „Прилагане на мерки за енергийна ефективност за многофамилна жилищна сграда в град Х., ул. ***. След като било прието от контролните органи на АДФИ, че жалбоподателят Д.В.Б., в качеството си на кмет на Община Хасково и възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществени поръчки, към 22.02.2018 г., не бил изпратил до Агенцията по обществени поръчки /АОП/ за публикуване в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ информация по образец - обявление за приключване на договор за обществена поръчка във връзка с изпълнението на Договор № 98/14.03.2017 г. между Община Хасково, представлявани от Д.В.Б. и Т. С. - главен счетоводител, от една страна като „Възложител“ и от друга - ДЗЗД„Топлина Евро - Арт“, гр. Хасково, каквато следвало е следвало да се изпрати до АОП в периода от 23.01.2018 г. до 21.02.2018 г., приет като първи присъствен ден включително, свид. Й.Г.К. достигнала до извод за допуснато нарушение по нарушение по чл. 15, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, вр. чл. 36, ал. 1, т. 4, вр. чл. 29, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки. Обявлението за приключване на договора за възлагане на поръчката не било изпратено за публикуване Регистъра на обществените поръчки/РОП/ по електронен път - чрез директно въвеждане от упълномощен потребител с използване на електронен подпис, което контролните органи приели, че не било изпълнено.

          В резултат, на 18.05.2018 г. бил съставен от свид. Й.Г.К. Акт за установяване на административно нарушение № 11 – 01 – 384/18.05.2018 г. в присъствието на свид. М.К.Д. и на лицето, сочено като нарушител – Д.В.Б., въз основа на изпратено от него Писмо, рег. индекс 12 – 84 – 10 – 1/08.05.2018 г., в което се сочело при възлагането и организирането на обществени поръчки нямало определено длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, който го подписал, без да впише възражения в съответната предвидена за това графа, а екземпляр от него бил връчен на същата дата срещу подпис, видно от приложената разписка.

          Възражения срещу съставения Акт за установяване на административно нарушение са постъпили в законоустановения срок от дата на връчването му, с рег. № 11 – 01 – 384/22.05.2018 г., с които се навеждат доводи за допуснати съществени процесуални нарушения в хода на административнонаказателното производство и нарушения на материалния закон, както и за хипотеза по чл. 28 от ЗАНН, поради маловажност на случая.

          При издаване на наказателното постановление, административнонаказващият орган, възприел изцяло фактическата обстановка, описана в акта за установяване на административно нарушение и след като счел доводите в подаденото възражение за неоснователни, а така също приел, че случаят не е маловажен, на основание чл. 141, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, вр. чл. 32 от ЗАНН, наложил процесното административно наказание.

          Изложената дотук фактическа обстановка е категорично установена от представените по делото писмени доказателства, посочени на съответното място по – горе, както и от показанията на разпитаните в хода на делото свидетели. Съдът кредитира показанията на свидетелите Й.Г.К. и М.К.Д. относно обстоятелствата, изложени в АУАН и тази около неговото съставяне, като еднопосочни с останалия събран доказателствен материал. Поради това съдът ги възприема като достоверни при обосноваване на фактическите си изводи, като всъщност липсва спор между страните относно фактите, а единствено по отношение на тяхната юридическа интерпретация, включително и относно датата, на която следва да се приеме, че би било осъществено деянието, ако е доказано.

          При така установените факти съдът намира от правна страна следното:            

          Съгласно разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, приет с ПМС № 73 от 5.04.2016 г., обн., ДВ, бр. 28 от 8.04.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп., бр. 91 от 14.11.2017 г., в сила от 1.01.2018 г., възложителите изпращат за публикуване в регистъра информацията по чл. 36, ал. 1 и чл. 156, ал. 1 ЗОП, както и информация при производство по обжалване по образци, чрез специализиран софтуер, предоставен от АОП. Според чл. 36, ал. 1, т. 4 от Закона за обществените поръчки, отм., ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.,  в регистъра на обществените поръчки (РОП) се публикуват обявленията за приключване на договорите за обществени поръчки. Съгласно чл. 29, ал. 1 от ЗОП, в редакцията относима към датата на извършване на твърдяното деяние, обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г., възложителите публикуват обявление за приключване на договор за обществена поръчка, в което посочват информация за изпълнението или за прекратяването на договора, а според ал. 2 обявлението по ал. 1 се изготвя по образец и се изпраща в срок до 30 дни от изпълнението или прекратяването на договора.  По силата на чл. 141, ал. 1 от ППЗОП, за нарушаване разпоредбите на този правилник виновните лица и лицата, които са допуснали извършване на нарушение, се наказват по чл. 32 от Закона за административните нарушения и наказания, като в ал. 1 на тази норма, на която се е позовал административнонаказващият орган е предвидено, че който не изпълни или наруши постановление, разпореждане или друг акт, издаден или приет от Министерския съвет, ако деянието не съставлява престъпление, се наказва с глоба от 100 до 2000 лева. Следователно, деянието, за което е наложено административно наказание на жалбоподателя, е обявено от закона за наказуемо с административно наказание.

          В конкретния случай, при преценка законосъобразността на обжалваното НП, съдът намира, че не са допуснати нарушения на чл. 40 от ЗАНН, във връзка със съставянето в присъствие и връчването му лично на жалбоподателя. На същия е осигурена възможност да се запознае с неговото съдържание, както и да направи възражения по него, от която възможност се е възползвал. Следва да се отбележи, че процесният акт за установяване на административно нарушение формално отговаря на изискванията на чл. 42 от ЗАНН за необходимите реквизити и твърдяното нарушението е описано откъм необходимите признаци, характеризиращи го от обективна страна, като единствено по отношение на дадената правна квалификация е налице особеност, която обаче е от такова естество, че налага да бъде обсъдена с останалите доводи, включително и отчасти тези по същество относно вида и характера на твърдяното нарушение, включително и в аспекта на неговата наказуемост и то по реда, по който това е сторено в конкретната хипотеза. На следващо място, обжалваното наказателно постановление е издадено в шестмесечния преклузивен срок по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН, приложим по арг. от разпоредбата на чл. 261, ал. 3 от действащия ЗОП, съответно чл. 142 от ППЗОП от компетентен орган, по който въпрос не е налице спор между страните, а по съдържанието си отговаря на изискванията на чл. 57 от ЗАНН, установяващ изискуемите реквизити отново с уговорката за правната квалификация на деянието и приложената от наказващия орган санкционна норма. В тази връзка се има предвид от съда следното:

          Наказващата норма на чл. 141, ал. 1 от ППЗОП, подбрана от наказващия орган при реализиране на административнонаказателната отговорност на жалбоподателя предвижда основание за налагане на административна санкция за нарушаване разпоредбите именно на този правилник, като виновните лица и лицата, които са допуснали извършване на нарушение, се наказват по чл. 32 от Закона за административните нарушения и наказания, като в ал. 1 на тази норма, на която се е позовал административнонаказващият орган е предвидено, че който не изпълни или наруши постановление, разпореждане или друг акт, издаден или приет от Министерския съвет, ако деянието не съставлява престъпление, се наказва с глоба от 100 до 2000 лева. В случая, действително посочено е нарушение на нормата на чл. 15, ал. 1 ППЗОП, но същата има, освен императивен характер за задължението на възложителите да изпращат за публикуване в регистъра информацията по чл. 36, ал. 1 и чл. 156, ал. 1 ЗОП, както и информация при производство по обжалване по образци, най – вече разяснителен /но също и задължителен/  за начина, по който това следва да става - чрез специализиран софтуер, предоставен от АОП и не предвижда конкретен срок. Същинското задължение за изпращане за публикуване и времевите рамки, в които следва да става това се съдържа в разпоредбата на чл. 29, ал. 2, вр. ал. 1 от ЗОП, съгласно която обявлението по ал. 1, визираща задължението на възложителите да изпращат за публикуване обявление за приключване на договор за обществена поръчка, в което посочват информация за изпълнението или за прекратяването на договора, се изготвя по образец и се изпраща в срок до 30 дни от изпълнението или прекратяването на договора, както и в нормата на чл., 36, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Последно цитираната норма предвижда в Регистъра на обществените поръчки (РОП) да се публикуват обявленията за приключване на договорите за обществени поръчки.  В конкретната хипотеза е налице  непрецизност в правната квалификация на деянието, което опира не просто до възможността жалбоподателят да узнае за какво точно деяние се цели да бъде и впоследствие е ангажирана административнонаказателната отговорност в аспекта на необходимостта правото му на защита да бъде гарантирано в пълен предоставен от закона обем, а и до неговата наказуемост. Защото приемайки, че е нарушен текстът на чл. 15, ал. 1 от ППЗОП, то деянието би било наказуемо по чл. 141, ал. 1 ППЗОП, вр. чл. 32, ал. 1 от ЗАНН, но в действителност поведението на жалбоподателя, ако бъде установено по същество е в разрез всъщност с текстовете на чл. 36, ал. 1, т. 4, вр. ал. 29, ал. 2, вр. ал. 1 от ЗОП. Това изключва наказуемост по чл. 141, ал. 1 от ППЗОП, тъй като същата е ограничена единствено и само за нарушения на този правилник по реда на чл. 32, ал. 1 ЗАНН и то за неизпълнение или нарушение на постановление, разпореждане или друг акт, издаден или приет от Министерския съвет, какъвто ЗОП във всички случаи не е, като законов акт, приет от Народното събрание на Република България. В подкрепа на тълкуването в този смисъл следва да се отнесе коригирането на законодателния пропуск да се предвиди санкция за нарушения по цитираните разпоредби от ЗОП с приемане на разпоредбата на 256а. (Нов – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.), по силата на която възложител, който не изпрати в срок информацията, подлежаща на публикуване в Регистъра на обществените поръчки или в „Официален вестник“ на Европейския съюз, се наказва с глоба в размер от 200 до 1000 лв. Наказуемост за този вид нарушения е предвидена и в отменения ЗОП, ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. – чл. 132, ал. 1, който обаче не е действал, следователно не е бил приложим към датата, на която се твърди, че е осъществено деянието – 18.04.2017 г. Впрочем казано по друг начин, неспазването на срока за изпращане до АОП на информация, подлежаща на публикуване в РОП не може да се квалифицира като деяние по чл. 15, ал. 1 от ППЗОП, която може да бъде евентуално нарушена само ако изпратената за публикуване информация не е по образци, чрез специализиран софтуер, предоставен от АОП, при положение обаче и с важната уговорка, че в този текст липсва отново предвиден срок за изпълнение.

          Изложеното дотук съставлява основание за отмяна на наказателното постановление, като за пълнота на изложението е необходимо да бъде отбелязано по същество следното основно положение с принципно значение за произнасянето по същество по конкретния случай. То се изразява във факта, че действително установено със съответните доказателствени средства е сключването на дата 14.03.2017 г. на Договор № 98, между Община Хасково, представлявана от Д.В.Б. и Тодорка Стоянова - главен счетоводител от една страна като „Възложител“ и от друга – ДЗЗД„Топлина Евро - Арт“, гр. Хасково, като „Изпълнител“, с който обществената поръчка е възложена, а в чл. 2 е предвидено, че договорът е със срок за изпълнение 110 календарни дни, в който общ срок са включени: срок за изработване на инвестиционния проект - 20 календарни дни, който започва да тече от датата на подписване на договора; срок за изпълнение на СМР - 90 календарни дни, който започва да тече от датата на влизане в сила на Разрешението за строеж. Предвидено между страните по Договора е, че крайната дата на срока на строителство се удостоверява с подписването на протокол - обр. Акт 15. Установено е, че издаденото Разрешение за строеж № 217 от 31.07.2017 г. на Главен архитект на Община Хасково е влязло в сила на 16.08.2017 г. за строеж III – та категория, а Констативен акт /Образец 15/, съставен на 13.11.2017 г. за установяване годността за приемане на строежа, както и Протокол за установяване на годността на ползване на строежа от 19.01.2018 г., с който Държавната приемателна комисия е взела решение да приеме строежа, който можел да бъде ползван по предназначение и на 22.01.2018 г. е издадено Разрешение за ползване № ДК – 07 – Х – 5/22.01.2018 г. на строеж „Прилагане на мерки за енергийна ефективност за многофамилна жилищна сграда в град Хасково, ул. „Липа“ № 49 - 51. Правилно би било прието в  тази хипотеза, че срокът започва да тече от деня, следващ тази дата – 23.01.2018 г. и изтича на 21.02.2018 г., присъствен ден, но само ако се приеме преди това, че датата 22.01.2018 г. е датата на изпълнението на договора, доколкото няма данни за прекратяването му преди изпълнението. Отговорът на последния въпрос е положителен и в тази връзка следва да се има предвид, че с разпоредбата на чл. 72 от ППЗОП е предвидено, че за целите на предоставяне на информацията по чл. 29, ал. 2 ЗОП договорът за обществена поръчка се счита за изпълнен: 1 от извършването на последното действие, свързано с предоставяне на уговорения резултат, или от извършването на последното дължимо плащане – в зависимост от това кое обстоятелство настъпва последно; т. 2. от датата, на която започва да тече уговореният гаранционен срок, когато изпълнителят е обвързан с гаранционен срок. Съдът приема от тълкуването на нормата на чл. 72 от ППЗОП, че разпоредбата на т. 2 е специална по отношение на т. 1, след като в договора е предвиден гаранционен срок, а той в случая започва да тече от въвеждане на строителния обект в експлоатация, с оглед предвиденото в Наредба № 2/31.07.2013 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени СМР, съоръжения и строителни обекти, към която препраща чл. 20 от Договора № 98 от 14.03.2017 г. за възлагане на обществени поръчки. Следователно, правилно за  дата на изпълнение на договора е приета датата 22.01.2018 г., за целите на изследване на началния момент, от който започва да тече срокът по чл. 29, ал. 2, вр. ал. 1 от ЗОП, без значение, че са направени плащания на по – късен етап. Поради ненаказуемост на деянието на основанието и по реда, предложен от наказващия орган обаче, издаденият санкционен акт е незаконосъобразен и по изложените в съдебния акт съображения, настоящият съдебен състав намира подадената жалба за основателна, поради което същата следва да бъде уважена, а атакуваното с нея наказателно постановление, като  незаконосъобразно – отменено.

 

 

          Мотивиран така, съдът

 

Р Е Ш И:

 

          ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11 – 01 – 384 от 13.11.2018 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, град София.

          Решението подлежи на обжалване пред Административен съд - Хасково в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

                                                                              Съдия:/п/ не се чете

 

Вярно с оригинала!

 

Секретар: М.Б.