Решение по дело №200/2024 на Административен съд - Стара Загора

Производството е по реда на чл. 459 от Изборния кодекс ИК/, вр. с чл. 42, ал. 5 от Закона за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/.

Образувано е по жалба на Политическа партия /ПП/ „Възраждане“, представлявана от К. К., подадена чрез пълномощника му Д. М. К., против Решение №277-МИ от 27.02.2024 год. на Общинска избирателна комисия /ОИК/ - Стара Загора за отхвърляне на предсрочно прекратяване на пълномощията на Н. К. Ж. като Кмет на кметство с. Лясково. Жалбоподателят твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно, като постановено при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Поддържа се, че избраният за кмет на кметство [населено място] Жеков не е изпълнил императивната разпоредба на чл.41, ал. 3 от ЗМСМА, задължаваща го в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността си като Е. с фирма „С.-Н.Ж.“ и едновременно да уведоми писмено за това обстоятелство председателя на ОбС – Стара Загора и ОИК - Стара Загора. Сочи се, че в конкретния случай заличаването на Е. е станало след изтичане на законоустановения едномесечен срок, а уведомления до председателя на ОбС и ОИК, не са били подавани. Излага също така доводи, че е без значение дали лицето и упражнявало реално или не търговска дейност, като е налице законова разпоредба, която е императивна и задължава общинския съвет да прекрати пълномощията на кмета. По тези доводи е направено искане обжалваното решение да бъде отменено и съдът да постанови решение по същество, като прекрати предсрочно пълномощията на избрания за кмет на [населено място] Жеков или да върне преписката на ОИК със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

Ответникът по жалбата - Общинска избирателна комисия – Стара Загора, чрез председателя си Т. К. изразява становище за неоснователност на жалбата. Твърди, че при приемането на решението са спазени процесуалните правила и доколкото не е формирано мнозинство при вземането на решение, правилно е прието, че е налице отказ. Направено и искане за отхвърляне на жалбата като неоснователна.

Ответникът по жалбата – Н. К. Ж., оспорва жалбата като неоснователна. Твърди, че наименованието на фирмата има сантиментална стойност за него и съпругата му, като към момента на съдебното заседание вече не е регистриран като Е., за което представя и доказателства. При предишния му мандат като Кмет на същото село, не е имало проблем за регистрацията му като Е.. По изложените доводи е направено искане жалбата да бъде отхвърлена.

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

Не е спорно по делото, че пълномощията на Н. К. Ж., в качеството му на кмет на Кметство с. Лясково, са възникнали с избора му на 30.10.2023 год., обявен с Решение №228-МИ/30.10.2023 год. на ОИК – Стара Загора /обявено и достъпно на интернет страницата на ОИК – Стара Загора в деня на вземането му/. На 05.02.2023 год. в ОИК-Стара Загора е постъпило писмо вх.№367/05.02.2023 год. от Председателя на Общински съвет – Стара Загора, с приложен към него доклад на Комисията за противодействие на корупцията и предотвратяване и установяване на конфликт на интереси по чл.49, ал.2 от ЗПК при Общинския съвет Стара Загора.

Видно от съдържанието на този доклад, същият касае извършена проверка от комисията относно подаването на декларации за несъвместимост по чл.49, ал.1, т.1 и т.2 от ЗПК от избраните на изборите за общински съветници и кметове лица. Установено е че всички избрани кметове са подали в срок декларациите, като само един е декларирал несъвместимост, за която е предприел действия по отстраняването й, което сторено в срок и е подадена нова декларация. Констатирано е също така, че декларираните факти в декларациите на 28 от кметовете на населените места са достоверни, като е установено несъответствие на подадените данни на 7 от кметовете, един от които е избраният за кмет на с. Лясково - Н. К. Ж.. По отношение на него е установена несъвместимост, тъй като е налице вписване в търговския регистър на Агенция по вписванията на Е. „С. - Н. Ж.“ с [ЕИК], и не са предприети действия за отстраняване на несъвместимостта в законово определения за целта едномесечен срок.

Във връзка с постъпилия доклад, на 23.02.2024 год. ОИК - Стара Загора е връчено писмо за установената несъвместимост на Н. К. Ж., който на 26.02.2024 год. е подал възражение с вх.№370, с приложени документи, а именно: Решение №913/19.03.2019 год., постановено по фирм. Дело №607/1999 год. по описа на Окръжен съд Стара Загора; данъчна декларация по чл.41 от ЗОДФЛ за 1999 год.; . данъчна декларация по чл.41 от ЗОДФЛ за 2000 год.; заявление с вх.№1174/21.03.2001 год. за промяна на данните в данъчната регистрация; протокол за демонтаж на фискална памет №768/03.06.2005 год.

Видно от приложения към преписката Протокол №48/27.02.2024 год., на последващо заседание на Общинска избирателна комисия - Стара Загора, проведено на 27.02.2024 год., са били разгледани изисканите и постъпили в ОИК – Стара Загора документи. Установено било, че лицето към датата на избирането му за кмет на 09.11.2023 год. е бил регистриран като Е.“С. - Н. Ж.“, като не е предприел действия по заличаването си в предвидения от закона едномесечен срок, като към датата на заседанието тази регистрация все още не е заличена. Прието е че са налице всички законови предпоставки за прекратяването пълномощията, поради неизпълнение на изискванията на 42, ал.3 от ЗМСМА.

При проведеното обсъждане е изложено становище, че не следва да бъдат прекратявани пълномощията на Н. Ж. като кмет на кметство с. Лясково, тъй като липсва нарушение на забраната по чл.41, ал.3 от ЗМСМА, която забрана предполага проява на активност от страна на адресатите й. Нямало данни, след встъпването си в длъжност да е осъществявал търговска дейност. Формалното наличие на регистрация като Е. не обосновава наличие на нарушение на забраната по чл.41, ал.1 от ЗМСМА и не следва да се възприема като извършване на търговска дейност по смисъла на тази разпоредба. Негативните последици не настъпвали автоматично а само при бездействие от страна на лицето, което в случая не е налице.

След проведено гласуване, при което „За“ предсрочно прекратяване пълномощията на Н. К. Ж. като кмет на кметство с. Лясково са гласували 6 от членовете на комисията /поименно посочени/, а „Против“ предсрочното прекратяване на пълномощията му са гласували също 6 от нейните членове /отново поименно посочени/, Общинската избирателна комисия – Стара Загора, на основание чл.87, ал.1, т.1 във вр. с чл.85, ал.4 от ИК и чл.41, ал.3 от ЗМСМА, е приела решение №277-МИ от 27.02.2024 год. за отхвърляне на предложения проект на решение за предсрочно прекратяване пълномощията на Н. К. Ж. като кмет на кметство с. Лясково. Решението е взето и е подписано при спазване изискванията на чл.85, ал.4 от ИК, т.е. не е формирано мнозинство от две трети от присъстващите членове и е подписано от председателя и зам. председателя на ОИК. Обявено е на 28.02.2024 год. в 00.43 часа.

Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е подадена от пълномощник на политическа партия, която е представена в Общински съвет – Стара Загора и съгласно разпоредбата на чл.42, ал.5 от ЗМСМА жалбоподателят е процесуално легитимиран да обжалва решението на ОИК, с което на практика е направен отказ да бъдат предсрочно прекратени пълномощията на кмета на кметство с. Лясково. Оспорването е сторено в законово установения преклузивен срок /считано от датата на обявяване на решението/ и против акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, поради което е процесуално допустимо.

Разгледана по същество, жалбата е и основателна.

Оспореното решение е издадено от компетентен орган по смисъла на чл.42, ал.5 вр. с ал.3 от ЗМСМА - Общинска избирателна комисия – Стара Загора. Решението е прието на законно проведено на 27.02.2024 год. заседание при необходимия кворум /присъствали са 12 от общо 13 членове от състава на ОИК/ като при приемането не е формирано мнозинство - повече от 2/3 от присъстващите. Съставен е протокол от проведеното заседание на ОИК, подписан от председателя и секретаря на комисията.

Обжалваното решение е в установената от закона писмена форма, като съдържа изискуемите съгласно чл.59, ал.2, т.4 от АПК мотиви, обосноваващи постановения отказ. Същите се съдържат и в съставения протокол №48 от 27.02.2024 год., обективиращ резултатите от проведеното разискване. Доколкото в случая е налице фикцията на отказ по смисъла на чл.85, ал.4 от ИК, то следва да бъдат обсъждани единствено и само изложените в решението доводи за липса на основания за прекратяване на пълномощията на Кмета на с. Лясково.

При извършената преценка относно материалната законосъобразност на оспореното решение №277-МИ от 27.02.2024 год., настоящия съдебен състав намира, че същото е прието и при неправилно приложение на материалния закон.

Съгласно разпоредбата на чл.41, ал.1 ЗМСМА кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини не могат да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им. С нормата на чл.41, ал.3 от ЗМСМА е въведено задължение в едномесечен срок от обявяване на изборните резултати, съответно от приемане на решението на общинския съвет, лицето, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал.1 на чл. 41, да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността и да уведоми за това писмено председателя на общинския съвет и ОИК. Така посочените условия не следва да се тълкуват, в смисъл да са налице кумулативно, за да е изпълнена повелята на закона. Целта, преследвана от законодателя, е да не допусне съществуването на две паралелни правоотношения, които при изпълнението на държавна служба или на друга дейност да влязат в противоречие или да поставят под съмнение изискванията за независимост и добросъвестност при осъществяване на пълномощия, на права и задължения. Легално определение за несъвместимост се съдържа в §1, т.7 от ДР на Закона за отнемане на незаконно придобито имущество: „несъвместимост“ е заемането на друга длъжност или извършването на дейност, която съгласно Конституцията или закон е несъвместима с положението на лицето като заемащо висша публична длъжност.

В процесния случай е налице първоначална несъвместимост на избраният за Кмет на с. Лясково, тъй като към момента на обявяване на изборните резултати – 30.10.2023 год. и към датата на полагане на клетва 09.11.2023 год., той е извършвал търговска дейност по смисъла на Търговския закон. Действително е налице формално съществуване на регистрацията му като търговец, но това е достатъчно да се приеме, че същият има качеството на търговец. Не е необходимо да е налице реално извършване на търговски сделки или дейност. Не е спорно също така, че след избирането му за кмет, същият не сключвал търговски сделки, като такива не са реализирани от 2005 год., когато е продадено фискалното устройство. Заличаването на Е. е осъществено едва на 06.03.2024 год. Съгласно утвърдената съдебна практика, без правно значение е дали лицето, избрано за кмет фактически е осъществявало търговска дейност и дали е получавало възнаграждение за участие в контролни органи на кооперации, тъй като въведената с нормите на чл. 41, ал. 1 и ал. 3 от ЗМСМА забрана е формална. Смисълът на императивното ограничение в тези норми е да се предотврати всяка потенциална възможност за възникване на конфликт на интереси при изпълнението на длъжността. Не е изпълнено и второто предвидено условие в чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА – в едномесечен срок от обявяване на изборния резултат да са уведомени писмено председателят на ОбС – Стара Загора и ОИК – Стара Загора. Подадена е декларация по чл.49, ал.1, т.1 във връзка с чл.6, ал.1, т.32, във връзка с §2, ал.1, т.3 от Закона за противодействие на корупцията, в която обаче не е отразено обстоятелството, че Н. Ж. е регистриран като Е.. Не може да се приеме в конкретния случай, че неизпълнението на второто кумулативно предвидено изискване в разпоредбата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА – да се уведоми в месечен срок ОИК и председателя на ОбС, е незначително отклонение от предвиденото задължение. Това е така, защото в чл.41, ал.3 от ЗМСМА не се съдържат други условия, за да настъпят неблагоприятните последици по чл.42, ал.1, т.5 от ЗМСМА. Неизпълнението на което и да е от двете кумулативно предвидени изисквания в чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА води до предсрочно прекратяване на пълномощията на лицето, което не е съобразило своето поведение с тях.

В случая между страните не се спори, към момента на обявяване на изборните резултати /30.10.2023 год./ и датата на пологане на клетва като кмет /09.11.2023 год./, както и към датата на вземане на оспореното решение на ОИ /27.02.2024 год./, Н. К. Ж. е имал регистрация като едноличен търговец с фирма „С. - Н. Ж.“, [ЕИК],. Безспорно е също така, че заличаването му като ЕТ е станало на 06.03.2024 год..

Въз основа на тези фактически установявания настоящият съдебен състав приема, че в процесния случай избраният за кмет на кметство [населено място] К. Ж. не е изпълнил в указания му от закона срок задължението си по чл.41, ал.3 от ЗМСМА.

Дори да се приеме, че законът не поставя изискване в едномесечния срок да е вписано заличаването на едноличния търговец, доколкото използваният от законодателя израз е „предприема необходимите действия“, то неспазването на другите две задължителни условия за уведомяване на председателя на Общинския съвет и Общинската избирателна комисия, е достатъчно да обоснове извод за наличие на материалноправните предпоставки, с които разпоредбата на чл.42, ал.1, т.5 от ЗМСМА свързва упражняване на правомощието на ОИК да постанови решение за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета. В този смисъл са и Решение № 13689 от 15.10.2019 г. на ВАС по адм.д. № 8397/ 2019г., IV о.; Решение № 7626 от 23.06.2016г. на ВАС по адм.д.№ 4408/2016г., IVо; Решение № 5815 от 17.05.2016г. на ВАС по адм.д.№ 4420/ 2016г., IVт. и др.

По изложените съображения съдът намира, че оспореното решение, като издадено в противоречие с материалния закон, следва да бъде отменено като незаконосъобразно и на основание чл.173, ал.2 от АПК преписката да се върне за ново произнасяне от ОИК - Стара Загора, съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на материалния закон, а именно в изпълнение на правомощията си по чл.42, ал.3 от ЗМСМА Общинската избирателна комисия да постанови мотивирано решение с излагане на конкретни, ясни и обосновани съображения.

Водим от горните мотиви и на основание чл.459, ал.7 от Изборния кодекс, чл. 172, ал.2 вр.с чл.173, ал.2 от АПК съдът

 

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ по жалба на Политическа партия „Възраждане“ Решение №277-МИ от 27.02.2024 год. на Общинска избирателна комисия - Стара Загора за отхвърляне на предсрочно прекратяване на пълномощията на Н. К. Ж. като Кмет на кметство с. Лясково.

ВРЪЩА преписката на Общинска избирателна комисия – Стара Загора за ново произнасяне, съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на материалния закон.

Решението подлежи на касационно оспорване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.