РЕШЕНИЕ
№ ..........
гр. Русе,
14.02.2019 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, VIІІ състав, в публично заседание на двадесет
и втори януари през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: РОСИЦА
БАСАРБОЛИЕВА
при
секретаря ЦВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА като
разгледа докладваното от съдия БАСАРБОЛИЕВА адм.
дело № 507 по описа за 2018
година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по
жалба на Община Русе, представлявана от кмета на общината, против Решение №
РД-02-36-1286 от 10.10.2018 г. на Заместник-министър на МРРБ и ръководител на
Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г.
(ОПРР). Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на атакувания
административен акт поради противоречие с материалноправни норми и съществени
процесуални нарушения. Иска се отмяна на обжалваното решение. Претендира се и
присъждане на сторените в производството разноски.
Ответникът – Ръководителят
на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. и Заместник-министър на МРРБ, чрез процесуалния си
представител юрк. Л., оспорва жалбата, като неоснователна и недоказана. Излага подробни
съображения в подкрепа на оспорвания акт в депозирана по делото молба вх. №
288/22.01.2019 г. (л. 150-157). Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Съдът, като
взе предвид доказателствата по делото и доводите и възраженията на страните, приема за установено от
фактическа страна следното:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от
надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 АПК
и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт - чл.
73,
ал. 1, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество е частично основателна.
От представената административна преписка се установява, че Община Русе е
бенефициер по сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 № РД-02-37-297/12.12.2016
г. (№ от ИСУН BG16RFOP001-1.005-0002-C01) –
л. 2- л.10 от преписката. Въз основа на този договор на Община Русе е
предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер до 16 790 422,69
лв. по ОПРР 2014-2020, приоритетна ос 1 „Устойчиво интегрирано градско
развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.005-0002 „Реконструкция и рехабилитация
на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“. Одобреният проект
е на стойност 16 860 657,16 лв. и се осъществява чрез отпуснатата
безвъзмездна финансова помощ на общината, както и чрез собствен принос в размер
на 70 234,47 лв. /чл.2 от договора/. Във връзка с изпълнението на проекта,
общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Упражняване на строителен надзор за Проект „Реконструкция и рехабилитация на
пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“, инвестиционен
приоритет „Градска среда“ с три обособени позиции: Обособена позиция № 1: Реконструкция
и рехабилитация на пешеходна среда по ул. „Баба Тонка“, гр. Русе; Реконструкция
и рехабилитация на пешеходна среда по ул. „Райко Даскалов“, гр. Русе;
Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда по ул. „Славянска“, гр. Русе;
Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда по ул. „Църковна
независимост“, гр. Русе; Обособена позиция № 2: Рехабилитация и изграждане на
зона за обществен отдих по крайбрежната ивица в района на ж.п.прелеза на речна
гара до ул. „Мостова“, гр. Русе – първи, втори и трети етап; Обособена позиция
№ 3: Парк на Младежта – реконструкция и паркоустрояване, в т.ч. изграждане на
голяма детска площадка и фитнес площадки на открито, гр. Русе , к-с
„Възраждане“ – четвърти етап. Процедурата е приключила със сключването на
договори за обществена поръчка: по обособена позиция № 1 – договор № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-U-01 от 05.06.2017
г. с изпълнител „Маклер – 96“ ЕООД; по обособена позиция № 2 – договор № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-U-04 от 07.06.2017
г. с изпълнител „Аспект“ ООД и по обособена позиция № 3 – договор № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-U-02 от 05.06.2017
г. с изпълнител „Рубикон инженеринг“ ЕАД.
Обществената поръчка била обект на предварителен контрол преди верификация
на разходите по сключените договори. За резултатите от осъществения контрол е
съставен Контролен лист за проверка на обществени поръчки, възложени след
открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП (л. 24-л.5 2 от преписката). Според
отразеното в контролния лист е констатирано съществено нарушение на чл. 2, ал.
2, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 от ЗОП, изразяващо се в приета от
възложителя незаконосъобразна методика. Освен това проверяващият екип приел, че
е налице и незаконосъобразно отстранен от процедурата участник в нарушение на
чл. 107 от ЗОП.
Резултатите от проверката били докладвани като сигнал за нередност на
началник отдел „КОПН“ при Главна дирекция „СППРР“ с писмо вх. № 99-00-6-941/16.08.2018
г. (л. 22-23 от преписката), в което се посочва, че установените нарушения
касаят сключените договори по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 3,
във връзка с които е депозирано искане за междинно плащане.
С
писмо изх. № 99-00-6-941(1)/31.08.2018 г. (л. 53-68 от преписката)
управляващият орган уведомил жалбоподателя за регистрирания под № 554 сигнал за
нередност, като описал подробно установените нарушения от фактическа страна,
посочил направената им правна квалификация, вкл. и като нередности, отразил
предвидения за тези нарушения размер на финансова корекция като посочил и
съответстващия на двете нарушения поотделно размер, а именно 5 и 10 % от
стойността на допустимите разходи по сключените договори по обособени позиции №
1 и № 3, съответно за нарушението по чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 от ЗОП и за
нарушението по чл. 107 от ЗОП. На общината бил даден двуседмичен срок за
становище по установените нарушения, предвид стартиралата със същото писмо
процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция.
В рамките на предоставения срок
постъпило становище от жалбоподателя (л. 70-л.74 от преписката), с което се
оспорват констатациите на проверяващия екип относно квалифицирането на
действията на възложителя като нарушения на съответните разпоредби на ЗОП.
Преписката по сигнал за нередност № 554
в цялост била докладвана на управляващия орган с докладна записка изх. №
99-00-6-941(3)/02.10.2018 г. на началника на отдел „КОПН“ (л. 75-90 от
преписката) с предложение за налагане на финансова корекция, при съобразяване
на принципа за некумулиране, в размер на 10 % от стойността на допустимите
разходи по засегнатите договори по двете обособени позиции. В докладната
записка се съдържа отделно индивидуализиране на размера на финансовата корекция
за всяка от установените две нередности, съответно 5 % и 10 %, като на
основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (за краткост
Наредбата за посочване на нередности) се предлага налагане на по-високия размер.
Върху докладната записка на 04.10.2018 г. е поставена резолюция със следното
съдържание: „Приключване на сигнал № 526 с определяне на ФК – 10% (десет) в/у
р/ди по договор за СМР – градска среда – неправомерна методика за оценка/изменение
на критериите за подбор след отваряне на офертите/незаконосъобразно избран
изпълнител/има трансграничен ефект.“.
На 10.10.2018 г. било издадено
оспореното в настоящото производство решение № РД-02-36-1286/10.10.2018 г., с
което бил приключен сигнал за нередност № 554 с установяване на нередност по т.
9 и по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности; установяване на извършено нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП във
връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП – за нарушението
незаконосъобразна методика и чл. 107 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП за
нарушението незаконосъобразно отстранен участник; определяне на финансова
корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по сключените договори по обособена
позиция № 1 и обособена позиция № 3 или 5 941,66 лв. с ДДС.
При тези данни съдът намира от правна
страна следното:
В чл. 2, т. 4 от
Регламент № 1803/2006, а сега в чл. 2, т. 10 от
Регламент № 1303/2013 г. се съдържа
легална дефиниция на понятието "бенефициер" – правен субект, който
получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в
обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект,
който получава средствата, националният законодател е избрал термина
"бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото
решение получателят на средствата ще се наименува "бенефициер" с
оглед точното прилагане на регламента.
На основание чл. 168 АПК
съдът извършва служебна проверка за съответствие на оспорения административен
акт с основанията по чл. 146 от АПК.
Компетентност на административния
орган – издател на акта
Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът
за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от
ръководителя на Управляващия орган (УО). Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ
ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице. Министърът на регионалното развитие и
благоустройството е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на МРРБ. Съгласно чл.
28, ал. 1, т. 1 от
Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие" (СППРР) изпълнява функциите на управляващ
орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г.
Представената Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на РРБ за
определяне на ръководител на УО на ОПРР (л. 1 от преписката) е издадена на
основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, вр. с чл. 9, ал. 1 и ал. 2 ЗФУКПС, поради което съдът приема, че е налице
валидно овластяване на зам.министъра на РРБ да осъществява всички функции като
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж"
2014 - 2020 г. Съдът приема, че оспореният акт е издаден от материално
компетентен орган.
Оспореното решение е
издадено в изискуемата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В акта са посочени фактически и правни основания
съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта се сочат установени
нередности, състоящи се в допуснати нарушения на ЗОП. Съдът намира, че от
посочените в акта фактически основания могат да се установят юридическите
факти, от които органът черпи конкретно упражненото от него правомощие във
връзка с наличието на нередност.
Административният орган
сочи като правни основания за издаване на акта: чл. 73, ал. 1, вр. с чл. 69, ал. 1
ЗУСЕСИФ, вр. чл. 143, § 2 във вр. с чл. 2, § 15 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 и чл. 67, ал. 1
и чл. 107 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 1,
т. 2 и т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП, чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП и
чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, , във вр. с чл. 102 и чл. 30 от Регламент № 966/2012 на
ЕП и на Съвета.
Доколко посочените фактически и
правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички
елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на
материална законосъобразност на акта, която ще бъде коментирана по-долу.
Спазване на административно
производствените правила
Съдът намира, че в производството по
издаване на обжалвания административен акт не са допуснати съществени нарушения
на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Във
връзка с регистриран сигнал за нередност № 554 по реда на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти
и програми, съфинансирани от ЕС, жалбоподателят
е уведомен с мотивирано писмо от административния орган, като му е дадена
възможност в двуседмичен срок да представи възражения и доказателства. Такива
са депозирани в срок, а впоследствие – подробно обсъдени от административния
орган в оспорения акт. Обстоятелството, че възраженията не са приети от
управляващия орган не води до извод за нарушение на процесуалните правила.
Административният орган е установил с допустими доказателствени средства
относимите за случая факти и обстоятелства. Спазен е изискуемият от чл. 73, ал.
3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението – един месец след получаване на
възражението.
Съответствие на акта с материалния
закон
По същество между страните по делото
не е налице спор относно установените фактически обстоятелства, свързани с
проведената от жалбоподателя процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет Упражняване на строителен надзор за проект „Реконструкция и
рехабилитация на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“,
инвестиционен приоритет „Градска среда“ с три обособени позиции. Релевантните
факти се установяват и от приложените по административната преписка
доказателства, както и от представените от жалбоподателя с жалбата такива. Възраженията
на жалбоподателя се отнасят до правилното приложение на закона, респ.
материалната законосъобразност на оспорения акт. С последния е наложена
финансова корекция на жалбоподателя за извършени две нарушения на правилата на ЗОП,
които две нарушения са квалифицирани като две нередности по смисъла на
Наредбата за посочване на нередности, съответно по т. 9 и по т. 14 от
Приложение 1 към Наредбата.
Първото нарушение, описано в
оспореното решение, касае одобрената от възложителя методика за оценка на
подадените в процедурата оферти. Административният орган много подробно е
описал установените несъответствия досежно единият от показателите, включени в
комплексната оценка. В процесната процедура за възлагане на обществена поръчка
възложителят е възприел да оценява подадените оферти по критерий „оптимално
съотношение качество/цена“ (съобразно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП). Прието е
качеството на оферираното изпълнение на поръчката да се определи чрез
показателя „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“,
който показател от своя страна съдържа два компонента: организация и
професионална компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на
строителния надзор по време на строителството и мерки за осигуряване на
качество. Административният орган е установил, че заложената в методиката за
оценяване скала за определяне на оценките и по двата компонента на този
показател, и особено в частта за организацията и професионалната компетентност
на персонала, е направена по начин, който води до противоречия при оценяването
(подробно посочени с конкретни примери в оспореното решение) и не допринася за
избор на най-изгодно предложение за изпълнение на поръчката. Съдът споделя
изводите на административния орган като намира извършения от ответника анализ
на приложението на утвърдената методика в тази й част за задълбочен и
обективен. Оспорващият в жалбата си се позовава на вписаното в документацията
условие, че за предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни
експерти. Развита е тезата, че чрез предложените допълнителни експерти
възложителят е дал възможност на участниците да компенсират евентуално
по-малкият общ и специфичен професионален опит на експертите от основния си
екип. Този довод обаче се опровергава на първо място от съдържанието и смисъла
на самата документация, според която за получаване на съответния брой точки за
предложени допълнителни експерти задължително следва да е изпълнено условието
функциите и отговорностите на тези експерти да не се препокриват с функциите и
отговорностите на експертите от основния екип, а само да ги допълват. При това
положение не може да се твърди, че по-краткият професионален опит на експертите
от основния екип на участника може да се компенсира с допълнително предложените
експерти, чиито функции и задачи според условията на поръчката следва да са
различни. В тази връзка цитираните от жалбоподателя примери при оценяване на
офертите на участниците в различни хипотези, не изключват и не опровергават
посочените в оспореното решение от УО примери и хипотези на оценяване. Така
например при точното приложение на изработената методика в случая, в който
участник, получил максимален брой точки (35 точки) за основния си екип и е предложил
двама допълнителни експерти ще получи 17 точки според утвърдената методика.
Такъв брой точки би получил и участник, чийто основен екип е оценен по втора
скала (от 24 до 29 точки) и не е предложил нито един допълнителен експерт. Следователно
при очевидно неравностойни технически предложения в частта по първия
подпоказател, офертите ще бъдат оценени еднакво в тази част. Прилагането на
приетата от възложителя методика относно първия компонент от показателя
„Техническо предложение“ води до аномалия (алогичност) при оценяване на
подадените оферти, с което се опровергават декларираните от жалбоподателя –
възложител цели при избора на изпълнител на поръчката.
Подобна нелогичност е налице и
относно втория компонент от този показател за оценка – „Мерки за осигуряване на
качество“, доколкото скалата за оценяване и тук е обвързана един път от кумулативното
изпълнение на определени изисквания, а от друга страна при по-ниските степени
на скалата съответните изисквания са определени алтернативно. В тази част от
методиката, освен аномалията на възприетата скала за оценка, административният
орган сочи още, че възложителят не е посочил областта на приложение на този
компонент и условието се явява „отворено“ по своята същност, при което липсва
ясна информация по какъв начин ще се сравняват предложенията на отделните
участници, така че да бъде избрано най-ефективното от тях.
Като краен извод административният
орган е счел, че по този начин е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1,
т. 2 и т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съгласно първата норма, в документацията възложителят посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.
Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено
определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се
посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка. В мотивите на решението (без да се
посочва в диспозитива) като нарушена е посочена и нормата на ал. 5 от същия чл.
70 на ЗОП, според която показателите, включени в критериите по ал. 2, т.
2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат
фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството,
доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до
характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават
неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
Цитираната нормативна уредба дава възможност на възложителите да включат в
методиката за оценка и качествени критерии, които нямат количествено изражение,
но едновременно с това задължава възложителите така да определят начина на
формиране на оценка по тези критерии, че да се осигури съпоставимост на
офертите и обективното им оценяване в съответствие с предмета на поръчката и
техническите спецификации. В конкретния случай възложителят,
в съответствие със законовите правила, е избрал качествени параметри за
оценяване на подадените оферти – професионална квалификация и опит на екипа,
предложени допълнителни експерти, предложени мерки за осигуряване на качество,
но е обвързал тези критерии със съдържание и начин на формиране на конкретната
оценка, които не осигуряват обективност и най-вече съпоставимост на подадените
оферти. Така изработената методика е незаконосъобразна, което съставлява
нередност по смисъла на т. 9 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на
нередности – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, за която
е предвидено налагане на финансова корекция в размер на 25 % с възможност този
размер да бъде намален на 10 % или на 5 % в зависимост от тежестта на
нарушението. В мотивите на оспореното решение е посочено, че адекватният размер
на финансовата корекция за това конкретно нарушение е 5 %, който размер е
аргументиран с липсата на постъпили искания за разяснения във връзка с
утвърдената методика, както и с факта, че по обособени позиции № 1 и № 3 на
обществената поръчка са постъпили по 9 оферти, което сочи на наличие на добра
конкуренция, като процедурата е обявена и в ОВ на ЕС и сключените договори по
обособените позиции имат трансграничен ефект.
На следващо място в
оспореното решение е описано нарушение, свързано с незаконосъобразно
отстраняване на участник от процедурата за възлагане на обществената поръчка. В
случая няма спор, че участникът „Ес Пи Си инженеринг“ ЕООД е подал оферта,
съдържаща ЕЕДОП, в който е посочено, че участникът е вписан в регистъра на
лицата, извършващи дейността консултант по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ и притежава
удостоверение № РК-0042/28.06.2013 г. Едновременно с това участникът е посочил
като членове на екипа, с който ще се изпълнява поръчката три лица, които към
момента на разглеждане на офертата от помощния орган на възложителя не са
включени в списъка към цитираното удостоверение. Във връзка с това комисията,
разглеждаща офертите, е приела, че за тези експерти не е удостоверено от
МРРБ/ДНСК, че притежават необходимата квалификация за извършване на строителен
надзор, при което участникът не е удостоверил, че техническото му предложение
отговаря на изискванията на възложителя и действащото законодателство. На
основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП „Ес Пи Си инженеринг“ ЕООД е отстранен
от участие в процедурата. Становището на административния орган е, че в случая
това отстраняване е в противоречие с приложената правна норма, тъй като
невключването на експертите в списъка към удостоверението от ДНСК не води до извод,
че офертата не отговаря на действащото законодателство. В обявлението и в
документацията за участие в обществената поръчка липсва изрично посочване, че
възложителят ще изисква предложените експерти да са включени в списъка към
Удостоверението от МРРБ/ДНСК още на етап подаване на оферти. Изпълнението на такова
условие би могло да бъде изискано при сключване на договора с избрания
изпълнител на обществената поръчка. От своя страна жалбоподателят застъпва
тезата, че доколкото е налице законово изискване дейностите по чл. 166, ал. 1
от ЗУТ да се извършват единствено от нарочно регистрирани за целта лица, то за
участниците е недопустимо да оферират изпълнение на поръчката с експерти, за
които не е налице такава регистрация (не са включени в списъка към издаденото
удостоверение от ДНСК), т.е. предложените от всеки участник експерти, с които
ще бъде изпълнена обществената поръчка следва да фигурират в списъка към
удостоверението от ДНСК към момента на подаване на офертата. Съдът намира
тезата на жалбоподателя за необоснована.
При обявяване на обществена поръчка възложителят определя както критерии за подбор, така и критерии за възлагане. Съгласно чл. 59, ал. 1 от ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. За доказване на годността за упражняване на професионална дейност възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени (чл. 60, ал. 1 от ЗОП). Във връзка с техническите и професионалните способности на участниците, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да отговаря на определени условия, включително да разполага с необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата или участника, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство – лицата, които ще изпълняват строителството, както и да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите (чл. 61, ал. 1, т. 2 и т. 5 от ЗОП). Законът е предвидил деклариране на личното състояние и съответствието с критериите за подбор, което става чрез подаване от страна на кандидатите на ЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация (чл. 67, ал. 1 от ЗОП).
В процесния случай в обявлението за възлагане на обществената поръчка жалбоподателят е поставил като условие за професионална годност, кандидатите да са вписани в регистъра на лицата, имащи право да извършват дейности по чл. 166 от ЗУТ. В същото време не са поставяни критерии за подбор, свързани с икономическото и финансовото състояние на кандидатите, както и с техническите и професионалните им способности, досежно броя на техническите лица, с които участниците следва да разполагат и тяхната компетентност. Последните са въведени като критерии за възлагане чрез включването им като елементи за оценка на офертите в утвърдената от възложителя методика за оценка. В самата методика, която се явява и указание за начина на изготвяне на техническото предложение на участниците, е заложено изискване за наличие на точно определени като брой и вид специалисти, чийто професионален опит (общ и специфичен) е обект на оценяване. При това положение участникът „Ес Пи Си инженеринг“ ЕООД, в съответствие с изискванията на възложителя, е декларирал съответствието си с критериите за годност, а именно че е вписан в регистъра на лицата, имащи право да осъществяват строителен надзор. Изготвил е оферта, съдържаща техническо предложение, в което са посочени експертите, които ще бъдат ангажирани с изпълнението на поръчката като са представени и доказателства за тяхната професионална квалификация и опит. Така офертата на този участник напълно отговаря на изискванията на възложителя. Обстоятелството, че законът (ЗУТ) предвижда строителният надзор да се изпълнява единствено от лица, включени в съответния регистър не е нарушено, тъй като участникът е регистрирано такова лице, което по всяко време има право да поиска вписване и на други физически лица към издаденото му удостоверение. От друга страна, възложителят не е поставил като критерий за подбор изискване за наличие на определен технически екип, който да е изцяло от включените в списъка към удостоверението лица, т.е. не е налице противоречие и с условията поставени от възложителя. Както правилно е посочено в оспореното решение, изрично изискване за включване на предложените експерти в списъка към удостоверението от ДНСК към момента на подаване на офертата не е включено и в указанията за подготовка на техническото предложение. Съдържащите се в методиката за оценка указания касаят единствено професионалната квалификация и опит на експертите, които са и обект на оценяване. Това означава, че участникът има възможност да оферира изпълнението на поръчката с експерти, които са правоспособни и квалифицирани, като в случай, че бъде избран за изпълнител е длъжен да осигури включването им в списъка към издаденото му удостоверение от ДНСК преди сключване на договора с възложителя. Необосновано, с оглед относимата нормативна уредба, е твърдението на жалбоподателя, че с включване в документацията за участие на изискване при оформяне и окомплектоване на техническото предложение участниците да представят задължително документи, доказващи образованието, правоспособността, квалификацията, общия и специфичен опит на всеки от посочените експерти, всъщност е въведено и изискване за включване в списъка към удостоверението от ДНСК. Очевидно жалбоподателят (а и помощният му орган – комисията за разглеждане на офертите) счита, че невключването в списъка е равнозначно на липса на правоспособност за съответния експерт без да отчита, че по силата на чл. 6, ал. 2 от Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор екипът от физически лица, чрез които консултантът упражнява дейност по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, трябва да включва съответните специалисти, които притежават квалификация и правоспособност да оценяват съответствието на всички части на инвестиционните проекти за видовете строежи по отделни категории съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ, включително координатор по безопасност и здраве, но не по-малко от изрично изброените в нормата видове специалисти. Очевидно съответните физически лица следва да притежават правоспособност преди вписването им, т.е. правоспособността им не произтича от извършеното вписване в този регистър.
Не на последно място следва да се посочи, че ако възложителят е изисквал предлаганите от участниците експерти да бъдат задължително включени към датата на подаване на офертата в списъка към издаденото на участника удостоверение за упражняване на дейността строителен надзор, то буди недоумение фактът, че при оценяване на професионалния опит на тези специалисти в скалата е заложена оценка за стаж под 5 години, въпреки че както нормата на чл. 167, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, така и разпоредбата на чл. 6, ал. 1, т. 4 от горецитираната наредба изискват всички наети по трудов или друг договор физически лица, чрез които ще се извършват дейностите по чл. 166 от ЗУТ от лицата, на които се издава удостоверението, да притежават минимум 5 години стаж по специалността.
В обобщение следва да се
посочи, правилно административният орган е стигнал до извода, че в конкретния
случай е налице нарушение на чл. 107 от ЗОП, тъй като процесният участник е
отстранен от процедурата без да е налице основание за отстраняването му, т.е.
след отваряне на офертите по отношение на този участник са приложени критерии
за подбор, различни от обявените от възложителя. Посоченото нарушение съставлява
нередност по смисъла на т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на
нередности, за която се предвижда налагане на финансова корекция в размер на 25
% с възможност за намаляването й на 10 % и на 5 % в зависимост от тежестта на
нарушението. За конкретното нарушение управляващият орган е определил финансова
корекция в размер на 10 % с аргумента, че по процесните две (от трите, включени
в обществената поръчка) обособени позиции са постъпили по 9 оферти, с което е
осигурена добра конкуренция; има незаконосъобразно отстранен участник по разглежданите
в решението две обособени позиции от обществената поръчка, с което е налице
реално финансово влияние, предвид възможността при недопускане на нарушението
да се извърши различно класиране и на последно място – процедурата е обявена в
ОВ на ЕС и констатираното нарушение има трансграничен ефект. Съдът намира, че
изложените мотиви не обосновават определянето на финансовата корекция в този
(среден) размер. Два от мотивите, посочени и по отношение на първото нарушение,
очевидно сочат на ниска тежест на нарушението, като с тях в първия случай е
аргументиран най-ниския размер на корекцията. Единствено мотивът, че има
незаконосъобразно отстранен участник би следвало да се разглежда като аргумент
за определяне на корекция в размер, по-висок от минималния. Описаният мотив
всъщност представлява самото нарушение, а не характеризира неговата тежест.
Според Наредбата за посочване на нередности обаче обвързва определянето на
процентния показател на финансовата корекция именно с тежестта на нарушението,
а не с неговия вид. В конкретния случай аргументи, сочещи че извършеното
нарушение е с по-висока тежест, в решението на УО не са посочени.
С оглед на изложеното
съдът намира, че определената финансова корекция за установената нередност по
т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности е
незаконосъобразна по размер. Предвид нормата на чл. 7 от Наредбата за посочване
на нередности неправилно определеният размер на финансовата корекция за второто
нарушение намира отражение върху окончателният размер на наложената финансова
корекция. Последният следва да бъде определен в размер на 5%, съобразно
безспорно доказаното нарушение по т. 1 от решението и обоснованите мотиви
относно конкретния размер на корекцията за същото нарушение.
Размерът на корекцията следва да бъде
определен съобразно чл. 72 ЗУСЕСИФ. Тъй като в случая не е възможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици, в съответствие с чл. 72, ал. 3
ЗУСЕСИФ, размерът на ФК следва да бъде определен по пропорционалния метод,
както правилно е приел административният орган. Съгласно чл. 5, ал. 3 от
Наредбата за посочване на нередности при прилагането
на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва,
като процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася към сумата
на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от
бенефициента за възстановяване, като се прилага следната формула: К = Пк x Ср, където: К
е стойността на финансовата корекция; Пк
– процентният показател на финансовата корекция съгласно съответното
приложение; Ср – сумата на допустимите,
поискани от бенефициента, разходи, за който е констатирано нарушението.
Цитираните норми сочат, че законосъобразното определяне на размера на финансовата
корекция е обусловено от два елемента, както от правилно определяне на
процентния показател, така и от правилно определяне на стойността на разходите,
върху които следва да бъде приложен този процентен показател, т.е. основата за
определяне на корекцията.
Съгласно
чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа
от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на
допустимите разходи, т.е. променя се основата, от която се изчислява
договореният процент финансова подкрепа от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, защото на финансиране подлежат само допустимите разходи.
Чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че на отмяна подлежи финансовата подкрепа
от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ регламентира само
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, което е видно и
от изричните разпоредби на чл.чл. 1, 2, 3, 6 от същия, а след изменението на
чл. 1, ал. 2 и средствата от национално финансиране. Това означава, че няма законово
основание за определяне на финансова корекция върху средствата, представляващи
собствен принос на бенефициера. Определянето на
финансова корекция върху собствения принос на бенефициера, който се включва в
общо допустимите разходи по договора, би превърнало автоматично тази част на
финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4 (1) и (4)
Регламент № 2988/95, не е. (вж. решение Neamt,
С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е
административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент №
2988/95, а не административна санкция по
смисъла на чл. 5 Регламент №
2988/95. Съгласно цитираните разпоредби
общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата
облага като мерките, предвидени за осъществяване на това отнемане не се
разглеждат като санкция. А съгласно чл. 98 (2)
Регламент № 1083/2006 финансовата корекция
се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена
операция, но тя няма за предмет санкциониране на бенефициера чрез отнемане на
негови собствени средства.
Съгласно
конкретния договор за предоставяне на жалбоподателя на безвъзмездна финансова
помощ по ОПРР 2014-2020, финансирането на одобрения проект се осъществява чрез
средства по програмата, а така също и чрез задължителен собствен принос на
бенефициера. Според правилата на ОПРР 2014-2020 финансирането по програмата се
осъществява от ЕФРР и от националния бюджет. С оглед на това основата, върху която би
следвало да бъде определена финансовата корекция в конкретния случай следва да
са допустимите разходи по сключените договори по двете обособени позиции, финансирани
по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020. В случая това не е сторено. В решението за
налагане на финансова корекция е посочено, че същата е определена като 10 % от
допустимите разходи по двата сключени договора в резултата на проведената
обществена поръчка, които са на стойност съответно 28 000 лв. и 24 240
лв. без ДДС или общо 52 240 лв. без ДДС (62 688 лв. с ДДС). В самото
решение не се сочи какъв е размера на допустимите разходи по всеки от
договорите, както и никъде в решението всъщност не е посочено по каква причина
се приема, че засегнати от установените нарушения са само разходите по
договорите, сключени по две от обособените позиции на обществената поръчка, но
не и по договора по третата обособена позиция, въпреки че нарушенията всъщност
засягат обществената поръчка като цяло. В същото време изчисленият и посочен в
решението размер на финансовата корекция е 5 941,66 лв. с ДДС, което не
представлява 10 % от стойността на договорите. Детайлите по изчисляването на
посочената сума са отразени в приложена по преписката форма за изчисляване на
финансова корекция (л. 91 от преписката). В нея за всеки от двата договора
изрично е посочена стойността на договора с ДДС, а за договора, сключен по
обособена позиция № 1 е посочена и „стойност на допустимите разходи в рамките
на АДБФП № РД-02-37-297 в размер на 30 328.61 лв. с ДДС“, която стойност е
различна от стойността на договора. В допълнителни пояснения под таблицата се
посочва, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на допустимите
разходи по договорите, което се установява и при съпоставката на сумите
посочени в колоните за определяне на финансовата корекция. Така определената
финансова корекция (от 10 %) е диференцирана съобразно източниците на
финансиране, но извършеното разпределение не отчита наличието на собствен
принос за финансирането на проекта. Сумата на определената финансова корекция е
разпределена единствено в колоните ЕФРР и НФ, т.е. представляващи безвъзмездна
финансова помощ. Това сочи, че при определяне на основата, от която е изчислена
финансовата корекция не са изключени средствата представляващи собствен принос
на бенефициера, поради което решението на УО в тази част следва да бъде
изменено.
Изложените до тук мотиви
налагат следните крайни изводи:
С оспореното решение
законосъобразно са установени допуснати от жалбоподателя две нарушения на
разпоредбите на ЗОП при провеждане на процесната обществена поръчка, а именно –
утвърждаване на незаконосъобразна методика за оценка в нарушение на чл. 70, ал.
7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и
неправомерно отстраняване на участник в процедурата в нарушение на чл. 107 от
ЗОП. Посочените нарушения правилно са квалифицирани като нередности по смисъла
съответно на т. 9 /за първото/ и т. 14 /за второто/ от приложение 1 към Наредбата
за посочване на нередности. За първото от двете нарушения правилно е определен
размерът на финансовата корекция – 5%. Необоснован се явява определения размер
от 10% на финансовата корекция за второто нарушение, което налага отмяна на
решението за налагане на финансова корекция, в частта на окончателно
определения процентен показател на финансовата корекция за горницата над 5%,
доколкото процентния показател за второто нарушение е бил определящ за това. Решението
следва да бъде изменено и в частта, в която е постановено определеният
процентен показател да се приложи към „допустимите разходи“ по договор № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-U-01 от 05.06.2017
г. с изпълнител „Маклер – 96“ ЕООД и договор № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-U-02 от 05.06.2017
г. с изпълнител „Рубикон инженеринг“ ЕАД“ като вместо това се определи основа
за изчисление на финансовата корекция – допустимите разходи, по същите
договори, финансирани по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020.
Всяка от страните по
делото е представлявана от юрисконсулт, възнаграждението за който възлиза на
200 лв. на основание чл. 144 АПК вр. чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 24 от Наредбата
за заплащане на правната помощ. Съобразно изхода на спора и частичното
уважаване, респ. отхвърляна на жалбата в другата част, на оспорващата страна и
на ответната се дължат съразмерно по 100 лв.- разноски за юрисконсулт. След
прихващане на насрещните вземания, разноски не следва да бъдат присъдени на
никоя от страните, тъй като полагащата се ½ част от 200 лв. за
възнаграждение за юрисконсулт на оспорващата страна се компенсира с дължимите
на насрещната страна разноски в същия размер.
Мотивиран така и на
основание чл. 172, ал. 2 АПК и чл. 143 АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Русе Решение
за определяне на финансова корекция № РД-02-36-1286 от 10.10.2018 г. на
Заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. в частта, с която е определен процентен показател на финансовата корекция за горницата
над 5% до определения размер от 10%, както и в частта, с която
финансовата корекция е определена като конкретна сума в размер на 5 941,66
лв. с ДДС.
ИЗМЕНЯ Решение за определяне на финансова
корекция № РД-02-36-1286 от 10.10.2018 г. на Заместник-министър на МРРБ и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020
г., в частта, с която като основа на финансовата корекция е определена
стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-U-01 от
05.06.2017 г., с изпълнител „Маклер – 96“ ЕООД, на стойност 28 000 лв.,
без ДДС, с предмет „Упражняване на строителен надзор при изпълнение на строеж:
Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда по ул. „Баба Тонка“, гр. Русе;
Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда по ул. „Райко Даскалов“, гр.
Русе; Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда по ул. „Славянска“, гр.
Русе; Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда по ул. „Църковна
независимост“, гр. Русе, и по Договор № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-U-02 от
05.06.2017 г. с изпълнител „Рубикон инженеринг“ ЕАД, на стойност 24 240
лв. без ДДС, с предмет на договора: „Упражняване на строителен надзор при
изпълнение на строеж: Парк на Младежта – реконструкция и паркоустрояване, в
т.ч. изграждане на голяма детска площадка и фитнес площадки на открито, гр.
Русе , к-с „Възраждане“ – четвърти етап“, като
вместо това определя като основа на финансовата корекция допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-U-01 от
05.06.2017 г. с изпълнител „Маклер – 96“ ЕООД и договор № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-U-02 от
05.06.2017 г. с изпълнител „Рубикон инженеринг“ ЕАД, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
СЪДИЯ: