Р Е Ш Е Н И Е
№ 21/20.03.2020год. гр.Перник
В И М Е Т О Н А Н А
Р О Д А
Пернишкият окръжен
съд, гражданска колегия, в публичното заседание на 12.12.2019год. /дванадесети декември през хиляди и деветнадесета година/ в състав
Председател: Рени Ковачка
при секретаря Емилия Павлова като разгледа
докладваното от съдия Ковачка търг. дело № 26 по описа за
2018 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
по делото е образувано въз основа на искова молба, подадена от „Нова Броудкастинг Груп“ АД
гр.София против „Кракра„ АД гр.Перник. Ищецът поддържа, че по силата на сключен
на 01.01.2015год. договор е предоставил на ответника неизключителното право за
разпостранение на програмите „Диема“, „Диема Фемили“, „Кино нова“ и „Нова
спорт“ за срок до 31.12.2017год., върху които същият има изключителни права. Твърди,
че сключения договор е прекратен на 31.12.2016год., въпреки което ответникът е
продължил да разпостранява програмите в своята кабелна мрежа/ и като включени в
пакет „Аналогова ТВ плюс Цифрова ТВ“ / и през м.01.2017год. и през
м.02.2017год., с което е нарушил неговите права и на основание чл.95 от Закона
за авторското право и сродните му права му дължи обезщетение за имуществени
вреди, равняващи се на уговорената месечна цена за периода на извършване на
нарушението, който възлиза на сумата от общо 13 487.80 лева. Ищецът посочва,
че размера на имуществените вреди се формира на база месечната лицензионна цена
в размер на 1.70 лева на абонат при минимално гарантиран брой 2 941 абоната.
Алтернативно, ако се приеме че липсват данни за определяне размера на
претърпените имуществени вреди, ищецът моли този размер да бъде определен по
справедливост съгласно чл.95 а от ЗАПСП.
В срока по чл. 367, ал.1 от ГПК ответното дружество е депозирало
писмен отговор, с който е изложил съображения за нередовност на исковата молба
и по същество - такива за нейната неоснователност. В писмения отговор не се
оспорва, че между страните е било налице облигационно правоотношение във връзка
с разпостранението на програмите „Диема“, „Диема Фемили“, „Кино нова“ и „Нова
спорт“, както и че това правоотношение е прекратено на твърдяната от ищеца дата
- 31.12.2016год. Оспорва начина на формиране размера на исковата претенция
като счита, че същият не следва да бъде
определен на база единична цена от 1 .70лева за брой от 3 967 абонати, тъй
като тази цена не е договорно определена. Ответникът оспорва и твърдението, че
след изтичане на срока на договора и след 31.12.2016год. е разпостранявал
каналите и телевизионните програми, посочени от ищеца, както и истинността, съдържанието, датата и мястото
на съставяне на доказателствата на ищеца, представени за установяване на това
обстоятелство. Счита, че излъчването на програмите се удостоверява по специален
ред, който в случа не е спазен. Оспорва също така и твърдението на ищеца, че е
предоставял пакет „Аналогова ТВ плюс Цифрова ТВ“, включващ и процесните четири
програми.
Пернишкият окръжен съд, след като
прецени събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа
страна следното:
От
представените Удостоверение № ЛРР-02-4-067-02, № 01-023-04/08.11.2011год., №
01-022-03/20.09.2011год. и № 01-024-03/20.09.2011год. се установява и това обстоятелство
не е спорно по делото, че ищецът притежава правото да разпостранява чрез
кабелни електронни съобщителни мрежи и сателит програмите „Нова спорт“, „Кино
нова“, „Диема Фемили“ и „Диема“.
Ответникът е кабелен оператор, регистриран в
КРС, който оперира на продуктовия пазар на територията на гр.Перник.
На 01. 06.2015год. между страните е
сключен договор № 152, по силата на
който ищецът е предоставил на ответника неизключителното право за разпостранение
на територията на гр.Перник, с.Драгичево, общ.Перник, с.Рударци, общ.Перник,
с.Студена, общ.Перник и с.Кладница, общ.Перник /съгласно приложение №1/ и чрез
аналогова мрежа и цифрова мрежа на частни абонати и като основен пакет следните
телевизионни програми, а именно: „Диема“ „Диема Фемили“, „Кино нова“ и „Нова спорт„
срещу месечна лицензионна цена в размер на 1.70 лева без ДДС единична цена на
абонат при 2 941 бр. минимално гарантиран брой абонати /Приложение № 2/.
Уговорено е плащането на месечната лицензионна цена да се извършва изцяло и
авансово най-късно до 30-число на месеца, предхождащ месеца на излъчване на
каналите, като при забавено плащане да се дължи обезщеневие за забава в размер
на 0.1 % от дължимата месечна лицензионна цена за всеки ден забава до
окончателното й изплащане, но не повече от 10 % от нея.
Договорът е сключен за срок
до 31.12.2016год., като страните
не спорят, че същият е прекратен на 31.12.2016год. и това обстоятелство е за
безспорно по делото.
За периода от ноември 2016год. до март
2018год. представители на страните по делото многократно са осъществявали срещи,
както и са водили кореспонденция с оглед продължаване и уреждане на отношенията си във връзка с
разпостранението на създадените от ищеца
телевизионни програми, изброени по-горе. Въпреки положените усилия, до това не
се е стигнало поради липсата на консунсус относно месечната лизинзионна цена за
тяхното разпространение. Горното се установява от документите, представени с
писмения отговор на ответника.
Приложен е по делото протокол за проведен на
24.11.2017год. мониторинг на „Кракра„ АД гр. Перник, при който е констатирано, че
в мрежата на платформения оператор се разпостраняват програми /канали/,
собственост на ищеца. В протокола е
посочено, че на 24.11.2017год., по канал
79 и в диапазона от 08.48ч. до 08.50часа
е излъчвана „Нова телевизия“, а на 21.11.2017год. и в диапазона между 15.15м.-
15.21ч. по канал 37 и 38 са излъчвани
съответно „Диема„ и „Диема Фемили“. Отразено е че програмите „Кино нова“ и „Нова
спорт“ не са излъчвани, както и че програмите
са доставени на абонат с имена Д.К.Б.- К. и Г.Д.С., като услугата е доставена
на адрес: *** срещу заплатена абонаментна такса в размер на 28 лева. Протоколът
съдържа снимки от с кадри от излъчваните програми и е подписан от Д.Б.- К. като
съставител и присъстващ на мониторинга и от Г.С.- като титуляр на договора с
платформения оператор. Посочена е датата и мястото на съставянето му, както и крайния час на проведеното
наблюдение.
Приложен е по делото е
протокол за проведен на 26.11.2017год. мониторинг, при който в резултат на
наблюдение на програмите, излъчвани от платформения оператор „Кракра„ АД е
констатирано, че в мрежата на платформения оператор се разпостраняват програми
/канали/, собственост на ищеца. В протокола е посочено, че на 26.11.2017год., на
канал 37 и съответно38, с начален час 14.58ч и краен час 15.00часа са излъчвани
програмите „Диема„ и „Диема Фемили“ като не са излъчвани програмите „Кино нова“
и „Нова спорт“. Посочено е, че програмите „Кино нова“ и „Нова спорт“ не се
излъчват, както и че програмите са доставени на абонат с имена Д.К.Б.- К. и Г.Д.С.,
като услугата е доставена на адрес: *** срещу заплатена такса абонаментна такса
за телевизия в размер на 28лева. Протоколът съдържа снимки на кадри от
излъчваните програми и е подписан от Д.Б.-К. като съставител и присъстващ на
мониторинга и от Г.С.- като титуляр на договора с платформения оператор. Посочена
е датата, адреса на съставянето му, както и крайния час на проведеното
наблюдение.
По делото е представен протокол от проведен на 18.01.2018год. мониторинг,
при който в резултат на наблюдение на програмите, излъчвани от платформения
оператор „Кракра„ АД е констатирано, че в мрежата на платформения оператор се
разпостраняват програми /канали/, собственост на ищеца. В протокола е посочено,
че на 18.01.2018год., на канал 3, с начален час 21.45ч и краен час 21.50часа се
излъчва „Нова телевизия“, а на канал 38
и в същия времеви диапазон се излъчва „Диема
Фемили“, като програмите „Кино нова„, „Нова спорт“ и „Диема„ не се излъчват. Отразено е също така, че програмите са
доставени на абонат с имена В.П. като услугата е доставена на адрес: ***.
Протоколът съдържа снимки от излъчваните програми и е подписан от Д.Б.- К. като
съставител и присъстващ на мониторинга и от Г.С.- като титуляр на договора с
платформения орератор. Посочена е датата и
местото на съставянето му, както и крайния час на проведеното наблюдение.
По делото е представен протокол
от проведен на 21.01.2018год. мониторинг, при който в резултат на наблюдение на
програмите, излъчвани от платформения оператор „Кракра„ АД е констатирано, че в
мрежата на платформения оператор се разпостраняват програми /канали/, собственост на ищеца. В
протокола е посочено, че на 21.01.2018год., на канал 3 и съответно канал 38, с
начален час 20.59ч и краен час 21.55часа се излъчват програмите „Нова
телевизия“ и „Диема Фемели“, като програмите „Кино нова“, „Нова спорт“ и „Зиема„
не се излъчват. Отразено е също така, че
програмите са доставени на абонат с имена В.П. като услугата е доставена
на адрес: ***. Протоколът съдържа снимки от излъчваните програми и е подписан
от Д.Б.-К. като съставител и присъстващ на мониторинга и от Г.С.- като титуляр
на договора с платформения оператор. Посочена е датата и адреса на съставянето
му, както и крайния час на проведеното наблюдение .
По делото е представен протокол
от проведен на 24.01.2018год. мониторинг, при който в резултат на наблюдение на
програмите, излъчвани от платформения оператор „Кракра„ АД е констатирано, че в
мрежата на платформения оператор се разпостраняват рограми /канали/,
собственост на ищеца. В протокола е посочено, че на 24.01.2018год., на канал 3
и 38, с начален час 19.27ч и краен час 19.31часа се излъчват програмите „Нова
телевизия“ и „Диема фемили“, като не се излъчват програмите „Кино Нова“, „Нова
спорт“ и „Диема“. Отразено е също така, че
програмите са доставени на абонат с имена В.П.. като услугата е
доставена на адрес: ***. Протоколът съдържа снимки от излъчваните програми и е
подписан от Д.Б.- К. като съставител и присъстващ на мониторинга и от Г.С.-
като титуляр на договора с платформения оператор. Посочена е датата и мястото на
съставянето му, както и крайния час на проведеното наблюдение.
По делото е представен протокол
от проведен на 28.01.2018год. мониторинг, при който в резултат на наблюдение на
програмите, излъчвани от платформения оператор „Кракра„ АД е констатирано, че в
мрежата на платформения оператор се разпостраняват програми /канали/, собственост на ищеца. В
протокола е посочено, че на 28.01.2018год. на канал 38, с начален час 18.24ч и
краен час 18.34часа се излъчва „Диема Фемили“, като не се излъчват програмите „Кино
нова“, „Нова Спорт“ и „Диема“. Отразено е също така, че програмите са доставени на абонат с
имена В.П. услугата е доставена на адрес:
***. Протоколът съдържа снимки от излъчваните програми и е подписан от Д.Б.- К.
като съставител и присъстващ на мониторинга и от Г.С. титуляр на договора с
платформения оператор. Посочена е датата и местото на съставянето му, както и крайния час на
проведеното наблюдение.
По делото е представен протокол от
проведен на 15.02.2018год. мониторинг,
при който в резултат на наблюдение на програмите, излъчвани от платформения
оператор „Кракра„ АД е констатирано, че в мрежата на платформения оператор се
разпостраняват програми /канали/, собственост на ищеца. В протокола е посочено,
че по канал 38 на 15.02.2018год., с начален час 20.20ч и краен час 20.58 часа
се излъчва „Диема Фемили“ като не се излъчват програмите „Диема“, „Нова спорт“
и Кино нова“. Отразено е също така, че програмите
са доставени на абонат с имена В.П. като
услугата е доставена на адрес: ***. Протоколът съдържа снимки от излъчваните
програми и е подписан от Д.Б.- К. като съставител и присъстващ на мониторинга и
от Г.С.- като титуляр на договора с платформения оператор. Посочена е датата и
местото на съставянето му, както и крайния час на проведеното наблюдение.
По делото е представен протокол
от проведен на 16.02.2018год. мониторинг, при който в резултат на наблюдение на
програмите, излъчвани от платформения оператор „Кракра„ АД е констатирано, че в
мрежата на платформения оператор се разпостраняват програми /канали/, собственост на ищеца. В
протокола е посочено, че на 16.02.2018год., по канал 38 и в диапазона от 20.13ч
до 20.20 часа се излъчва „Диема фемили“ като не се излъчват програмите
„Кино нова“, „Нова спорт“ и „Диема“. Отразено е също така, че програмите са
доставени на абонат с имена В.П. като услугата
е доставена на адрес: ***. Протоколът съдържа снимки от излъчваните програми и
е подписан от Д.Б.- К. като съставител и присъстващ на мониторинга и от Г.С.-
като титуляр на договора с платформения оператор. Посочена е датата и мястото
на съставянето му, както и крайния час на проведеното наблюдение.
По делото е представен протокол
от проведен на 17.02.2018год. мониторинг, при който в резултат на наблюдение на
програмите, излъчвани от платформения оператор „Кракра„ АД е констатирано, че в
мрежата на платформения оператор се разпостраняват програми /канали/,
собственост на ищеца. В протокола е посочено, че на 17.02.2018год., на канал 38,
с начален час 20.05ч и краен час 20.16 часа се излъчва „Диема фемили“, като не
се излъчват програмите „Кино нова“, “Диема“ и Нова спорт“. Отразено е също така,
че програмите са доставени на абонат с имена
В.П. като услугата е доставена на адрес: ***. Протоколът съдържа снимки
от излъчваните програми и е подписан от Д.Б.-к. като съставител и присъстващ на
мониторинга и от Г.С.- като титуляр на договора с платформения оператор. Посочена
е датата и мястото на съставянето му, както и крайния час на проведеното
наблюдение.
По делото е представен протокол от
проведен на 18.02.2018год. мониторинг, при който в резултат на наблюдение на
програмите, излъчвани от платформения оператор „Кракра„ АД е констатирано, че в
мрежата на платформения оператор се разпостраняват програми /канали/, собственост на ищеца. В
протокола е посочено, че на 18.02.2018год., на канал 38 и в диапазона от 19.05ч
и 18.28 часа се излъчва „Диема фемили“,
като не се излъчват програмите „Нова спорт“, „Кино нова“ и „Диема“. Отразено е
също така, че програмите са доставени на
абонат с имена В.П. като услугата е доставена на адрес: ***.
Протоколът съдържа снимки от излъчваните програми и е подписан от Д.Б.-к. като съставител и
присъстващ на мониторинга и от Г.С.- като титуляр на договора с платформения оператор.
Посочена е датата и мястото на съставянето му, както и крайния час на
проведеното наблюдение.
По делото е представен протокол
от проведен на 09.03.2018год. мониторинг,
при който в резултат на наблюдение на програмите, излъчвани от платформения оператор
„Кракра„ АД е констатирано, че в мрежата на платформения оператор се
разпостраняват програми /канали/,
собственост на ищеца. В протокола е посочено, че на 09.03.2018год., на канал 38,
с начален час 17.10ч и краен час 17.24 часа се излъчва „Диема Фемили“ като не се излъчват програмите
„Нова спорт“, Кино нова“ и „Диема„. Отразено е също така, че програмите са
доставени на абонат с имена В.П. като
услугата е доставена на адрес: ***. Протоколът съдържа снимки от излъчваните
програми и е подписан от Д.Б.- К. като съставител и присъстващ на мониторинга и
от Г.С.- като титуляр на договора с платформения орепатор. Посочена е датата и
мястото на съставянето му, както и крайния час на проведеното наблюдение.
По делото е представен протокол
от проведен на 10.03.2018год. мониторинг, при който в резултат на наблюдение на
програмите, излъчвани от платформения оператор „Кракра„ АД е констатирано, че в
мрежата на платформения оператор се разпостраняват програми /канали/, собственост на ищеца. В
протокола е посочено, че на 10.03.2018год., на канал 38, с начален час 21.06ч и
краен час 21.46 часа се излъчва „Диема
фемили“ като не се излъчват програмите „Кино нова“, „Нова спорт“ и „Диема“. Отразено
е също така, че програмите са доставени на абонат с имена В.П. като услугата е доставена на адрес: ***.
Протоколът съдържа снимки от излъчваните програми и е подписан от Д.Б.- К. като
съставител и присъстващ на мониторинга и от Г.С.- като титуляр на договора с
платформения оператор. Посочена е датата и мястото на съставянето му, както и
крайния час на проведеното наблюдение.
По делото е представен протокол от проведен на
11.03.2018год. мониторинг, при който в резултат на наблюдение на програмите,
излъчвани от платформения оператор „Кракра„ АД е констатирано, че в мрежата на
платформения оператор се разпостраняват
програми /канали/, собственост на ищеца. В протокола е посочено, че на 11.03.2018год.,
на канал 38 и в диапазона от 18.19ч.до 18.27ч
се излъчва „Диема фемили“ като не се излъчват програмите „Нова спор“, „Кино
нова“ и „Диема“ Отразено е също така, че програмите са доставени на абонат с
имена В.П. като услугата е доставена на адрес:
***. Протоколът съдържа снимки от излъчваните програми и е подписан от Д.Б.-
К. като съставител и присъстващ на мониторинга и от Г.С.- като титуляр на
договора с платформения оператор. Посочена е датата и мястото на съставянето му, както и крайния час на
проведеното наблюдение.
По делото е представен протокол
от проведен на 12.03.2018год. мониторинг,
при който в резултат на наблюдение на програмите, излъчвани от платформения
оператор „Кракра„ АД е констатирано, че в мрежата на платформения оператор се
разпостраняват програми /канали/,
собственост на ищеца. В протокола е посочено, че на 12.03.2018год., на канал 38,
с начален час 20.21ч и краен час 20.36ч се излъчва „Диема фемили“ като не се излъчват програмите
„Нова спорт“, „Кино нова“ и „Диема“. Отразено е също така, че програмите са
доставени на абонат с имена В.П. като
услугата е доставена на адрес: ***. Протоколът съдържа снимки от излъчваните
програми и е подписан от Д.Б.-к. като
съставител и присъстващ на мониторинга и от Г.С.- като титуляр на договора с
платформения оператор. Посочена е датата и мястото на съставянето му, както и крайния час на
проведеното наблюдение.
С писмо изх.№ 592/06.03.2018год., съдържащо твърдения че през периода
01.02.2018год. до 28.02.2018год. и въпреки прекратяване на договора между тях
ответното дружество е разпостранявало до абонатите си програмите „Диема“, Диема
Фемили“, Нова телевизия“, „Кино нова„ и „Нова спорт“, ищецът е поискал от
ответника заплащане на сумата от 20 000 лева.
Отричайки твърдението за разпостраняване на
цитираните по-горе програми, ответникът
е отказал заплащането на претендираната от него сума.
На
03.04. 2016год., ответното дружество, съвместно с „Д. кабел ТВ“ ООД гр.Ямбол
и „Телеком груп„ ООД гр.Благоевград са отправили до Комисия за защита на
конкуренцията искане за установяване на извършено от ищеца в настоящото
производство нарушение по чл.37 от ЗЗК. Искането е оставено без уважение с Решение
№ 1346/23.11.2017год., постановено по преписка № КЗК-356/2017год.. Последното е
отменено с Решение № 2532/20.02.2019год., постановено по адм.дело №
147952017год. на ВАС и искането е върнато на Комисията за защита на
конкуренцията за ново произнасяне.
На 11.01.2018год. е сключен
договор № 2271 от В.Б.П. и „Кракра„ АД за
доставка и елементи, за изграждане на абонатно отклонение от
кабелно-разпределителна
далекосъобщителна мрежа до адрек:
***, създаване и пускане в действие на технически средства с парматери:
аналогова телевизия срещу заплащане на месечна такса в размер на 15 лева с ДДС.
При извършена на 19.05.2017год.
проверка в „Кракра„ АД гр.Перник от служители на Министерство на културата е констатирано, че
в „аналогов пакет“ е открита Nova TV на осма позиция. Констатациите са обективирани в протокол
вх.№ 48/19.05.2017год., представен по делото.
При извършена на 19.06.2017год.
проверка от служители на СЕМ е констатирано, че „Кракра“ АД гр.Перник не
разпостранява телевизионни програми, собственост на ищеца. Констатациите от
проверката са обективирани в протокол
вх.№ 61/19.06.2017год.
По делото е изготвена съдебно-икономическа
експертиза, от която е видно, че приходите
в счетоводството на „Кракра„ АД гр.Перник се отчитат по сметка 702, като не се
отчитат и калкулират приходи по отделните
програми, излъчвани в мрежата на кабелния
оператор. Установава се, че за периода от 01.12.2017год. до 31.01.2018год.
ответното дружество е отчело приход общо в размер на 256 293.534лева, от които
за периода от 01.12.2017год. до 31.12.2017год. приходът за такси в гр. Перник е
вразмер на 112 155.91лева, а приходът от такси от селата в района- в размер на
10 850.82лева или общо 126 793.55 лева. За периода от 01.01.2018год. до 31.01.
2018год. приходът от такси от абонати в гр. Перник е в размер на 97 120.05лева,
а от абонати от селата–в размер на 9 446.66лева или общо 129 499.99лева. От
експретизата става ясно, че съгласно предоставен въпросник за Комисия за
регулиране на съобщенията е записан общ брой на абонатите на „Кракра„ АД към
31.12.2017год. от 4 753бр, на които се предоставя аналогов и цифров
телевизионен сигнал. Месечната такса за предоставен аналогов сигнал е в размер
на 15 лева.
От заключението на
съдебно-икономическата експертиза става ясно също така, че ищецът е сключвал
договори за разпостранение на същия пакет програми и с други кабелни оператори
на териоторията на Р България, като договорената с тях месечна лицензионна цена
е в размер на 9 500 лева без ДДС, 8 500 лева без ДДС и съответно 8 470лева без
ДДС. По тези договори било видно, че месечана лицензионна цена е съответно
за 2 038броя абонати, съответно 2 282бр
абонати и 3 391броя абонати и при цена за 1 абонат както следва: 4.66 лева,
3.72 лева и 2 .50лева.
В заключението на
съдебно-икономическата експертиза е посочено, че предлагания от „Кракра„ АД интернет е 20 Mbps, 50 Mbps, 70+Mbps-неограничен, като на абонати се предлага интернет 50 Mbps и 70 + Mbps неограничен с отстъпка в
месечната такса. Посочено е, че в счетоводството на дружеството приходите не се
осчетоводяват с аналитичност по видове телевизионни програми, както и не се предлагат
пакети от няколко програми или от отделни програми. Вещото лице не е установило
да се осчетоводяват приходи като формирани от предоставени програми „Диема“, „Диема
Фемили“, „Кино нова“ и „Нова спорт“ за периода след 31.12.2016год. или за периода
от 01.12.2017год. до 01.02.2018год.като е посочило, че приходите се водят по видове усуги, а не
по излъчвани програми. посочило е ,че в
счетоводството на ответното дружество да се осчетоводяват разходи за извършено
разпостраняване на телевизионни програми, телевизионен интернет и интернет
сигнал. Посочило е също така, че за периода от 01.12.2017год. до 31.01.2018год.
разходите са в размер на 217 463.72лева, като разликата между прихода и разхода
за периода от 01.12.2017год. до 31.01.2018год. възлиза на сумата от 38
829.82лева.
Въз основа на представените му
документи, вещото лице е констатирало, че след 31.12.2016год. и в периода 01.12.2017год.
до 01.02.2018год. ищецът има сключен договор за предоставяне на лицензионни
права за излъчване на телевизионните програми „Диема“, „Диема Фемили“, Кино
нова“ и Нова спорт“ с дружествата „А1
България“ ЕАД, „Българска телекомуникационна компания„ АД, „Булсатком„ ЕАД,
„Виора Итерактив чрез дружеството „Вип Нет“, които осъществяват разпостранение
на тези програми и на територията на гр. Перник, с. Драгичево, с.Рударци,
с.Студена и с.Кладница.
По делото е изготвена
съдебно-техническа експертиза от в.л. А., от която се установява, че до края на
2018год. „Кракра„ АД е разполагала с отделна необслужваема базова станция в
с.Кладница, общ.Перник, която е захранвала със сигнал абонатите си в
с.Кладница, като към настоящия момент тази станция е само една и се намира на
териоторията на гр. Перник. Установява се, че кабелната мрежа е изградена на
звездовиден принцип, че мрежите за интернет и кабелна телевизия са физически
отделени, че програмите се излъчват в аналогов вид за захранване на старите
видове приемници и в цифров вид за захранване на новите видове приемници, както
и че сигналът стига до крайния потребител чрез коксиарен /меден/ кабел и че
некоректните платци се санкционират с физическо отстраняване от мрежата чрез
прекъсване на кабела достигащ до тях. В експретизата е посочено, че за излъчваните по мрежата програми не се
водят дневници или други работни документи, както и че в Министерство на
културата, Съвета за електронни медии и
Комисията за регулиране на съобщенията липсват данни за излъчваните през процесния
период в мрежата на „Кракра“ АД телевизионни програми.
След запознаване и изследване на
представените по делото констативни протоколи, обективищи извършен от „Сезони 2„ ЕООД мониторинг по
поръчка на ищцовото дружество, вещото
лице е конститарало, че в протокол № 1 /24.11.2017год. е налице
несъответствие между декларираните дата
и часови интервали в данните в писмената и таблична части. В писмената част са
декларирани дата 24.11.2017год. и часови интервали 08.48/08.50 часа, а в
табличната част- съответно 21.11.2017год.
и 15.15ч./15.21 ч. Констатирало е също така, че както в протокола от
24.11.2017год., така и в останалите 23 бр. Констативни протоколи липсва описание
на техническите средства и опитната постановка, с която е направен мониторинга,
няма описание на техническите средства, с които са направени снимките, няма приложени електронни носители с файлове, от
които да се установи действително с какво устройство са направени снимките.
Посочило е, че снимките в констативните протоколи не са „снимки“ в буквалния
смисъл и ги определя като „свалени“ от екрана на компютър /snap shot/. Посочило е също така, че към протоколите няма информация
от Интернет или друг източник за действителното
моментно съдържание на програмите
обект на мониторинг.
В с.з. вещото лице допълва коментира си относно снимките, съдържащи се в
приложените от ищеца констативни протоколи и ги квалифицира като изображение, което
е свалено от екрана на компютър с програмен продукт за моментно заснемане или
запомняне на изображението. Изразява мнение, че
изображенията в протокола са в размер, който не е типичен за снимка от
фотоапарат и посочва че има сайтове в интернет, чрез които може да се
наблюдават процесните програми.
По делото е изготвена съдебно
техническа експертиза от вещо лице- компютърен специалист, от която се
установява, че процесните четири телевизионни програми без никакви затруднения,
без регистрация, без заплащане и без
нужда от специални технически познания могат да се приемат свободно чрез
Интернет. Установява, че такава възможност е била налице и през периода от
01.12.2017год. до 01.02.2018год. за всеки потребител с достъп до Интернет,
осъществен чрез кабелна или безжична връзка, както и чрез мобилен телефон.
В с.з. вещото лице изразява категоричното си
експертно становище, че снимките в протоколите не са направени от телевизор, като
посочва че потвърждение за това е получил и от Управителя на фирмата, извършила
мониторинга. Същият, при запитване от вещото лице, не е посочил данни за апаратурата,
с която с която е работено при извършване на мониторинга.
По делото е разпитан като
свидетел Г.Д.С., който потвърждава продписа си под договор №
32544/02.10.2017год.. В тази връзка посочва, че е сключил договора с цел извършване на наблюдение на излъчваните от
местната кабелна телевизия телевизионни програми. Свидетелят сочи, че негов
приятел му предоставил помещение в ***, на който адрес му е прокарана кабелна
телевизия. Задачата му била да заснеме излъчваните от оператора програми, което
заедно с Д.К. направили с фотоапарат. Снимките били качени на протоколи, които
явно е подписал, тъй като подписът му фигурира върху тях. Свидетелят определя
помещението като склад или гараж, като няма спомен дали е имал достъп в него до
Интернет. Посочва, че не е стоял постоянно в помещението, тъй като вечер се
връщал у дома си в гр. ***. Помни, че сам е донесъл телевизора в помещението,
като кабелът бил прокаран от служители на „Кракра„ АД, а той собственоръчно бил
свързал кабела с телевизора.
От показанията на разпитаната
свидетелка Д.Б.- К. се установява, че е участвала в дейност, възложена от ищеца
чрез управителя на „Сезони 2“ ЕООД, по извършване на телевизионен мониторинт. Потвърждава възможността да е извършвала
такава дейност и на територията на гр.Перник, доколкото има положен нейн подпис върху представените по
делото констативни протоколи. Свидетелката обяснява, че работата й се е
свеждала до това да гледа някакви телевизионни програми, да снима кадри, които
да се „сложат“ на протоколи, а те да се предадат на нова телевизия. Било й обяснено, че съставянето на тези
протоколи било необходимо на ищеца за водене на търговски преговори, поради
което не приела на сериозно възложената й работа. Посредник в отношенията й с
ищеца бил управителя на „Сезони 2„ ЕООД, с когото се познавали. Свидетелката се
определя като технически неграмотна, поради което не може да посочи марката на
телевизора и програмите, които е гледала. Не успява да
посочи на кои адреси е извършен мониторинга и дали на тях е имало интернет.
Потвърждава, че са правени снимки, но не посочва механизма по който са правени,
нито с какво техническо средство са направени.
По делото е разпитан като
свидетел П.Д., който работи от 23 години в ответното дружество на дължниост „***“.
Свидетелят установява, че е инсталирал кабелна телевизия на адрес- ***. Помни
случая, тъй като абонатът изискал свързването да бъде направено в почивен
ден-неделя. Свръзването било трудоемко, тъй като абонатът бил неудобен за
свързване и се изисквало голям метраж кабел. Свидетелят установява, че в случая
е трябвало да се „изтегли„ кабел от далечен стълб, и да се премине през цялата
къща. Посочва, че не помни имената на абонатите, но помни адресите. В
конкретния случай абонатът искал сам да си свърже кабела с телевизора, който
бил закачен на стената. Абонатът заявил на свидетеля, че е работил в интернет сферата
и може сам да си настрои телевизора. Свидетелят посочва, че адресът се намира в кв.
*** на гр. Перник, че принципно свързват кабела с телевизора, но в случая абонатът
отказал това.
Показания в същия смисъл дава и свидетелят А.А., също техник в „Кракра„
АД и колега на св. Д.. Свидетелят А. допълва, че свързването на абоната на ***
в гр. Перник е извършено през м.01.2018год. и че в къщата влизали множество
кабели. Уточнява, че влизайки в къщата е
видял наличието на приеминк- Ти Ви Бокс .. Абонатът не пожелал да му включат
кабела в телевизора, като заявил че сам ще се справи. Свидетелят забелязал, че
абоната има сателитна чиния и достъп до интернет.
Свидетелят М.В. работи като „***“
в ответното дружество, като отговаря за централната част на гр. Перник. Сочи, че знае адреса в ***, на който бил ходил три пъти. Посочва, че
е ходил на адреса при свързването му през м.10.2017год., когато ги посрещнал
мъж на 30 години. На адреса нямало теревизор като помещението било пълно с
касетки и щайги. Посетил адреса и в последствие, поради оплакване на съседи за
проблеми в излъчването на кабелната телевизия. При повторно оплакване от
абонати, сигнала към помещението бил прекъснат. Според свидетеля причината за повредите
се дължала на връщане на електираческо напрежение от телевизора на абоната на адрес. „Кракра„ 61 към
системата за кабелно разпределение. Посочва, че сигнълът към него бил
преустановен през м.декември 2017год..
По делото е разпитан и свидетелят М.И., работещ
като „***„ в ответното дружество, който потвърждава казаното от свидетеля В..
Сочи, че е участвал при свързването на абонат в помещение на ***, в което не е
имало телевизор към момента на свързването. Посочва, че в последствие се
появили проблеми с дефектирали елементи и усилвател. Свидетелят не установява в
помещението на *** да е имало други кабели, прокарани към него.
По делото е разпитак като
свидетел и Д. М.- „***“ в ответното дружество. Свидетелят установява, че
връщането на ток е причината за изгаряне на елементите и усилвателя на *** и че
причина за това е телевизорът, поставен на този адрес. Посочва, че след
изключването на абоната, проблемът бил преодолян.
При така установената фактическа
обстановка, съдът намира от правна страна следното:
Предявеният иск е с правно
основание чл.95 от Закона за авторските и сродните им права във вр. с чл. 95а
от ЗАСП и чл.86 от ЗЗД.
Предвид естеството на предявения иск, в тежест на ищеца е да установи че
е извършено действие или бездействие, с което е нарушено негово авторското или
друго сродно право, че деянието е противоправно, че са му причинени преки и
непосредствени вреди в следствие това нарушението, че е налице причинна връзка
между деянието и вредите, както и че ответникът е действал виновно.
По делото няма спор относно процесуалната легитимация
на страните в процеса, като спорът е съсредоточен относно това дали след прекратяване на сключения между
страните Договор № 152/01.06.2015год., а именно през периода 01.12.2017год. до 01.02.2018год. ответното
дружество е продължило да излъчва /разпостранява чрез кабелната си мрежа/ на
територията на гр. Перник и селата Драгичево, Рударци, Студена и Кладница програмите
„Диема„, „Диема Фемили„, „Кино нова„ и Нова спорт“ .
За установява на факта на излъчване ищецът се
позовава на 14 броя констативни протоколи от дати: 24.11.2017год.,
26.11.2017год., 18.01.2018год., 21.01.2018год.,24.01.2018год.,28.01.2018год.,15.02.2018год.,16.02.2018год.,17.02.2018год.,18.02.2018год.09.03.2018год.,10.03.2018год.,11.03.2018год.,12.03.2018год.
Протоколите са оспорени от ответника като
съдържание и авторство, поради което по отношение на тях е открито производство
по чл.193 от ГПК. Върху протоколите фигурира подпис на Д. Б.- К. и същата е
посочена като техен съставител. Д. Б.- К.
е разпитана като свидетел по делото и
е потвърдила пописа си върху всичките 14
броя констативни протокола, поради което следва да се приеме за доказано, че същата е автор на
материализираните в тях изявления, респ.
оспорените протоколи са автентични.
Макар и автентични, съдът намира че
констативните протоколи не доказват, че ответното дружество е разпостранявало на
територията на гр. Перник, на посочените в тях дати и в посочения в тях времеви
диапазон, процесните телевизионни
програми /канали/. Във всички протоколи изрично е отбелязано, че програмите „Кино нова“ и „Нова спорт“ не се
излъчват, а в останалите, извън протоколите от 24.11.2017год.
и 26.11.2017год., е посочено че „Кракра“ АД не излъчва и програмата „Диема“. По делото не
ангажирани други доказателства тяхното
излъчване. Такова не съставлява констативен протокол от 19.05.2017год. на
Министерство на културата, тъй като на проверката, която обективира, е констатирано
че в аналоговия пакт на „Кракра„ АД е налична програмата „Нова телевизия“, но
не и някоя от процесните такива. Доказателства за това не съставляват и
показанията на свидетелите Д.К. и Г.С., които установяват единствено че са
участвали в наблюдение на програми, излъчвани от кабелния оператор „Кракра„ АД,
без да могат да посочат тяхното наименование.
Съвкупният анализ на доказателствата по делото опровергава
удостовереното в цитираните протоколи изявление за излъчване от ответника на програмите „Диема„ и „Диема фемили“ на
посочените в протоколите дати и времеви диапазон. Участвалите в мониторинга
свидетели не могат да опишат механизма на изършване на наблюдението, като помнят
единствено че са наблюдавали телевизионни програми и че са правили снимки, които
са „качени“ на протоколите. Не посочат нито вида на телевизионния приемник, нито
с какво са направени снимките. Тук следва да се отбележи и факта, че свидетелят
С. е посочен във всички протоколите като присъстващ на
мониторинга, проведен и на двамата адреса, а именно *** и ***, каквито данни не се съдържат в
неговите показания. Свидетелят сочи, че е присъствал на мониторинг само на адрес в гр.Перник, ***, за
помещението за който адрес е сключил
договор с ответното дружество за осигуряване
на кабелна телевизия и за който адрес е заплатил и съответната абонаментна
такса. Свидетелят е посочен в протоколите освен като извършващ наблюдение на адрес в ***, така и
като титуляр на договора с кабелния оператор. Свидетелят С. сочи, че с оглед
извършване на мониторинга негов познат му е предоставил помещение в гр.Перник,
за което е сключил договор с кабелния оператор, че сам доставил телевизора и че
служителите на ответника само са прокарали кабела. В същия смисъл са и
показанията на разпитаните по делото свидетели А.А. и М.В..
Видно от
установеното по-горе, отбелязванията в протоколите относно участието на
св. С. в мониторинг, проведен на адрес ***
и относно отразеното, че същият е титуляр на договора с платформения оператор, не
отговоря на действителното фактическо
положение и този извод се подкрепя и от
представения по делото договор № 2271/11.01.2018год. Същият е сключен между
ответното дружество и лицето В.Б.П. като абонат на адреса в ***.
Извод за осъществено излъчване на процесните
програми не би могло да се направи и въз основа на съдържащите се в протоколите
снимки, за които се твърди че съставляват заснети при наблюдението кадри от
излъчваните програми. Извод за тяхната недостоверност са направили и двете вещи
лица по делото, изготвили основната и допълнителна съдебно-техническа
експертизи. При извършване на експертизата
вещото лице А. е констатирало, че в представите 14 броя протоколи липсват данни относно механизма на извършване
на наблюдението и описание на техническите средства и опитната обстановка, с
които са направени снимките във всичките протоколи. Установил е, към протоколите
не са приложени електронни носители с файлове, от които да се установи
действително с какво устройство са направени снимките, липсва дата и час и
електронна защита в самите снимки, както и на информация за действителното моментно
съдържание на програмите, обект на мониторинг. Всичко това е дало основание на
вещото лице да заключи, че снимките в протоколите не съставляват „снимки“ в
буквалния смисъл и че са „свалени“ от екрана на компютър, което поставя под
съмнение, че са направени по посочения в протоколите начин и че съставляват
кадри от процесните програми, излъчвани от ответника в посочения
времеви диапазон.
До самостоятелен и категоричен
извод за това, а именно че снимките на протоколите не са заснети от телевизор е
достигнало и вещото лице Т. Б.. След извършено проучване, вещото лице е
установило, че през поцесния период теливизионните програми „Диема „,Диема Фемили“,
„Нова спорт“ и Кино нова„ са били технически достъпни и излъчвани в
Интернет и че всеки един от участвалите
в мониторинга би могъл да има достъп до интернет чрез съвременните
комуникационни технологии. Възможността за това се потвърждава и от показанията
на свидетелите, извършвали свързването на абоната на адрес: ***. Свидетелите
установяват, че на посочения адрес освен че е имало техническо средство за интернет връзка, самият абонат е имал техническите
познания за осъществяването й. Достъпът
до тези програми е бил възможен и поради обстоятелството, че същите са
разпостранявани на територията на гр. Перник от други оператори, а именно „А1
България„ ЕАД, „Българска Телекомуникационна компания“ АД, „Булсатком“ ЕАД и „Виора
Интерактив“ чрез дружеството „Вип Нет“. Данни за това се съдържат в изготвената
по делото съдебно-икономическа експертиза.
Гореизложеното налага извод, че
удостоверителното изявление в оспорените
констативни протоколи не съответства на
действителното фактическо
положение. Този извод съдът прави, позовавайки се на данните в изготвените по
делото съдебно-технически и съдебно-икономическа експертизи, които въприема
като компетентно и обективно дадени. Същите кореспондират със свидетелските
показания на свидетелите- служители на
ответното дружество и същевременно не се
опровергават от показанията на свидетелите
К. и С., в които липсва конкретика. С оглед на това приема, че представените от
ищеца 14 броя констативни протоколи нямат доказателствена сила за съдържащите
се в тях изявления и твърденията на
ищеца за извършено от ответното дружество през периода от
01.12.2017-01.02.2018год. излъчване /разпостранение/ на програмите „Диема“, „Диема
фемили“, Нова спорт“ и „Кино нова“ в нарушение на авторските права на лицензодателя
се явяват недоказани. Предвид на това липса основание за присъждане на
обезщетението за това, предвидено в чл. 95, ал.1 от ЗАПСП или чл.95 а от ЗАПДП,
поради което предявеният на това основание иск се явява неоснователен и следва да
се отхвърли.
Предвид изхода от спора и
направеното в този смисъл искане ищецът следва да заплати на ответника
направените по делото разноски, които се доказват по делото в размер на 1
744.10лева.
Водим от горното и в същия
смисъл, Пернишкият окръжен съд
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ предявения от „Нова Броудкастиг Груп„ ЕООД
/провоприемник на „Нова Броудкастинг Груп“ ЕАД с ЕИК ********* със седалище и
адрес на управление: гр.София, бул.“ Христофор Колумб“ № 41, ет.6 против Кракра„ АД с ЕИК ********* със седалище и
адрес на управление: гр.Перник, пл.“Кракра Пернишки“, х-л „Струма“, партер № 1
иск с правно основание чл.95 от Закона за авторските и сродните им права във
вр. с чл. 95а от ЗАСП за заплащане на сумата от 13 487.80лева без ДДС, представляваща обезщетение за
претърпени имуществени вреди от разпостранение
от ответника на телевизионни програми „Диема„, „Диема фемили“, „Нова
спорт“ и Кино нова“ през периода от 01.12.2017год. до 01.02.2018год., без
съгласието на ищеца и без договорно основание за това или за определяне на справедливо
обезщетение за това, ведно със законната лихва, считано от датата на
предявяване на иска до окончателното й изплащане като НЕОСНОВАТЕЛЕН И
НЕДОКАЗАН.
ОСЪЖДА „Нова Броудкастиг Груп„
ЕООД /провоприемник на „Нова Броудкастинг Груп“ ЕАД с ЕИК ********* със седалище и адрес на
управление: гр.София, бул.“ Христофор Колумб“ № 41, ет.6 ДА ЗАПЛАТИ на Кракра„ АД с ЕИК ********* със седалище и
адрес на управление: гр.Перник, пл.“Кракра Пернишки“, х-л „Струма“, партер № 1 сумата от 1 744.10лева, разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с
въззивна жалба пред Апелативен съд-София в двуседмичен срок от връчването му на
страните.
Съдия: