Решение по дело №339/2022 на Административен съд - Варна

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

 

№........................................... 2022г.,  гр.Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Десети състав,

в публично заседание на девети март 2022г.,

в състав:

Съдия: Марияна Ширванян

                                                               

            при секретаря Пенка Михайлова

като разгледа докладваното от съдия Марияна Ширванян

адм. дело № 339 по описа на съда за 2022г.,

за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по чл.145 и сл. от АПК.

 

Образувано е по жалба на „САЛИМОВИ” ООД представлявано от М.Е.А против Заповед за налагане на ПАМ № 7-ФК/21.01.2022г. издадена от  началник отдел „Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, упълномощена със Заповед № ЗЦУ – 1148/25.08.2020г. и Заповед № ЗЦУ-1157 от27.08. без посочена година на изпълнителния директор на НАП.

 

Жалбоподателят в жалбата и в писмено становище излага доводи за незаконосъобразност на заповедта за налагане на ПАМ. Моли за отмяна на заповедта.

 

Ответната страна, началник отдел „Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, чрез процесуален представител в писмено становище изразява становище за неоснователност на жалбата.

           

След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото, становищата на страните и в рамките на задължителната проверка по чл.168 от АПК, административният съд приема за установено от фактическа и правна страна следното:

 

Жалбата е подадена в законоустановения срок, от легитимирано лице и при наличие на интерес от обжалване, поради което е допустима.

 

Предмет на проверка е Заповед за налагане на ПАМ № 7-ФК/21.01.2022г. издадена от  началник отдел „Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, упълномощена със Заповед № ЗЦУ – 1148/25.08.2020г. и Заповед № ЗЦУ-1157 от27.08. без посочена година на изпълнителния директор на НАП, с която на „САЛИМОВИ” ООД представлявано от М.Е.А е наложена принудителна административна мярка „запечатване на обект“ –  бърза закуска, находящ се в гр.Варна, Централен пазар, обект №606, стопанисван от „САЛИМОВИ” ООД представлявано от М.Е.А и забрана на достъп до него за 14 дни на основание чл.186, ал.1 вр. чл.187, ал.1 от ЗДДС.

 

            След извършване на служебна проверка, съдът установи, че обжалвания акт е издаден от компетентен орган, в предвидената форма и е валиден акт, годен за съдебна проверка.

 

Между страните не се спори, че:

1.     На 20.01.2022г.  е извършена проверка на търговски обект по смисъла на §1, т.41 от ДР на ЗДДС – бърза закуска, находящ се в гр.Варна, Централен пазар, обект №606, стопанисван от „САЛИМОВИ” ООД представлявано от М.Е.А.

2.     Извършена е контролна покупка в 10.59ч. от орган по приходите на стоки (два броя кебап с ед.цена 5.00лв) на обща стойност 10лв., платена в брой от инспектора по приходите на един от управителите на дружеството, а именно М. Е. А.

3.     Покупката е заплатена в брой с банкнота от 10лв..

4.     Не е издаден ФКБ от наличното в обекта и въведено в експлоатация ФУ.

5.     При проверката е констатирана разчетена касова наличност по ФУ – 5 лева при фактическа наличност от 29.60лв..

6.     При проверката е констатирано, че покупката на стойност 10лв. не е отразена във ФУ.

7.     Констатирана е разлика между фактическата наличност в касата и разчетената касова наличност по ФУ – 24.60лв.

8.     От писмените обяснения на управителя М.Е.А се констатира, че произходът на паричните средства за осъществяване на дейността на дружеството е от трудова дейност (л.8 гръб от административната преписка).

 

Административният орган е приел, че са нарушени разпоредбите на чл.25, ал.1 вр. чл.3, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на Министъра на финансите и чл.118 от ЗДДС,  и на основание чл. 186, ал.1, т.1, б.а от ЗДДС е приел, че освен санкцията по чл.185, ал.1 от ЗДДС следва да наложи кумулативно и принудителна административна мярка по чл.186, ал.1 от ЗДДС.

Жалбоподателят оспорва наличието на основанията по ЗДДС за налагане на ПАМ. Намира и, че при налагане на мярката е нарушен принципа за съразмерност заложен в АПК.

 

В настоящото производство в тежест на административно – наказващият орган е да установи всички фактически основания породили необходимостта от налагане на ПАМ.

            Съдът намира, че от представените писмени доказателства се установява формалното извършването на административно нарушение на чл.25, ал.1, вр. чл.3, ал.1 от Наредба № Н – 18 / 13.12.2006г. на МФ – не е издадена фискална касова бележка или бележка от кочан.

Съставомерните признаци на нарушението не включват като елемент от него въвеждането на сумата във ФУ, а се ограничават до издаването на фискална бележка или бележка от кочан за приетата сума.

           

Съдът намира, че при правилно установени факти оспорения административен акт е незаконосъобразен, тъй като

            1.не са изложени конкретни мотиви относно определения от органа срок на мярката;

2.не е направен анализ на съразмерността на наложената административна мярка към извършеното нарушение;

3.наложената мярка е в противоречие с целта на закона;

4.наложената мярка по характера и последиците си се явява второ наказание за търговеца.

5.наложената мярка е в противоречие с Конституцията на Р България и с разпоредбите на Протокол № 1 към ЕКПЧ.

 

Оспореният акт е постановен в противоречие с целта на закона – определен е срок на ПАМ в размер на 14 дни за нарушението, което се установява от констатациите на контролния орган, като не са изложени мотиви относно необходимостта за действие на мярката в такъв срок. В заповедта бланкетно е посочено като основание, че запечатване на обекта в срок от 14 дни в достатъчна степен ще защити обществените интереси и постигне целите на закона относно превъзпитание  на нарушителя, но изложеното не може да се определи като мотиви, тъй като представлява цитиране на основни принципи при прилагане на административната принуда, а не е посочване на конкретни факти, обстоятелства или съображения свързани с поведението на нарушителя, с други негови предходни нарушения /относими към този обект на търговска дейност/, обусловили определянето на конкретната степен на административната принуда, в случая срока за налагане на ПАМ за този търговски обект. Мотивите, съгласно които срокът е съобразен с факта, че при продължаване на това нарушение за бюджета биха произлезли значителни и труднопоправими вреди отново са бланкетни, не са относими към конкретното нарушение и нарушителя и от тях не може да бъде обоснован извод какви по размер и начин на причиняване са значителните и труднопоправими вреди презюмирани от административния орган. В този аспект липсва анализ на търговската дейност на обекта, в който е установено нарушението, какви по размер са оборотите от дейността, разходите за последната и в какъв размер е печалбата, след приспадането на разходите.

Не са представени доказателства за налични задължения на дружеството към фиска за обосноваване на извод, че наложената с НП санкция няма да бъде събрана или събирането й ще бъде осуетено.

Съдът счита, че непосочването на фактическите основания за издаване на обжалваната мярка в срок от 14 дни по отношение на конкретното дружество, представлява съществено нарушение на административно производствените правила, тъй като не дава възможност на съда да прецени дали са налице предвидените в закона предпоставки и нарушава правото на защита на страната, която следва да е запозната с твърденията на органа по фактите, за да ангажира доказателства в обратна посока.

Посоченото в заповедта бланкетно изреждане на тежест на нарушението, последиците от същото и защита на обществения интерес  не дава възможност съдът да извърши проверка как е съобразен размерът на наложената ПАМ с принципите за съразмерност и пропорционалност заложени в чл.6 от АПК. Посочено е, че при определяне на срока е съобразен принципа за съразмерност, според който административният орган упражнява правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Тези мотиви са декларативни и не влекат извод, че в конкретния случай при определяне на срока за налагане на мярката органът е съобразил принципа за съразмерност заложен в АПК. Съгласно чл.6, ал.2 от АПК, административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. От съдържанието на оспорената заповед за налагане на ПАМ не се констатира анализ за съобразяването й с разпоредбата на чл.6, ал.2 от АПК.

В този смисъл липсва анализ на възможността на дружеството след изпълнение на мярката, да продължи да осъществява дейност, т.е. да заплати разходите по дейността, да изплаща възнаграждения на съдружниците и управители (които осъществяват трудови функции) и осигуровки и няма ли това изпълнение на мярката да доведе до препятстване изобщо на възможността му да развива дейност и в този смисъл до закриване на обекта и ликвидиране на дружеството, т.е. липсва анализ за последиците от  изпълнението на мярката по отношение на дружеството и действително обосноваване на съразмерността между евентуалните щети, които ще бъдат нанесени на фиска /не е посочено в какъв размер биха могли да бъдат тези щети/ и предвидимите последици за дружеството и за всички лица, за които това са доходи от труда им (лицата, които като управители осъществяват трудова дейност като продавачи в обекта), които би следвало или да бъдат освободени или да бъдат в отпуск по време на изпълнението на мярката, а това ще се отрази на качеството им на живот. Работниците (в това число и управителите на дружества) са част от обществото и последиците за тях също следва да са съразмерни с извършеното от някой от тях деяние. При липса на мотиви относно последиците от изпълнението на мярката за други прокламирани като защитени интереси на обществото (напр. правото на стопанска инициатива в чл.19 от Конституцията на Р България) и като защитени основни права на гражданите на Р България, неотменими по арг. от чл.57, ал.1 от Конституцията на Р България, между които са напр. правото на труд (чл. 16 и чл.48  Конституция на Р България) и правото на социално осигуряване, което се реализира чрез принос в осигурителната система - внасяне на осигурителни вноски (чл.51 Конституция на Р България), възможност за извършване на търговска дейност и излагането на мотиви само относно събираемостта на приходи от фиска се налага извод за липса на анализ на съразмерността на мярката с конкретно извършеното нарушение и целените правни последици при изпълнението й.

 

Непосочването на конкретни мотиви относно срока, за който се налага принудителната административна мярка, съставлява нарушение на изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, тъй като лишава съда от възможност да установи дали актът е постановен в съответствие с целта на закона - чл. 146, т. 5 от АПК. Мярката е наложена в размер към средния на предвидения от закона срок. След като законодателят е предвидил срок до един месец за налагане на тази мярка, то административният орган е бил длъжен да обоснове защо е определил точно размер от 14 дни на срока на мярката, а не по- кратък срок. Като не е изложил факти и мотиви относно цитираните обстоятелства имащи значение за определяне на срока на ПАМ, съдът не би могъл да прецени дали административният орган е упражнил правомощията си в съответствие с целите на закона, което е едно от основанията, посочени в чл. 146 АПК, за оспорване на индивидуалните административни актове. Това нарушение е особено съществено и е самостоятелно основание заповедта да бъде отменена като незаконосъобразна.

Посочването, че срокът на наложената ПАМ е съобразен с целената превенция за преустановяване на незаконосъобразните практики в обекта, както и необходимото време за създаване на нормална организация за отчитане на дейността на търговеца противоречи на констатацията, че в обекта е въведен в експлоатация ЕКАПФ. Не е посочено за какво именно е необходим срокът от 14 дни на търговеца и как за този срок следва да въведе организация на работа за отчитане на дейността му. Не е ясно как срокът от 14 дни е насочен към прокламираната от административния орган цел – промяна на начина на извършване на дейността в конкретния обект и като последица пряк резултат правилно отразяване на оборота и спазване на отчетността и в този аспект предвидил ли е за изпълнение на посочената цел административния орган обучение или консултации в рамките на  посочения период на лицата извършващи дейност в обекта подлежащ на затваряне за изясняване на правилата на отчетността и за изискванията на законодателството в областта на данъците, което да повиши квалификацията и уменията им и да доведе до по добро познаване на нормативната уредба, задълженията им и последиците от неизпълнението на последните. Или след като все пак в обекта е въведено ФУ е достатъчен кратък срок за запечатването на обекта от ден или два за сверяването на часовника на ФУ.

 

Заповедта за налагане на ПАМ се явява постановена преждевременно /няма данни за издадено НП/ и затова е издадена в противоречие с целта на закона и по следните съображения:

Съгласно чл. 186, ал.1 от ЗДДС принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на лице, осъществило състава на нарушенията изброени в т.1 до 3 на същата алинея.  Съгласно чл. 187, ал.1 от ЗДДС при прилагане на принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 от ЗДДС се забранява и достъпът до обекта или обектите на лицето, а наличните стоки в тези обекти и прилежащите към тях складове се отстраняват от лицето или от упълномощено от него лице.

От съдържанието на чл.187, ал.4 от ЗДДС следва, че органът я прилага за да обезпечи събирането на санкцията по издадено НП, която е вече наложена, доколкото е предвидено предварителното прекратяване на ПАМ от органа, който я е наложил, след като административнонаказаното лице направи искане за това и след като бъде доказано от него, че глобата или имуществена санкция е заплатена изцяло. В случая обаче НП към момента на издаване на ЗНПАМ не е издадено, съставен е само АУАН, за който има данни, че е връчен на дружеството.

Анализът на разпоредбите на чл.186 вр. чл.187, ал.4 от ЗДДС влече и извод за противоконституционност на мярката запечатване на търговския обект в хипотезата на неиздаване на фискален бон или касова бележка. Чрез разпоредбата на чл.186, ал.1, б.“б“ ЗДДС освен предвиденото административно наказание глоба или имуществена санкция се налага административна мярка, която в същността си също представлява имуществено наказание, доколкото ефекта от изпълнението й е точно такъв – отразява се на имуществото на наказаното лице и представлява ограничение на основни конституционни права, което има за цел компенсацията на неспособността на държавата да изпълнява задълженията си и е недопустимо в правовата държава ( в подобен смисъл Решение №3/23.03.2021г. на КС по к.д.№11/2020г., докладвано от съдиите Георги Ангелов и Борис Велчев). Освен посоченото е и в противоречие с разпоредбата на чл.1 от Протокол №1 към ЕКПЧ, доколкото разпоредбата на чл.186 от ЗДДС предвижда непропорционална намеса на държавата чрез административните й органи в правото на мирно ползване на собствеността на лицата извършващи търговска дейност. Видно от съдържанието на цитираната разпоредба и следващите от ЗДДС, както и от съдържанието на оспорената заповед за налагане на ПАМ, първо в разпоредбите на ЗДДС и по-конкретно, в тази установяваща налагането на ПАМ „запечатване на обект и забрана на достъпа до него за срок до 30 дни“ не се съдържа регламентация, указваща на начин на определянето на срок за налагане на мярката и избягване на налагането й при условия на непропорционалност и прекомерно засягане на правата на лицата по отношение на ползването на тяхната собственост, което прави мярката в частта на срока непредвидима, което също е в противоречие с изискванията на чл.1 от Протокол №1 към ЕКПЧ[1].

Заповедта за налагане на ПАМ е издадена и в противоречие с чл. 22 от ЗАНН, съгласно който за предотвратяване и преустановяване на административните нарушения, както и за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях могат да се прилагат принудителни административни мерки. Доколкото твърдяното от органа нарушение е довършено преди съставяне на протокола от проверката се налага се извод, че така наложената ПАМ няма да изпълни превантивната или преустановителната си функция, нито е относима към поправянето на вредните последици от деянието /по арг. от неспазването на срока по чл.187, ал.4 от ЗДДС – да бъде издадена едновременно с НП/, т.е. ПАМ е наложена в противоречие с целта на закона. Запечатването на търговският обект за 14 дни и забраната на достъпа до него е разпоредено от административния орган след преустановяване на нарушението, т.е. наложената мярка вече има характер на наказание за вече извършено и преустановено нарушение, а ПАМ не следва да бъде наказание. За извършеното административно нарушение е предвидена имуществена санкция по арг. от чл.118 ЗДДС вр.  чл.185 от ЗДДС и тази имуществена санкция, в размера предвиден в закона е приета от законодателя, като достатъчно административно наказание за този вид административни нарушения. Предвид изложеното съдът, намира че наложената с оспорената заповед ПАМ не може да изпълни законово предвидените превантивни цели / в този смисъл Решение № 13189/30.10.2018г. постановено от състав на Първо отделение на ВАС на РБ, с докладчик съдия Милена Златкова по адм.д. 5363/2018г. и Решение № 5406/10.04.2019г. постановено от състав на Първо отделение на ВАС на РБ, с докладчик съдия Благовеста Липчева по адм.д. 14957/2018г./.

 

Жалбата е основателна. Оспореният административен акт, като неправилен следва да бъде отменен.

Не е направено искане от жалбоподателя за присъждане на разноските по делото, поради което съдът не обсъжда такива.

Водим от горното, съдът

 

Р   Е   Ш   И:

 

ОТМЕНЯ по оспорването по жалбата на „САЛИМОВИ” ООД представлявано от М.Е.А Заповед за налагане на ПАМ № 7-ФК/21.01.2022г. издадена от  началник отдел „Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, упълномощена със Заповед № ЗЦУ – 1148/25.08.2020г. и Заповед № ЗЦУ-1157 от27.08. без посочена година на изпълнителния директор на НАП..

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд, в 14 – дневен срок от получаването му.

 

 

                                                                                                    Съдия: