Р Е Ш Е Н И Е
№633 /2.8.2021г.
гр. Пазарджик
В И М Е Т
О Н А Н А Р О Д А
Административен съд – Пазарджик,
осми състав, в открито съдебно заседание на първи юли, две хиляди и двадесет и
първа година в състав:
СЪДИЯ:
СВЕТОМИР БАБАКОВ
при секретаря Янка Вукева, като
разгледа докладваното от съдия БАБАКОВ административно дело № 610 по описа на
съда за 2021 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс
/АПК/ във вр. с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е по жалба на „АКВАФИШ
ПАЗАРДЖИК“ ООД, представлявано от управителя С.И. против Решение № МРД- СД-01-02-28/05.05.21
г. на Заместник- министър на земеделието и горите и ръководител на УО на
Програма за морско дело и рибарство
2014-2020 г., с което на бенефициента „АКВАФИШ ПАЗАРДЖИК“ ООД е наложена
финансова корекция в размер на 10% върху
допустимите разходи по Договор от 26.10.2017 с изпълнител „ТЕХНО- КОНСУЛТ 2000“ ЕООД на стойност 1 388
525,29 лв. без ДДС, от които 664 374,64 лв. верифицирана и изплатена
безвъзмездна финансова помощ.
В жалбата се излагат подробни
доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, като постановено при
нарушение на материалния закон и при допуснати съществени процесуални
нарушения. В съдебно заседания, жалбата се поддържа от адв. Н., която моли за
отмяна на обжалваното решение. Претендира разноски, съгласно представен списък
по чл. 80 от ГПК.
Ответникът - Ръководител на Заместник- министър на земеделието и горите и ръководител на
УО на Програма за морско дело и
рибарство 2014-2020 г, чрез процесуален представител, К.К. в писмено становище оспорва
жалбата като неоснователна и моли съда да я отхвърли. Претендира разноски
съгласно представен списък.
Съдът, като взе предвид
представените по делото доказателства и становищата на страните, приема за
установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е процесуално
допустима: подадена е срещу акт, подлежащ на съдебен контрол за
законосъобразност, от заинтересована страна и в преклузивния законов срок за
обжалване.
Съдът, като прецени събраните
по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за
установено от фактическа страна следното:
Във връзка с регистриран сигнал
за нередност получен с окончателен одитен доклад от проверката на ИА СОСЕЗФ от
21.01.2021 г„ във връзка с извършен одит на процедура за избор на изпълнител по
реда на ПМС № 160/2016 г. с предмет „Строително-монтажни дейности свързани с
изграждането на предприятие за преработка на аквакултури“, и сключен договор от
26.10.2017 г. с изпълнител „ТЕХНО-КОНСУЛТ 2000“ ЕООД на стойност 1 388 525,29
лв. без ДДС , УО започнал процедура за определяне на финансова корекция. В хода
на проверката са констатирани следните нарушения:
Констатация №1. Непълни
технически спецификации.
В публичната покана е посочено,
че строителните дейности са свързани с изграждането на нова сграда с метална
конструкция върху стоманобетонови основи на два“ етапа. Приложена е „Техническа
документация“, която представлява обяснителни записки към частите от
техническия проект, но към тях липсват чертежите за обекта, който е предмет на
възлагане, а е приложена само обобщена
количествена сметка /КС/ за етапно строителство. Прието е, че разработената
техническа спецификация е непълна, поради което не отговаря на изискванията на
§1 т.8 от ДР на ПМС № 160/2016 г.
В същото време, методиката за
оценка предвижда да се оценява организацията за изпълнение на строителството
съгласно техническата спецификация, но техническата спецификация представлява
единствено обяснителни записки и обобщена количествена сметка, а от участниците се изисква да
представят подробно описание на строителния процес, който включва изграждането
на обекта, без да е предоставен техническият проект под отделните му
части.
Обобщено е, че непълните технически
спецификации имат разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните кандидати, тъй като не
дават информация и ясни указания за подготовка на офертите. Налице е несъответствие с
разпоредбите на § 1, т. 8 от ДР на ПМС № 160/2016 г., във връзка с чл. 51, ал.
2 от ЗУСЕСИФ.
Отклонението представлява
нередност по т.12 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, гг
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда па
ЗУСЕСИФ , за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 % от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.
Констатации №2.
Незаконосъобразна методика за оценка.
Съгласно раздел IV. 1 от
публичната покана, критерият за оценка на офертите е „оптимално съотношение
качество/цена“, като са определени следните показатели за оценка:
Показател П1 Срок на изпълнение с относителна
тежест 5% и максимален брой точки 5;
Показател П2 Ценово
предложение с относителна тежест 40% и максимален брой точки 40.
Показател П3 Организация на
изпълнение с относителна тежест 55% и максимален брой точки 55.
В методиката за оценка е
записано, че в техническото си предложение, участникът следва да посочи
организацията за изпълнение на строително- монтажните дейности, съгласно
техническата спецификация.
В същото време по Показател П3
се предвижда присъждането на по- голям брой точки /25, 35 и 55/ да става в
случаите, в които техническото предложение надгражда минималните изисквания на
Възложителя, посочени в Техническата спецификация. Прието е, че
характеристиките, които са извън техническата спецификация са извън
потребностите на възложителя. Не става ясно какви са тези допълнителни „други
дейности“. В методиката за оценка не са формулирани конкретни изисквания, на
които трябват да отговарят. Единственото условие към тях е да са „детайлно
описани“ и да водят до „повишаване на качеството на изпълнение на поръчката“.
Предвид изложеното УО приел, че методиката за оценка не дава достатъчна
и пълна информация за начина на определяне на оценката, потенциалните кандидати
не са поставени при равни условия - не знаят за какво се състезават и при какви
свои предложения ще получат най-високата оценка. В този смисъл е прието, че
методиката противоречи на чл. 3, ал. 7 от ПМС № 160/2016 и има разубеждаващ
ефект по отношение на потенциалните кандидати.
Прието е, че нарушението
представлява нередност по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, (ДВ, бр. 19 err 06.03.2020 г.), за която е предвидена
финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор.
Бенефициентът е уведомен за
констатираните нарушения с кореспонденция BG14MFOP001 -5.004-0012-С04-М043/16.09.2020 г. в
ИСУН 2020, като му е даден срок 7 дни за предоставяне на допълнителна информация
и документи и с писмо изх. № 70-1882/ 16.04.2021 г. на Ръководителя на УО, чрез
кореспонденция №BG 14MFOP001 -5.004-0012-
С04-М050/16.04.2021 г. в ИСУН 2020, като му е предоставен срок от 14
(четиринадесет) календарни дни да представи своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства.
Бенефициентът е представил
възражение по основателността и размера на финансовата корекция в указания му
срок с кореспонденция BG14MP0P001-5.004-0012-C04-M051/O 19.04.2021 г. в ИСУН 2020.
Възраженията са обсъдени от
УО, като досежно констатация № 1 и № 2 са приети за неоснователни, а досежно
констатация № 3 са уважени.
С обжалваното Решение № МРД- СД-01-02-28/05.05.21 г. на Заместник- министър на земеделието и горите и
ръководител на УО на Програма за морско
дело и рибарство 2014-2020 г., с което на бенефициента „АКВАФИШ ПАЗАРДЖИК“ ООД
е наложена финансова корекция в размер на 10%
върху допустимите разходи по Договор от 26.10.2017 с изпълнител „ТЕХНО- КОНСУЛТ 2000“ ЕООД на стойност 1 388
525,29 лв. без ДДС, от които 664 374,64 лв. верифицирана и изплатена
безвъзмездна финансова помощ.
При така установеното от
фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 5,
изр.ІІ от ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В случая ръководител на управляващия
орган е заместник- министъра на
регионалното развитие и благоустройството, която със заповед № Р№-09-365 от 07.04.2021 г. на министъра
на земеделието, храните и водите да осъществява правомощията на ръководител на
УО на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г.
Обжалваният административен
акт е издаден в предвидената от закона писмена форма – чл.59, ал.2 от АПК във
вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и
правни основания с оглед на изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. При издаването на обжалвания административен
акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Спазени са изискванията на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, като преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция е осигурена възможност на
бенефициента да представи в разумен срок писмени възражения по основателността
и размера на корекцията. Такива са представени в срок и противно на изложеното
в жалбата са подробно и аргументирано обсъдени в решението на административния
орган, с което са спазени изискванията на на чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Съдът намира решението на
административния орган за правилно като
правен резултат.
Относно констатация № 1-
непълни технически спецификации, УО е приел, че в публичната покана е посочено,
че строителните дейности са свързани с изграждането на нова сграда с металобетонна
конструкция. Приложени са обяснителните записки, но към тях липсват чертежите
на обекта, а е приложена само обобщена количествена сметка. Обобщено е, че така
посочена, разработената техническа спецификация е непълна, тъй като не отговаря
на изискванията на §1 т.8 от ДР на ПМС 160/2016 г.
Съгласно разпоредбата на §1
т.8 от ДР на ПМС 160/2016 г., “Техническа спецификация за строителство” е
съвкупността от технически предписания, посочени в поканата за участие, които
определят изискванията към характеристики на материалите и стоките по такъв
начин, че те да отговарят на предвидената от бенефициента употреба. Те трябва
да включват ниво на изпълнение, проектиране, което да отговаря на всички
изисквания, правила за проектиране, изпитване, строителен надзор и условия за
приемане над строителни работи и методи или технологии на строителство и всички
други технически условия. Видно е, че в посочената легална дефиниция липсва изискване
техническата спецификация да съдържа и чертежите за обекта, който да е обект на
възлагане. Действително, сочената за нарушена разпоредба на чл. 51 ал.2 от ЗУСЕСИФ визира техническата
спецификация като неразделна част от
публичната покана, но същата не поставя изискване за прилагане към нея на чертежите на обекта, в случай че той е
строителен. Ако административният орган счита, че техническата спецификация
следва да съдържа задължително изискване за прилагане
на чертежите на обекта, то следваше да се позове на конкретна разпоредба от
закон и подзаконов нормативен акт, който да съдържа подобно изискване. След
като позоваване в посочения смисъл липсва, съдът приема, че оспореното решение
в тази част е немотивирано от правна страна, съгл. чл. 59 ал.2 т.4 от АПК и не
е налице непълна техническа спецификация.
Относно констатация № 2-
незаконосъобразна методика и оценка.
Съгласно разпоредбата на чл. 3
ал.7 от ПМС 160/16 г., в публичната покана, бенефициентът посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.
Начинът трябва: 1/ да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на поръчката и техническите спецификации, ако има такива; 2/ да дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно подадените оферти; 3/ да осигурява на кандидатите за
изпълнител достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите
в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б)качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от оценителите с конкретна стойност чрез експертна
оценка.
Съгласно раздел IV. 1 от
публичната покана, критерият за оценка на офертите е „оптимално съотношение
качество/цена“, като са определени следните показатели за оценка: Показател П1
Срок на изпълнение с относителна тежест 5% и максимален брой точки 5; Показател
П2 Ценово предложение с относителна тежест 40% и максимален брой точки 40;
Показател П3 Организация за изпълнение с относителна тежест 55% и максимален
брой точки 55. В методиката за оценка,
Показател П 3 е записано, че всеки
участник следва да е представил организация за строителството, съгласно
техническата спецификация. Същевременно обаче е предвидено, че максимален брой
точки- 55 ще се присъждат , когато оферентите са посочили и други дейности,
извън описаните в методиката за оценка като изисквания на възложителя, които са
детайлно описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе
до повишаване качеството на изпълнение на поръчката. Посочено е, че
„обосновава“ за целите на методиката означава обяснение за приложимостта и
полезността на предложените дейности при изпълнение на поръчката.
Действително в оперативната
самостоятелност на възложителя е да определи показателите, които имат
преимуществено значение. За да бъде обаче методиката законосъобразна, с оглед
спазване принципите за провеждане процедурите за възлагане на обществени
поръчки, същата следва да съдържа показатели за оценка, които от една страна не
водят до субективна преценка от страна на комисията по подбор, а от друга
съдържат ясни указания относно показателите, съдържащи се в офертата, които
подлежат на оценка. Ето защо не следва в методиката за оценка да бъдат залагани
показатели от които не става ясно по какъв начин участниците следва да изготвят
предложенията си, за да получат максимален брой точки по този показател,
съответно как ще бъде определяна оценката от комисията и въз основа на кои
параметри от предложението ще се присъждат съответния брой точки. В методиката за оценка, възложителят е
пояснил, че максимален брой точки се дават на предложение, което надгражда
минималните изисквания на възложителя, без да конкретизира в какво се изразява
това надграждане- не е обяснил какво
означава „детайлно описани“ дейности, нито какво разбира под „повишаване
качеството на изпълнение на поръчката“. Дефинирането на понятието „обосновава“
не внася повече конкретика, тъй като обяснението за приложимостта и полезността
на предложените дейности при изпълнение на поръчката не пояснява констатираните
по- горе неясноти. Възложителят е този, който трябва да оповести по еднозначен
начин какво следва да съдържа най-оптималната оферта за него, въз основа, на
която да може да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
както и да бъдат сравнени обективно техническите предложения на участниците.
Методиката трябва да осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Това изискване относно
показател 3, в конкретния случай, не е постигнато. От така утвърдената
методика, не става ясно кои предимства от офертите на участниците ще се
оценяват с повече точки, което предоставя възможност на комисията по подбора да
поставя оценки, които са изцяло в полето на субективната преценка. Ето защо,
правилно в оспореното решение е прието, че методиката за оценка не дава
достатъчна и пълна информация за начина на определяне на оценката, в нарушение
на принципа за равнопоставеност на кандидатите и в разрез с изискванията на чл.
3 ал.7 от ПМС 160/2016 г. и има разубеждаващ ефект спрямо останалите кандидати.
Неоснователно е възражението в
жалбата, че заинтересованите лица са могли да се възползват от нормата на чл. 6
ал.1 от ПМС 160/2016 г. и да поискат писмено разяснения. Преди всичко, касае се до правна възможност, приложима в
случай на отправено писмено искане, а участниците не са длъжни да се възползват
от тази възможност. От друга страна тази
правна възможност, не изключва хипотезата, в която участниците да не са приели
определено условие за неясно, а то се е оказало такова при последващото
тълкуване на комисията.
Констатираното нарушение /незаконосъобразна методика за
оценка/ на конкретна разпоредба от националното законодателство, съставлява
нередност, произтичащи от действията на бенефициента. Съдът намира, че
нарушението обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност
и недискриминация създава потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона, би могло в
процедурата да участват и други кандидати, които да представят и по- изгодни
оферти и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови
средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе
допуснал установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността
биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били
по-малки. Следва да се посочи, че нередност по смисъла на чл. 2 т.36 от
Регламент № 1303/2013 г. е налице и тогава, когато е налице възможност за
нанасяне на вреда на общия съюз, като няма изискване да се докаже наличието на
точно финансово изражение на тази вреда. В този смисъл е трайно установената практика на Съда на
Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции, дадени в регламент
№ 2988/1995, Регламент 1083/2006, както и други секторни регламенти/ решение Ireland vs Commission C-199/03,
EU:C:2005:548, т.31, решение
Chambre L’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867,
т.47, решение Firma C-59/14, EU:C:2015:660 т.24,
решение Wrociaw, EU:C:2016:562, т.
44/.
С оглед потенциалния характер на вредоносния
резултат и невъзможността да бъде определено количественото изражение на финансовите
последици от нарушението, прилагайки пропорционалния метод за изчисляване
размера на корекцията за установената нередност, ръководителят на УО е
постановил мярка съобразно закона. Нарушението на чл.
3 ал.7 от ПМС 160/2016 г., правилно е квалифицирано като такова по т.11 буква
„А“ от Приложение 1 към чл. 2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, за която е
предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор.
Административният орган е
коментирал приложението на принципа за некумулиране на финансови корекции,
визиран в чл. 7 от ПМС 160/2016 г., но
основата върху която е определена финансовата корекция е приложима само за едното констатирано нарушение- по чл.
3 ал.7 от ПМС 160/2016 г. и в случая тя е 10 на сто от верифицираната
безвъзмездна финансова помощ. Тъй като за другото нарушение /непълна техническа
спецификация/, което се прие от съда за неизвършено, е предвиден същия размер
на финансова корекция, неприложимостта
на чл. 7 от ПМС 160/2016 г. в конкретния случай не се отразява на
крайните изводи на административния орган досежно размера на финансовата
корекция.
С оглед на всичко изложено
съдът намира, че оспореният административен акт е законосъобразен и жалбата
срещу него подлежи на отхвърляне.
Предвид изхода на делото,
претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноските по делото е
неоснователна. От страна на ответника по делото също се претендират разноски,
но претенцията е неоснователна, тъй като по отношение на ответната администрация
не е била осъществена юрисконсулска защита. По делото е представено писмено
становище от служител с юридическо образование, а съгласно чл. 78 ал. 8 от ГПК,
в полза на юридически лица и еднолични търговци се присъждат разноски, ако са
защитавани от юрисконсулт.
Водим от горното
Административен съд Пазарджик, осми състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „АКВАФИШ ПАЗАРДЖИК“ ООД, представлявано от управителя С.И.
против Решение № МРД- СД-01-02-28/05.05.21 г. на Заместник- министър на земеделието и горите и
ръководител на УО на Програма за морско
дело и рибарство 2014-2020 г., с което на бенефициента „АКВАФИШ ПАЗАРДЖИК“ ООД
е наложена финансова корекция в размер на 10%
върху допустимите разходи по Договор от 26.10.2017 с изпълнител „ТЕХНО- КОНСУЛТ 2000“ ЕООД на стойност 1 388
525,29 лв. без ДДС, от които 664 374,64 лв. верифицирана и изплатена
безвъзмездна финансова помощ.
РЕШЕНИЕТО подлежи на
обжалване в 14 – дневен срок от получаването му пред Върховния административен
съд на Република България.
СЪДИЯ:
/П/
Решение
от 21.1.2022г. по Административно дело 9662/2021 Върховен административен съд
РЕШЕНИЕ №537 ОТ21.01.2022 Г.
НА ВАС СОФИЯ, СЕДМО ОТД. ПО АД № 9662/2021 Г. - ОСТАВЯ В СИЛА решение № 633 от
02.08.2021 г. по адм. д. № 610/2021 г. на Административен съд - Пазарджик.
ОСЪЖДА „Аквафиш Пазарджик“ ООД, с. М…, общ. Пазарджик, да заплати на
Министерство на земеделието, храните и горите, гр. С.., бул. "Х..
Б.." № .., направените по делото разноски в размер на 200 лв. (двеста
лева).
Решението е окончателно.