№ 82
гр. гр. Добрич, 03.11.2025 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ОКРЪЖЕН СЪД – ДОБРИЧ в публично заседА.е на девети октомври
през две хиляди двадесет и пета година в следния състав:
Председател:Теменуга Ив. Стоева
при участието на секретаря Билсер Р. Мехмедова Юсуф
като разгледа докладваното от Теменуга Ив. Стоева Търговско дело №
20243200900105 по описа за 2024 година
Постъпила е искова молба от „ПРОГРЕС 99“ООД, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление-гр.Добрич,бул.“25-ти септември“ №62А,
представлявано от управителите К. К. Д. и Л. С. Д. –заедно и поотделно, чрез
адв.И. К. С., ВАК, съдебен адрес: *** ,с която е предявен иск срещу Община
гр.Генерал Тошево , ЕИК *********, гр.Г.Тошево, ул.“Васил Априлов“ №5,
представлявана от Кмета В. В. Д. с цена на обективно съединените искове
50 971,67 лв. и правно основА.е чл.266 ал.1 от ЗЗД, чл.86 от ЗЗД и чл.92 от
ЗЗД.
В исковата молба се излагат следните обстоятелства:
Ищецът има сключен Договор за обществена поръчка №813/12.12.2022г.с
ответника Община Генерал Тошево, по силата на който в качеството на
възложител Общината е възложила на ищцовото дружество-изпълнител
извършване на СМР на обект „Промяна в предназначението на съществуваща
сграда- бивша грА.чна застава, в посетителски център, чрез реконструкция,
преустройство и оборудване/обзавеждане, ремонт и подновяване на терена в
ПИ 34045.54.222 в с.Й., общ.Г.Т.“.
Работите са изпълнени от ищеца точно в количествено,качествено и в срок.
С Констативен акт за установяване на годността на строежа /обр.15/,
съставен между представители на възложителя, проектанта –„Керанов-
1
74“ООД, строителя и консултанта /строителния надзор/-„СС-Консулт“ЕООД, е
прието, че строежа е изпълнен в съответствие с одобрените инвестиционни
проекти, изисквА.ята към строежите по чл.169 ал.1 и ал.3 от ЗУТ и условията
на договора за строителство.
Извършените от „ПРОГРЕС 99“ООД строително – монтажни работи са
приети от ответника без възражения със следните два двустранно подписА. от
стрА.те протоколи:
-С протокол от 13.12.2023г. са приети извършени СМР на стойност 350 871,62
лв.-с включен ДДС;
-С протокол от 13.12.2023 г. са приети като извършени СМР на стойност
91 870,98 лв.-с включен ДДС.
Въз основа на така подписА.те между стрА.те протоколи ищецът е издал
следните двустранно подписА. фактури:
-Фактура №**********/13.12.2023г.на стойност 292 393,02 лв., от която е
приспаднато авансово плащане в размер на 88 733,74 лв., в резултат на което
стойността на фактурата е 203 659,28 лв., върху която е начислен ДДС в
размер на 40 731,86 лв.или общ размер от 244 391,14 лв.;
-Фактура № **********/13.12.2023г.на стойност 76 959,15лв., от която е
приспаднато авансово плащане в размер на 25 127,32 лв., като в резултат на
това фактурата е на стойност 51 431, 83 лв., върху която е начислен ДДС в
размер на 10 286,37 лв. или общото задължение е в размер на 61 718,20 лв.
Съгласно чл.9 от сключения договор е уговорено окончателното плащане
да се извърши в 30-дневен срок след представяне на фактурите и всички
документи по реда на чл.8 и чл.2 ал.3 от договора.Тридесетдневния срок за
плащане е изтекъл на 13.01.2024г.
От Община Генерал Тошево са извършени частични плащА.я, както
следва:на 19.12.2023г. за сумата от 53 878,40 лв. и на 05.04.2024г. за сумата от
222 626,99 лв.
Неплатените задължения по двете фактури към момента на предявяване на
иска са в общ размер от 29 603,95лв. в т.ч.-по ф-ра №1768/13.12.2023г. в
размер на 23 070,77 лв. и по ф-ра № 1769/13.12.2023г.-сумата от 6 533,18 лв.
В чл.41 от договора между стрА.те е уговорено, че ако е в забава плащане
съгласно чл.9 от договора, то възложителят дължи неустойка в размер на 0,1
2
% от размера на забавеното плащане без ДДС за всеки просрочен ден, но не
повече от 10 % от стойността на договора без ДДС.
С уведомление вх.№ АО-02-19-7595/11.06.2024г. е връчен Протокол №1 от
10.06.2024г., с който ищецът предявява за плащане към ответника
задълженията по фактурите и неустойка по чл.41 от договора за допусната
забава в плащА.ята в размер на 0,1 % за всеки просрочен ден за периода от
14.01.2024г. до 10.06.2024г. в общ размер на 20 817,45 лв.С посочената покана
Община Генерал Тошево е уведомена в седмодневен срок да заплати
задълженията си по банковата сметка на ищеца в размер на цялата дължима
сума от 50 421,40 лв., главница и неустойка за забава за посочения период.
Дължимият ДДС по фактурите в общ размер на 42 038,48 лв.не е заплатен в
договорения едномесечен срок.Поради това за ищеца възниква право на
обезщетение за неизпълнение на парично задължение по ф-ра
№1768/13.12.2023г. –за сумата от 1 394,10 лв. и по ф-ра №1769/13.12.2023г.-за
сумата от 73,48 лв., представляващи законна лихва до датата на подаване на
исковата молба.
В резултат на неизпълнението на горепосочените задължения Общината
дължи на ищцовото дружество общо сумата от 50 971, 67 лв.
Предвид изложеното се настоява за осъждане на ответника да заплати
следните суми:
-сумата от 29 603,95лв. в т.ч.-по ф-ра №1768/13.12.2023г. в размер на
23 070,77 лв. и по ф-ра № 1769/13.12.2023г.-сумата от 6 533,18 лв., на основА.е
чл.8 ал.2 т.3 от договора;
-1 279,56 лв.-обезщетение за неизпълнение на парично задължение за ДДС, за
периода от 14.01.2024г.до 04.04.2024г., начислено върху главница от 40 731,86
лв. по ф-ра 1768/13.12.2023г.
-114,54 лв.- обезщетение за неизпълнение на парично задължение за ДДС, за
периода от 05.04.2024г.до 21.07.2024г., начислено върху главница от 3 845,13
лв. по ф-ра 1768/13.12.2023г.
-41,05 лв.- обезщетение за неизпълнение на парично задължение за ДДС, за
периода от 14.01.2024г.до 04.04.2024г., начислено върху главница 1 306,62 лв.
по ф-ра № 1769/13.12.2023г.
-32,43 лв.- обезщетение за неизпълнение на парично задължение за ДДС, за
3
периода от 05.04.2024г.до 21.07.2024г., начислено върху главница от 1088,87
лв. по ф-ра № 1769/13.12.2023г.
-сумата от 16 700,06 лв.-представляваща неустойка за 82 дни забава за периода
от 14.01.2024г.до 04.04.2024г., начислена върху главница от 203 659,28 лв.-по
ф-ра 1768/13.12.2023г.
-сумата от 2076,37 лв.-представляваща неустойка за 108 дни забава за периода
от 04.04.2024г.до 21.07.2024г., начислена върху главница 19 225,64 лв. по ф-ра
1768/13.12.2023г.
-сумата от 535,72 лв.-представляваща неустойка за забава от 82 дни за периода
от 14.01.2024г.до 04.04.2024г., начислена върху главница от 6 533,16лв. по ф-
ра 1769/13.12.2023г.
-сумата от 587,99 лв.- представляваща неустойка за 108 дни забава за периода
от 04.04.2024г.до 21.07.2024г., начислена върху главница от 5 444,31 лв. по ф-
ра 1769/13.12.2023г.
В срок от ответната община е постъпил писмен отговор , в който се излага
следното:
Оспорват се като неоснователни претенциите на ищеца със следните
съображения:
Видно от чл.7 от договора Община Генерал Тошево е поела задължението
да изплати на ищцовото дружество двукратно за всеки един от етапите на
СМР аванс в размер на 136 633,27 лв.с включен ДДС, което е сторила в
предвидения срок-факт ,който не се оспорва от ищеца по делото.Чл.8 от
договора урежда договорки за окончателно плащане, съгласно които за
извършените на Етап 1 дейности Община Генерал Тошево е поела
задължението да изплати разликата между реално извършените и актувА.
СМР и стойността на авансовото плащане, в срок от 30 дни след датата на
последното по време действие.
-Приемане на строежа и подписване на Акт обр.15, без забележки;
-Одобряване на размера на окончателното плащане по ДБФП след извършване
на всички проверки, осигуряване на възложителя на финансови средства или
получаване от възложителя на окончателно плащане от ДФ“***“;
-Издаване от изпълнителя и представяне на възложителя на фактура за
дължимата сума-част от цената;
4
Окончателното плащане за извършените дейности по Етап 2 е поставено в
зависимост от последното по време действие:
- Приемане на строежа и подписване на Акт обр.15, без забележки;
- Издаване от изпълнителя и представяне на възложителя на фактура за
дължимата сума-част от цената;
В чл.2 ал.2 от контракта е договорен срок за изпълнение от 150 календарни
дни, считано от датата на подписване на Протокол за откриване на строителна
площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежа на
техническата инфраструктура до датата на подписване на Констативен акт
обр.15 .Ангажирана е отговорността на стрА.те за забава за заплащане на
неустойка по силата на чл.39,40 и 41 от договора.
Видно от Протокол обр.2 за откриване на строителна площадка и
определяне на строителна линия и ниво за строежа на техническата
инфраструктура извършването на дейностите по СМР по договора е
започнало на 26.04.2023г.В действителност възложените СМР са изпълнени от
ищеца, за което е съставен констативен акт за установяване на годността за
приемане на строежа акт обр.15 , издадени са и фактури.От съставените от
изпълнителя протокол обр.19 за приемане на извършени СМР стойността на
изпълнените дейности възлиза на сумата от 442 742,60 лв.Община Генерал
Тошево е извършила окончателно плащане на 05.04.2024г.по ф-ра №
1768/13.12.2024г. в размер на 221 320,37 лв.с включено ДДС, на 19.12.2023г. в
размер на 53 878,40 лв. с включено ДДС и на 05.04.2024г. в размер на 1 306,62
лв. с включено ДДС, последните две плащА.я по ф-ра №1769/13.12.2023г.
ОсновА.ето за частично неизпълнение на задължението на ответника за
заплащане на стойността на изпълнените СМР в общ размер на 29 603,87
лв.без ДДС е констатирано забавяне за извършване в срок на възложените
СМР, възлизаща на 78 дни.Предвид това и на основА.е чл.39 от договора
Община Генерал Тошево ангажира отговорността на изпълнителя за
заплащане на неустойка в размер на сумата от 29 603,87 лв., представляваща
0,1 % от стойността на договора за всеки просрочен ден.Правото да получи
неустоечно обезщетение Община Генерал Тошево е упражнила по силата на
чл.103 ал.1 от ЗЗД, като на 15.12.2023г. е отправила до изпълнителя писмо,
получено от него, материализиращо изявление за прихващане на изискуемите
и ликвидни взаимно дължими суми
5
В случай, че според съда изявлението за прихващане не е произвело своя
правен и финансов ефект, ответникът настоява да се приеме за разглеждане в
настоящото производство при условията на евентуалност възражение за
извършено съдебно прихващане на претендираната от ищеца сума със сумата
от 29 603,95 лв., представляваща обезщетение за неустойка в полза на
ответника по делото, произтичаща от чл.39 от сключения между стрА.те
договор за възлагане на обществена поръчка №813/12.12.2022г., сключен по
реда на ЗОП и Програма за развитие на селските райони 2014 -2020 г. на
Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони.Сумата е
формирана на базата на 0,1 % дневно за всеки ден забава от стойността на
договора без ДДС, но не повече от 10 % за допуснатата от ищеца изпълнител
забава в изпълнението за срок от 78 дни.
Вследствие на извършеното прихващане исковете по чл.266 от ЗЗД и чл.86
от ЗЗД се явяват неоснователни и подлежащи на отхвърляне.
Исковете с правно основА.е чл.92 от ЗЗД и чл.86 от ЗЗД ответникът също
намира за неоснователни, поради следното:
Погасяването на главното задължение вследствие на извършеното
прихващане изключва правото на ищеца да претендира законна лихва и
неустойка за забава за описА.те в исковата молба периоди.
Сумите за забава по смисъла на чл.86 от ЗЗД и неустойка по чл.92 от ЗЗД
върху сумите за главница и ДДС, по които е налице изпълнение са също
недължими от ответника.В изпълнение на клаузите на чл.8 от договора,
касателно сроковете за заплащане на договорно възнаграждение,
изпълнението е извършено съобразно датата на последното по време
действие,а именно:одобряване на размера на окончателното възнаграждение
от ДБФП след извършване на всички проверки.
С тези аргументи се настоява за отхвърляне на иска, като изцяло
неоснователен.
С допълнителна искова молба ищецът уточнява следното:
Оспорва се твърдението за осъществена забава от страна на ищеца по
делото, възлизаща на 78 дни.Оспорва се , че ищецът дължи неустойка за
забава в размер на сумата от 29 603,87 лв. без ДДС, изчислена съгласно чл.39
от договора.
6
Оспорва се извършването на извънсъдебно прихващане на насрещни
задължения по издадените две фактури с неустойка по чл.39 от договора.
Твърди се, че срокът за изпълнение на видовете СМР по сключения договор
е до 20.11.2023г., а изпълнението е приключило преди крайния срок-на
13.11.2023г.
Съгласно чл.2 ал.2 от договора срокът за изпълнение на възложените
дейности е 150 календарни дни,считано от датата на подписване на Протокол
за откриване на строителна площадка, определяне на строителна линия и ниво
на строежи на техническата инфраструктура до датата на подписване на
Констативен акт обр.15.Съгласно чл.3 ал.1 от договора сроковете по чл.2 се
удължават при условията на чл.116 от ЗОП, разпоредбите на ЗУТ и раздел ІХ
„Непреодолима сила“.Според чл.45 от договора понятието „непреодолима
сила“ е непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер,
възникнало след сключването на договора, съгласно чл.306 от ТЗ.Съгласно
чл.306 ал.4 от ТЗ докато трае непреодолимата сила , изпълнението на
договорите и свързА.те с тях задължения се спира.Съгласно чл.49 ал.1 от
договора при спиране на строителството вследствие на непреодолима сила ,
предвидените в чл.2 ал.2 от договора срокове се удължават със срока на
спирането.Съгласно чл.49 ал.2 изр.2 от договора спирането на СМР се
установява с акт обр.10.
В настоящия случай протоколът за откриване на строителна площадка,
определяне на строителна линия и ниво на строежи на техническата
инфраструктура е съставен на 26.04.2023г.Съгласно чл.60 ал.5 от ГПК срокът
за изпълнение започва да тече на следващия ден-27.04.2023г.Срокът е спиран
многократно, поради непредвидени обстоятелства, представляващи
непреодолима сила, както следва:
-на 09.05.2023г. строителството е спряно поради лоши атмосферни условия –
валежи, съгласно съставения Акт за установяване на състоянието на строежа
при спиране на строителството/акт обр.10/ и е продължено на 11.05.2023г. с
Акт за установяване на състоянието на строежа при продължаване на
строителството за всички спрени строежи по общия ред/акт обр.11/;
-на 20.05.2023г. строителството е спряно поради лоши атмосферни условия –
валежи, съгласно Акт за установяване на състоянието на строежа при спиране
на строителството/акт обр.10/ и е продължено на 01.06.2023г. с Акт за
7
установяване на състоянието на строежа при продължаване на строителството
за всички спрени строежи по общия ред/акт обр.11/;
-на 12.06.2023г. строителството е спряно поради лоши атмосферни условия –
валежи, съгласно Акт за установяване на състоянието на строежа при спиране
на строителството/акт обр.10/ и е продължено на 14.06.2023г. с Акт за
установяване на състоянието на строежа при продължаване на строителството
за всички спрени строежи по общия ред/акт обр.11/;
-на 19.06.2023г. строителството е спряно поради лоши атмосферни условия –
валежи, съгласно Акт за установяване на състоянието на строежа при спиране
на строителството/акт обр.10/ и е продължено на 27.06.2023г. с Акт за
установяване на състоянието на строежа при продължаване на строителството
за всички спрени строежи по общия ред/акт обр.11/;
-на 03.07.2023г. строителството е спряно поради лоши атмосферни условия –
валежи, съгласно Акт за установяване на състоянието на строежа при спиране
на строителството/акт обр.10/ и е продължено на 10.07.2023г. с Акт за
установяване на състоянието на строежа при продължаване на строителството
за всички спрени строежи по общия ред/акт обр.11/;
-на 24.07.2023г. строителството е спряно поради лоши атмосферни условия –
валежи, съгласно Акт за установяване на състоянието на строежа при спиране
на строителството/акт обр.10/ и е продължено на 31.07.2023г. с Акт за
установяване на състоянието на строежа при продължаване на строителството
за всички спрени строежи по общия ред/акт обр.11/;
-на 20.08.2023 г. строителството е спряно поради лоши атмосферни условия –
валежи, съгласно Акт за установяване на състоянието на строежа при спиране
на строителството/акт обр.10/ и е продължено на 28.08.2023г. с Акт за
установяване на състоянието на строежа при продължаване на строителството
за всички спрени строежи по общия ред/акт обр.11/;
-на 01.09.2023г. строителството е спряно поради лоши атмосферни условия –
валежи, съгласно Акт за установяване на състоянието на строежа при спиране
на строителството/акт обр.10/ и е продължено на 04.09.2023г. с Акт за
установяване на състоянието на строежа при продължаване на строителството
за всички спрени строежи по общия ред/акт обр.11/;
- на 07.10.2023г. строителството е спряно поради лоши атмосферни условия –
валежи, съгласно Акт за установяване на състоянието на строежа при спиране
8
на строителството/акт обр.10/ и е продължено на 11.10.2023г. с Акт за
установяване на състоянието на строежа при продължаване на строителството
за всички спрени строежи по общия ред/акт обр.11/;
-на 02.11.2023г. строителството е спряно поради лоши атмосферни условия –
валежи, съгласно Акт за установяване на състоянието на строежа при спиране
на строителството/акт обр.10/ и е продължено на 07.11.2023г. с Акт за
установяване на състоянието на строежа при продължаване на строителството
за всички спрени строежи по общия ред/акт обр.11/;
Посочените актове са в съответствие н Наредба №3 от 31.07.2003 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството и клаузите на
сключения между стрА.те договор.Същите са описА. и приложени към
Констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа от
11.12.2023г./обр.15/ и приети от ответника.Общата продължителност на
спирА.ята на строителството е 58 дни.Поради това срокът за изпълнение на
строителството, започнал да тече на 27.04.2023г. изтича на
20.11.2023г.Строителството е изпълнено в срока по договора-на 13.11.2023г.
На същата дата дружеството е уведомило ответника, че строителните работи
на обекта са приключени и е покА.ло ответника на среща на 13.11.2023г. за
приемане на извършените СМР услуги и изготвянето на съпътстващата
документация.Акт обр.15 не е подписан на 13.11.2023г., поради липсата на
действащ договор между ответника и В и К оператор за присъединяване на
обектовия водопровод към водопреносната мрежа.На 11.12.2023г. е извършено
захранване от главния водопровод и на същата дата е подписан Акт обр.15 за
установяване на годността за приемане на строежа.
С тези доводи се аргументира извода, че при ищеца не е налице забава при
извършването на СМР по договора, поради което е недължима и
претендираната от ответника неустойка за забава по чл.39 от
договора.Забавата е следствие от изключителната вина на ответника,
състояща се в неосигуряване на необходимия договор с В и К оператор за
присъединяване на обектовия водопровод към водопреносната мрежа.
Що се отнася до твърдението на ответника за недължимост на неустойката
по чл.41 от договора, ответникът неправилно основава твърдението си за
плащане в срок по чл.8 от Договор №813/12.02.2022г., като прилага писмо от
ДФ“***“за изплащане на средства чрез безлихвен заем и Решение
9
№77/19/2/7.5/5.00368/3/01/03/01 за изплащане на финансова помощ от
ДФ“***“.
Оспорва се действителността на чл.8 ал.1 т.2 от сключения договор, като се
счита, че уговореното окончателно плащане, след одобряване на
окончателното плащане или получаване на финансиране от трето лице , е
нищожно, поради противоречие с добрите нрави.
Излагат се следните аргументи:
Окончателната цена по договора не може да бъде поставена в зависимост от
становището или действията на трети лица, свързА. с получаване на
финансирането ,тъй като това означава,че липсва съществен елемент от
договора, а именно неговата цена, която трябва да бъде точно опредЕ. или
определяема.Една от стрА.те по договора няма отношения с третото лице,
поради което и няма възможността да оказва влияние върху неговите
решения.
Оспорваната договорна клауза е нищожна и на основА.е чл.303а ал.2 от ТЗ.С
посочената императивна разпоредба е въведен максимално допустим 30
дневен срок за изпълнение на парично задължение, когато длъжникът е
публичен възложител по смисъла на пар.1г от ДР на ТЗ, какъвто е ответника в
настоящия случай.
Клаузата за извършване на плащане след получаване на одобрението на
трето лице е в противоречие с морала и добрите нрави.Това е така, тъй като
срокът за извършване на плащА.ята може да бъде обвързан само с действието
на двете стрА. по договора, а не и с действията на трети лица.В противен
случай би се стигнало до невъзможност за определяне на насрещната
престация , която е дължима от ответника, което е недопустимо при
комутативните договори, какъвто е настоящия.В противен случай договорът
се превръща в алеаторен.
Неоснователно е възражението за прихващане, тъй като ответникът няма
насрещни вземА.я, които да са възникнали и да са годни за извършване на
извънсъдебно или съдебно прихващане.
Срещу направеното извънсъдебно възражение за прихващане от страна на
ответника ищецът е направил две възражения-първото с изх.
№364/15.12.2023г., получено на същата дата от ответника, а второто с изх.
№408/10.06.2024г., получено на същата дата от ответника.
10
Липсата на ликвидни и изискуеми вземА.я за неустойки с основА.е чл.39 от
сключения договор изключва възможността на ответника да извърши
едностранно прихващане.Забавата в заплащането на задълженията му по
договора поражда правото на обезщетение за неизпълнение на парично
задължение и неустойка за периода на забавата.
В срок от ответника е подаден допълнителен отговор, с който ответникът
взема становище по направените от ищеца възражения срещу предявения иск.
Оспорва се наличието на „непреодолима сила“, която да е възпрепятствала
срочното изпълнение на задълженията по договора.Съгласно чл.306 ал.2 от ТЗ
непреодолима сила представлява непредвидено или непредотвратимо събитие
от извънреден характер, възникнало след сключването на договора.Съобразно
граматическото тълкуване на нормата тези елементи трябва да са налице
кумулативно-непредвидимост на събитието,извънреден характер и причинно
следствена връзка между тях и невъзможността за изпълнението или
непредотвратимост на събитието.
От представените по делото доказателства не се установява твърдението на
ищеца за настъпване на „непреодолима сила“.Приложените актове обр.10 и
обр.11 не са в състояние да установят тезата на ищеца.Същите не носят
подписа на представляващ Община Генерал Тошево като възложител.Тези
актове са предоставени на ответника на 08.12.2023г., поради което са му
станали известни при представянето на акт обр.15 на етап установяване на
годността за приемане на строежа.Актовете са съставени в нарушение на
правилата на чл.49 ал.2 от сключения между стрА.те договор.Ищецът не е
уведомил в тридневния срок от възникването на непреодолимата сила
ответника за възникването й, съобразно изискването на чл.49 ал.2.В този
смисъл липсват своевременно представени доказателства за действително
възникнали форсмажори.Актовете за спиране и продължаване на
строителството са съставени в нарушение на разпоредбата на чл.7 ал.3 т.10 от
Наредба №3 от 31.07.2003г., според която същите се съставят от възложителя,
строителя и лицето, упражняващо строителен надзор.За съставянето на тези
актове възложителя не е бил поканен /чл.170 ал.2 от ЗУТ/ и не е взел
участие.От представените от ищеца справки за метеорология и хидрология не
се установява настъпването на събития, които да се квалифицират като
„непреодолима сила“.Според сочените справки за периодите на спиране на
11
строителството са характерни минимални количества валежи и температури,
които в своето цифрово изражение не могат да се определят като толкова
високи, та да препятстват изпълнението на възложените СМР.При полагане на
дължимата грижа ищецът е можел да осъществява строително ремонтни
дейности на закрито, а не на открито в обслужващия терен.Или липсват
доказателства, които да установяват настъпването на събития, имащи
характер на непреодолима сила по смисъла на чл.306 ал.4 от ТЗ.Следователно
налице са основА.ята за ангажиране на отговорността на ищеца за договорна
неустойка.
Налице е и противоречие в тезата на ищеца, който от една страна твърди, че
не е налице забавяне поради непреодолима сила, а от друга страна сочи, че
забавянето се дължи на неприсъединяване на обекта към водопроводната
мрежа по вина на ответника.Според условията на договора, вида на
възложените СМР и условията, разписА. във връзка с приемането на
годността на обекта присъединяването на обекта към водопроводната мрежа е
дейност, която ответникът е трябвало да извърши след подписването на акт
обр.15 и преди въвеждането на обекта в експлоатация.Предвид представените
по делото доказателства се потвърждава тезата на ответника, че ищцовите
твърдения не съответстват на действителността и че към 13.11.2023г. обектът
не е бил годен за приемане.Актовете за спиране и продължаване на
строителството са съставени според ответника по делото, за да може ищецът
да получи пълното възнаграждение по договора, същите са антидатирА. и не
съответстват на действителното правно положение.Сочи се ,че посочените
актове са неистински, поради което ответникът моли да бъде открито
производство по чл.193 от ГПК за оспорване на истинността на тези
документи , като се укаже на ищеца тежестта по чл.193 ал.3 от ГПК.
Въведеното възражение на ищеца за недействителност на клаузата на чл.8
ал.1 т.2 от договора ответникът счита за неоснователно.В чл.5 от договора
цената е достатъчно опредЕ. и нейният размер не е обвързан от становището и
действията на трето по договора лице.В достатъчна степен е опредЕ. и
изискуемостта на вземането за цена по договора, която е поставена с оглед
поведението на третото лице ДФ“***“.
Правното естество на договора, като сключен по специалните правила на
ЗОП и договора за финансиране с № BG06RDNP001-19.144-0003-С01 ОТ
12
08.09.2020 г.по съответната програма налагат изискуемостта да бъде
поставена в зависимост от одобрението и изплащането на суми от
финансиращия орган- РА към ДФЗ.Клаузата е действителна, в това число и на
сочените от ищеца основА.я.
Аргументите на ищеца не са в състояние да преодолеят правилото на чл.9 от
ЗЗД.Претендиращият е изначално наясно с условията на проекта, който не е
обжалвал,както и на договора, който сключва.Клаузата на чл.8 ал.1 т.2 от
договора не противоречи на морала и добрите нрави, както и на
повелителните норми на закона.Специфичният характер и условия на
сключения между стрА.те договор са урегулирА. в текста на чл.303а
предложение 2-ро, съгласно което срокът за изпълнение на парично
задължение може да бъде по-дълъг от 30 дни, съответно 60 дни и именно с
този срок на договора ищецът се е съгласил.Видно от книжата по
електронната преписка по обществената поръчка, която е достъпна
неогрА.чено и към настоящия момент, възложителят е публикувал всички
условия по поръчката, в т.ч. и проекта на договора ,включващ оспорената
клауза, като в срока по чл.197 ал.1 т.1 от ЗОП от страна на ищеца не са
постъпвали искА.я за разяснения, не са постъпвали и предложения за промяна
в обявлението и/или в проекта за договор.Решението за откриване на
процесната обществена поръчка, с което са одобрени обявлението и
документацията за участие в публичното състезА.е не е обжалвано, т.е.
решението за избор на възложителя е законна влязъл в сила акт, поради което
обявлението за обществена поръчка и документацията за участие,
респективно изисквА.ята на възложителя, разписА. в тях са
задължителни.При несъгласие с която и да е клауза от предложеният договор
изпълнителят е можел да откаже сключването му , на основА.е чл.110 ал.1 т.5
от ЗОП.
В съдебно заседА.е стрА.те поддържат аргументите си, които са изложили в
разменените между тях книжа.
Съдът,като се запозна с представените по делото писмени и гласни
доказателства и заключенията на назначените съдебно икономическа и
съдебно техническа експертизи, приема за установено от фактическа и правна
страна следното:
Представен е сключен между стрА.те Договор № 813 от 12.12.2022г. за
13
извършване на СМР на обект „Промяна на предназначението на съществуваща
сграда, бивша грА.чна застава, в посетителски център, чрез реконструкция,
преустройство и оборудване/обзавеждане, ремонт и обновяване на терена в
ПИ 34045.54.222, в с.Й., общ.Г.Т., сключен по реда на чл.183 във вр.с чл.112
ал.1 от ЗОП , съгласно който ищецът в качеството му на изпълнител следва да
извърши СМР в съответствие с пълното описА.е на предмета на
поръчката,техническата спецификация, количествено стойностната сметка и
предложение за изпълнението на поръчката от изпълнителя.
Срокът по за изпълнение на поръчката е определен в чл.2 ал.2 от договора и
е сто и петдесет календарни дни, считано от датата на подписване на
Протокол за откриване на строителната площадка и определяне на
строителната линия и ниво за строежи на техническата инфраструктура/обр.2/
до датата на подписване на Констативен акт обр.15/без забележки/Сроковете
се удължават при условията на чл.116 от ЗОП ,разпоредбите на ЗУТ и раздел
ІХ „Непреодолима сила“
Общата цена за изпълнение на предмета на договора е 379 536,86 лв., без
ДДС или 455 444, 23 лв. с ДДС, сформирана както следва:
-за извършване на дейностите, посочени в етап І от Договора 354 934,98 лв., с
включен ДДС
-за извършване на дейностите, посочени в етап ІІ от Договора 100 509,25 лв., с
ДДС.
Възложителят изплаща еднократно аванс, в размер на 30 % от цената по
чл.5 ал.1 т.1 в размер на 106 480, 49 лв. и еднократно аванс , в размер на 30 %
от цената по чл.5 ал.1 т.2 в размер на 30 152,78 лв.
В чл.8 от договора е уредено окончателното разплащане на цената по
сделката, като размер между разликата на реално извършените и актувА. СМР
и стойността на авансовото плащане по договора, но не повече от одобрената
от финансиращия орган сума за изпълнение на дейностите по настоящия
договор, в срок до тридесет календарни дни, след датата на последното по
време действие:
1.Приемане и подписване на акт обр.15, без забележки;
2.Одобряване на размера на окончателното плащане по ДБФП след
извършване на всички проверки, осигуряване от Възложителя на финансови
средства или получаване от Възложителя на окончателно плащане от ДФЗ;
14
3. Издаване от изпълнителя и предаване на възложителя на фактура за
дължимата част от цената-тридесет дни след представена фактура от
изпълнителя.
Предвидени са следните отговорности при неизпълнение-разд.VІІ от
Договора:
Съгласно чл.39 при забава за извършване и предаване на работите по този
договор в срока по чл.2, изпълнителят дължи неустойка в размер на 0,1% от
стойността на договора, без ДДС за всеки просрочен ден, но не повече от 10 %
от стойността на договора без ДДС.
Съгласно чл.41, ако е в забава за плащане съгласно чл.9 от договора,
възложителят дължи неустойка в размер на 0,1 % от размера на забавеното
плащане без ДДС за всеки просрочен ден, но не повече от 10 % от стойността
на договора, без ДДС.
В раздел VІІІ от договора е дефинирано понятието непреодолима сила, което
е съобразено с разпоредбата на чл.306 от ТЗ-чл.45 от договора, а в чл.46 от
договора е дефинирано понятието "непредвидени обстоятелства“, които са
такива, възникнали след сключване на договора и не са резултат от действие
или бездействие на стрА.те, които не са могли да бъдат предвидени при
полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при
договорените условия.В чл.49 ал.1 от договора е предвидено,че при спиране
на строителството в следствие на непреодолима сила, предвидените в чл.2
срокове се удължават със срока на спирането.За възникването и
преустановяването не непреодолимата сила, изпълнителят е длъжен в
тридневен срок писмено да уведоми възложителя, като представи
доказателства за това.Спирането се констатира с акт обр.10.
С Протокол от 26.04.2023г., съставен с участието на възложителя,
изпълнителя и консултант е открита строителната площадка на обекта,
опредЕ. е строителната линия и ниво на строежи на техническата
инфраструктура.Актът е надлежно оформен и не се оспорва от стрА.те.При
това положение началният срок за изпълнение на възложените СМР започва
да тече от 27.04.2023 г. и определените за приключване на строителството 150
календарни дни по чл.2 ал.2 от договора изтичат на 23.09.2023г.
Констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа е
съставен на 11.12.2023г., като е подписан от възложителя,строителя и другите
15
участници в строителството.
От изпълнителя е издадена фактура №1768/13.12.2023г. за сумата от
244 391,14 лв. с ДДС и ф-ра №1769/ 13.12.2023г. за сумата от 61 718,20 лв.с
ДДС.
С Уведомление –покана от „ПРОГРЕС 99“ ООД, от 10.06.2024г. ответната
Община гр.Г.Тошево е уведомена, че неплатените задължения по двете
фактури са в общ размер на 29 603,87 лв.Дължима е неустойка в общ размер
на 20 817,45 лв.-за забава в плащА.ята и е приложен протокол за начислената
неустойка.Ищецът кА. ответната страна в едноседмичен срок да погаси своите
задължения в общ размер на 50 421,32 лв. по посочената банкова сметка, в
противен случай ще се предприемат действия за защита на правата и
интересите на дружеството.
От страна на ответната община е направено изявление от 15.12.2023г., с
което ответникът уведомява ищеца, че прихваща свое вземане към ищеца в
размер на 29 603,87лв., представляващо неустойка за седемдесет и осем дни
забава срещу задължение за плащане към ищеца в размер общо на 255 091,11
лв.
В отговор на това ищецът заявява, че на обекта са се наложили временни
спирА.я, поради непреодолима сила, документирА. в актове обр.10 и актове
обр.11.Ответникът изразява несъгласието с исканото прихващане на насрещни
задължения в писмо, адресирано до ищеца на 20.12.2023г.
В подкрепа на това свое твърдение ищецът е представил по делото Актове
са установяване на състоянието на строежа обр.10 и обр.11 –стр.96-115 по
делото.Нито един от представените актове не е подписан от възложителя,
нито са налице доказателства, че той е бил уведомяван по реда на чл.49 ал.2 от
договора.
С писмо от 29.03.2024г. ДФ „***“ уведомява Община Г.Тошево, че
допустимият безлихвен заем по процесния договор е определен в размер на
111 968, 71 лв., а с Решение №77/19/2/7.5/5/00368/3/01/03/01 от 24.04.2024г. е
одобрена сумата от 111 375 ,12 лв., платена на 16.04.2024г.
Изслушана е съдебно икономическа експертиза, от заключението на която се
установява следното:
Издадените от ищеца ф-ри №1768/13.12.2023г. и №1769/13.12.2023г. са
16
осчетоводени по кредита като задължения към ищцовото дружество с
посочените в тях суми.Двете фактури са включени в дневник за покупки и
справка-декларация по ДДС през данъчен период м.04.2024г. ф-ра
№1768/13.12.2023г. и стойност 244 391,14 лв. и през данъчен период
м.12.2023г. №1769/13.12.2023г. на стойност 61 718,20 лв.
По ф-ра №1768/13.12.2023г. ответникът е заплатил сума в размер на
159 868,31 лв. и 61 452 ,06 лв. или общо 276 505,47 лв.
По ф-ра № 1769/13.12.2023г.ответникът е заплатил 53 878,48 лв. и 1 306,62
лв. или общо 55 185,10 лв.
Плащането на 221 320 лв.е осъществено на 05.04.2024г.
Плащането на 53 878,48лв.е осъществено на 19.12.2023г. и съответно на
05.04.2024г. –сумата от 1 306,62 лв.
Така към 05.04.2024г. по първата фактура са останали непогасени 23 070,77
лв., а по втората фактура са останали непогасени 6 533,10 лв./главници с
дължим начислен ДДС, съобразно заключението на вещото лице/ или общо
29 603,86 лв.
Дължимата неустойка за забава в плащането по ф-ра №1768/13.12.2023г.,
съгласно чл.41 от договора е 16 700 лв. за периода от 14.01.2024г. до
04.04.2024г. за 82 дни забава върху главница без ДДС и сумата от 2 076,37 лв.
за периода от 05.04.2024г. до 21.07.2024г. за 108 дни забава- 18 776,37 лв..
Дължимата неустойка за забава в плащането по ф-ра №1769/13.12.2023г.,
съгласно чл.41 от договора е 535,72 лв.за периода 14.01.2024 г. до 04.04.2024г.
за 82 дни забава и 587,99 лв.за периода от 05.04.2024г. до 21.07.2024г. за 108
дни забава върху непогасената част от главницата- 1 123,71 лв.
Общо дължима неустойка за претендирА.я от ищеца период на забава при
заплащане на цената е в размер на 19 900,14лв.
Предвид извършеното прихващане в счетоводството на ответника не се
водят задължения към ищеца.
Обезщетението върху дължимия ДДС от деня на забавата до подаването на
исковата молба е в общ размер от 1 438,12 лв. по ф-ра №1678/13.12.2023г. и
сумата от 1 524,11 лв. по ф-ра №1679/13.12.2023г.
Изчислените от ищеца дължими суми, представляващи неустойка от 0,1%
дневно са правилно изчислени от ищеца, като не надвишават 10 % от
17
стойността на договора.
По делото е изслушана съдебно техническа експертиза, чието заключение е
в следния смисъл:
Според вещото лице представените десет броя актове обр.10, представени
по делото не носят подпис на възложителя.Съгласно текста на чл.5 ал.2 от
Наредба №3/31.07.2003г. актовете и протоколите се подписват от
съставителите и присъствалите лица, съгласно приложенията от тази
наредба,а съгласно чл.5 ал.2 от наредбата за съставяне на съответните актове и
протоколи строителят или заинтерсованата друга страна/участник в
строителството/ отправя писмена покана до другите стрА..Към делото няма
представени копия на писмени покА. до възложителя Община
Г.Тошево.Видно от представената по делото Разписка от 18.12.2023г. актовете
обр.10 са предадени на възложителя на тази дата, ведно с всички съставени
актове/обр.7,11,12,15/.
С представения по делото акт обр.10 от 09.05.2023г. е удостоверено
наличието на влошени атмосферни условия –валежи, което не позволява
продължаването на работата.Строителството е продължено след
11.05.2023г.Съгласно справка от НИМХ Ф. В. на 09.05.2023г. отчетеното
количество валежи е 2 ку6. л./кв.м.,а на 10 и 11 .05.2023г. не са отчетени
валежи.
С представения по делото акт обр.10 от 20.05.2023г. е удостоверено наличие
на валежи , като строителството е продължено на 01.06.2023г.-акт обр.11.В
посочения период са били установени валежи на 20.05.2023г., 24.05.2023г.,
26.05.2023г.,27.05.2023г.,28.05.2023г., на 29.05. и на 30.05.02023г.
Не са отчетени валежи на 21,22,23,25,31.05.2023г. и на 01.06.2023г.
С представени по делото акт обр.10 от 12.06.2023г. се удостоверява
невъзможност за продължаване на СМР, поради валежи.Строителството е
продължено на 14.06.2023г.-акт обр.11.
В този период от време са отчетени валежи на 12.06.2023г.Не са отчетени
валежи на 13 и 14.06.2023г.
Според вещото лице описА.те в този момент дейности не е са могли да бъдат
изпълнени, поради факта, че сградата е нямала покрив до 19.08.2023г.
С акт обр.10 от 19.06.2023г.за установяване на състоянието на строежа е
18
констатирано наличие на влошени атмосферни условия валежи.Съгласно
данните от метеорологичната справка ,в горепосочения период са отчетени
валежи на 19,21,22,26.06.2023г.
На 20,23,24,25,27.06.2023г. не са отчетени валежи.
С акт обр.10 от 03.07.2023г. е удостоверено наличие на валежи, като
строителството е продължено след 10.07.2023г.
Съгласно метеорологичната справка в горепосочения период е валяло на
03,04,08 и 09.07.2023г.На 05,06,07 и 10.07.2023г. не са отчетени валежи.
С представения по делото акт обр.10 от 24.07.2023г.е удостоверено
наличието на влошени атмосферни условия-валежи, като строителството е
продължено след 31.07.2023 г.
Съгласно метеорологичната справка в горепосочения период е валяло на
24,27 и 28.07.2023г.Не са отчетени валежи на 25,26,29,30 и 31.07.2023г.
С акт обр.10 от 20.08.2023г. се удостоверяват влошени атмосферни условия
високи температури.Строителството е продължило след 28.08.2023г.За
периода от 20-28.08.2023г. отчетените температури са били над 30 градуса по
Целзий.
С акт обр.10 от 01.09.2023г. е установена невъзможност за извършване на
СМР, поради влошени атмосферни условия валежи.Строителството е
продължено след 04.09.2023г.
Съгласно метеорологичната справка в горепосочения период е валяло на
01.09.2023г.,а на 02,03 и 04.09.2023г. не са отчетени валежи.В този период е
можело да се извършват част от описА.те действия вътре в сградата, които не
се влияят от валежи и високи температури.
С акт обр.10 от 02.11.2023г. е удостоверено, че отново са били налице лоши
атмосферни условия – валежи.Строителството е продължено след 07.11.2023
г.В посочения период са отчетени валежи на 02,03,04,05,06 , като на
07.11.2023г.не са отчетени валежи.
В заключение вещото лице обобщава, че за периодите в които е спирано
строителството поради валежи, ищецът е можел да осъществява дейности,
макар и не в поредността, предвидена в линейния график.След монтирането
на керемидите на 19.08.2023г.всички предвидени вътрешни СМР/настилки,
мазилки, боядисване,монтаж врати и прозорци, ЕЛ и В и К инсталации и
19
други е можело да бъдат изпълнени.
Допусната е допълнителна съдебно техническа експертиза, чието
заключение е в следния смисъл:
Вещото лице намира, че единствено в периода от 24-26.07.2023г., когато
максималните температури са били над 30 градуса са съществували условия
да не се полага бетон.Строителството е спряно с Акт обр.10 от
24.07.2023г.Във всички останали случаи и с оглед приложените по делото
документи не може да се направи преценка, дали през времето на спиране на
строителството са съществували условия за неизвъшване на видове СМР.На
строителя са възлагА. допълнителни видове СМР, но те не представляват
дейности, които биха затруднили строителя.Договорът е сключен на
12.12.2022г., изминали са четири месеца до започване на строителството-
време, което е било достатъчно да се набележат вероятните проблеми и да се
изработи реален график за изпълнение.Възложените допълнителни работи и
направените замени на СМР не следва да се считат до водещи фактори за
забавянето на строителството, извън предвидените в договора срокове.
Двете заключения не си противоречат помежду си, поради което се
кредитират от съда като професионално и обективно дадени.
По делото са разпитА. свидетели, които дават следните показА.я:
Св.В. Томов, без родство,наеман инцидентно от ищците, който към момента
не работи в ищцовото дружество твърди, че на 13.11.2023г. е бил на обекта.В
двора били приключени В и К дейностите, но не били вързА. към главния
водопровод.След разговор с В и К им било обяснено, че нямат сключен
договор с ответника по делото за присъединяването на общината.В началото
на декември „вързали“ водопровода с канализацията.Към 13.11.2023г. всичко
било свършено.Свидетелят не е наясно била ли е поканена общината да
приеме обекта на 13.11.2023г.Водопроводната мрежа не може да се изпита, без
да е извършено присъединяване към главния водопровод.
Св.М. И., без родство, бивш главен специалист при Община гр.Г.Тошево,
към момента *** свидетелства, че като представители на възложителя ходели
два-три пъти седмично на обекта.От самото начало се констатирало
изоставане от линейния график.През месец юли се съставил протокол, който
удостоверявал закъснението в графика.През септември се констатирали
същите изоставА.я.Винаги са уведомявали изпълнителя за тези свои
20
констатации.На 13.11.2023г. по искане на ищеца служители на общината
посетили обекта и констатирали, че не са поставени информационните
табели.Водопроводът не бил изпитан, но на обекта имало вода и можело да се
извърши изпитване на водопровода.На 13.11.2023г. такива изпитА.я не били
направени.Не били изготвени и информационните табели.Те били изготвени
ден преди подписването на Акт обр.15.
В деня на връчването на Акт обр.15 на ответника били връчени и актовете
обр.10 и 11 , които според свидетеля са били изготвени „пост фактум“, а не в
момента на настъпване на събитието.
Според свидетеля, за да се присъедини обекта към водопроводната мрежа е
необходимо влезе в експлоатация.
На 13.11.2023г. на обекта не присъствали управителите на изпълнителя-
Лариса Д. или Красимир Д..
Според показА.ята на свидетелката Н., която работи към ответната община
като ***, тя регулярно е посещавала обекта .При всяко от посещенията
констатирала, че на обекта имало по 4-5 човека, което не е по график, хората
били недостатъчно, а през месец юли бил минал 1/3 от срока за изпълнение.
На 13.11.2023г. били поканени от ищцовото дружество да приемат обекта
по електронната поща.На тази дата имало няколко работника на обекта, които
монтирали информационни табели.Представители на изпълнителя нямало.
През декември на възложителя били представени актове обр.15,10 и
11.Общината не е била уведомявана в хода на строителството за настъпването
на непреодолима сила.
Потвърждават се показА.ята на св.М. И., че на обекта е имало вода още от
самото начало на строителството, така че е можело да се извършва изпитване
на В и К инсталациите от „времянката“.
Свидетелските показА.я на двамата разпитА. свидетели, посочени от
ответната страна са непротиворечиви, поради което съдът ги кредитира, като
се има предвид и обстоятелството, че първият свидетел И. е *** и няма
никакви взаимоотношения с ответната община към момента на провеждане на
неговия разпит.
При така установената фактическа обстановка съдът намира за установено
следното:
21
Срокът за изпълнение на договора от страна на ищеца по делото е 150
календарни дни, считано от датата на подписване на Протокол за откриване на
строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво.Този протокол
обр.2 е съставен на 26.04.2023г., или срокът за приключване на работите по
строителството изтича на 23.09.2023г.Обектът е приет с Констативен акт за
установяване на годността за приемане на строежа на 11.12.2023г. или налице
е забава от 78 календарни дни.
Твърди се от ищцовото дружество, че строителството на обекта е спирано,
поради наличие на непреодолима сила, по смисъла на чл.45 от договора, а
именно наличието на непредвидено или непредотвратимо събитие от
извънреден характер, възникнало след сключване на договора, съгласно
чл.306 от ТЗ.За спирането на строителството са съставени 22 броя актове
обр.10 и обр.11 за възобновяване на строителството.Съгласно чл.5 ал.2 от
Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството строителят или заинтерсованата друга страна/участник в
строителството/ отправя писмена покана до другите стрА..В случая няма
доказателства по делото, че възложителят е канен да присъства на съставянето
на оспорените от него протоколи за спиране на строителството с писмена
покана.Видно от самите актове, те не носят подпис на
възложителя.Тълкуването на разпоредбата на чл.49 ал.2 от договора, съгласно
който при спиране на строителството изпълнителят е длъжен в тридневен срок
да уведоми писмено възложителя, като представи доказателства за
възникването и преустановяването на непреодолимата сила, не може да се
сподели в смисъла, който му придава ищецът по делото, а именно, че
ответната община се е съгласила да не бъде уведомявана и да не участва при
съставянето на тези актове.Такава уговорка не съответства на волята на
стрА.те, а и на изискването на цитирА.я текст от наредбата.Тези актове са
били представени на ответника по делото едва на 08.12.2023г., ведно с акт
обр.15.Съобразно Решение №60014/28.07.2021г. на ВКС по т.д.№2563/2019г.
актовете обр.10 и обр.11 имат обвързваща доказателствена сила, само ако са
съставени и оформени съобразно изисквА.ята на Наредба №3/31.07.2003г.
На следващо място акт обр.10 следва да съдържа точни данни за
състоянието на строежа, включително за извършените видове СМР, за
доставените материали, инвентар и съоръжения, за необходимите работи за
осигуряване на здравината и устойчивостта и пр., каквито данни, съобразно
22
заключението на вещото лице по втората съдебно- техническа експертиза не
се съдържат в конкретните представени по делото актове.
Съобразно мотивите на соченото решение в тежест на изпълнителя, който
черпи благоприятни последици от твърдението за пречки на продължаване на
строителството е да докаже наличието на тези пречки в целия период от време
между съставянето на акт обр.10 и акт обр.11.От изслушА.те по делото
заключения на технически експертизи се установява, че не във всички дни,
през които строителството е бивало спирано са налице влошени атмосферни
условия – напр. Акт обр.10 от 20.05.2023 г., установяващ невъзможност за
извършване на строителни работи, възобновени с Акт обр.11 от 01.06.2023г.,
за който период вещото лице е констатирало, че съобразно представената
метеорологична справка не са отчетени валежи на
21.05.;22.05.;23.05.;25.05.;,31.05. и 01.06.2023г.,а подобни са заключенията и за
други съставени от ищеца актове.И двете вещи лица посочват, че строителят е
можело да оргА.зира така дейността си, че да извършва други СМР в
периодите, в които поради валежи и високи температури изливането на бетон
е било непрепоръчително.
По тези съображения съдът намира, че доколкото не са подписА. от всички
заинтерсовА. стрА., участници в строителството актовете не съставляват
официални документи и няма обвързваща доказателствена сила.
Понятието непреодолима сила е дефинирано в разпоредбата на чл.306 ал.2
от ТЗ- Непреодолима сила е непредвидено или непредотвратимо събитие от
извънреден характер, възникнало след сключване на договора.Падналите в
сочените от ищеца дни валежи и високи температури нямат характер на
непреодолима сила.Непредвидимият характер на събитието се изразява в
невъзможност при сключване на търговската сделка стрА.те да допуснат
настъпването му.Ноторно известно е обстоятелството, че през пролетния
период – месеци май и юни е възможно да има силни валежи в някои дни,
поради което строителят полагайки дължимата грижа на добрия търговец е
следвало да съобрази възможността за чести валежи през тези месеци, както и
за високи температури през месеците юли и август, още повече че
сключването на договора е времево отдалечено от началото на изпълнението
му, което предпоставя бъдещият изпълнител – строител по занятие да
съобрази вероятността строителството да се осъществява в някой от сезоните
23
с присъщите му атмосферни условия.Отсъства и втората предпоставка –
непредотвратимост на събитието, а именно такова събитие, чиито последици
не биха могли да бъдат предотвратени от страната, дори при полагане на
дължимата грижа по чл.302 от ТЗ.
В заключение следва да се направи извода, че дължимата грижа на добрия
търговец включва съобразяване на предвидимите и преодолими събития,
които биха могли да се избегнат с правилна оргА.зация на строителните
работи.
Направено е възражение , че ищцовото дружество е било в състояние да
предаде работите по договора към датата 13.11.2023г., но това не е станало по
вина на ответната община, която не е присъединила обекта към градската
водопреносна мрежа.Това станало едва на 12.12.2023г., съобразно сключеА.я
договор с В и К Добрич.
Съгласно свидетелските показА.я на св. М.И. и св.Н., които са
непротиворечиви помежду си, на датата 13.11.2023г. на обекта не били
завършени информационните табели и не били проведени изпитвА.я на В и К
инсталациите.Макар ответната община да била поканена от ищеца да приеме
обекта, на тази дата нямало представители на дружеството, в лицето на
представляващите дружеството Л.Д. и К.Д..ИзпитА.ята на водопроводните
инсталации са могли да бъдат проведени, тъй като на обекта е имало вода чрез
„времянка“.При така депозирА.те показА.я съдът намира, че към датата
13.11.2023г. не е имало готовност за предаване на обекта в завършен вид.
Следва да се обобщи,че към момента на съставяне на акт обр.15
11.12.2023г. действително е осъществена твърдяната от ответника забава от 78
календарни дни, което е предпоставка за ангажиране на отговорността на
изпълнителя по чл.39 от Договора.
Към 05.04.2023г. общината е дължала на ищеца сумата от 29 603, 87 лв.,в
т.ч. 24 669,89 лв.-главница по двете издадени ф-ри №1768/13.12.2023г. и №
1769/13.12.2023 г.и сумата от 4 933,88 лв.-ДДС по посочените фактури-така
заключението на изслушаната съдебно счетоводна експертиза.
С писмо от 15.12.2023г. общината отправя до ищцовото дружество
изявление за прихващане със сумата от 29 603,87 лв., на основА.е чл.39 от
договора, представляваща неустойка за забава за 78 дни.Изявлението за
прихващане не е прието от ищеца по делото, който с писмо от 15.12.2023г. е
24
възразил, че е налице спиране на строителството, поради непреодолима сила.
Към момента на направеното извънсъдебно прихващане вземането не е
било ликвидно, тъй като е било оспорено от насрещната страна, т.е. не са били
налице условията на чл.103 ал.1 от ЗЗД, за да възникна погасителния ефект на
прихващането.
Предвид изложеното по-горе съдът намира, че в настоящия процес се
доказа основателността на искането за извършване на съдебно прихващане на
двете насрещни задължения.Главното задължение по чл.266 от ЗЗД следва да
се приеме погасено до претендирА.я от ответника размер.
Съобразно мотивите на ТР №2 от 18.03.2022г. по т.д.№2/2020г. на ОСГК
при уважено възражение за прихващане признатите от съда насрещни вземА.я
се смятат погасени с обратна сила от първия момент, в който прихващането е
възможно да се осъществи т.е. когато активното вземане е изискуемо, а
пасивното поне изпълняемо.Кога е настъпила ликвидността е без значение.
В настоящия случай осъществената към датата 11.12.2023г. забава на ищеца
е довела до изискуемостта на вземането на ответната община за неустойка, с
която следва да се прихване насрещното вземане за част от цената по двете
фактури.Ликвидността на вземането, неговото оспорване от ищеца по делото
е без значение или ефектът на прихващането е правопогасителен и действа с
обратна сила. Така претенцията на ищеца за дължимата главница,
включително с ДДС се явява погасена чрез прихващане, поради което подлежи
на отхвърляне.Поради това не се дължат и лихви за забава върху незаплатен в
срок ДДС.
Претендирана е неустойка за забава в размер на 16 700 лв. върху
главницата от 203 659,28 лв. за периода от 14.01.2024г. до 04.04.2024г. и 2 076,
37 лв.-неустойка за забава върху главница от 19225,64 лв. за периода от
04.04.2024г. до 21.07.2024г. –датата на завеждане на исковата молба, на
основА.е чл.41 от сключения между стрА.те договор по ф-ра
№1768/13.12.2023г., както и сумата 535,72 лв.-неустойка за забава върху
главница 6 533,16 лв. за периода от 14.01.2024г. до 04.04.2024г. и сумата от
587,99 лв.-неустойка за забава върху главница от 5 444,31 лв.-за периода от
04.04.2024г. до 21.07.2024г. –датата на завеждане на исковата молба, на
основА.е чл.41 от сключения между стрА.те договор по ф-ра №
1769/13.12.2023г.
25
Претенцията за дължима неустойка за забава при заплащане на
стойностите по двете фактури е неоснователна, тъй като само изправната по
договора страна има право да претендира неустойка,която е писмено
договорена между стрА.те в чл.41 от договора.Ищецът не е бил изправна
страна по договора, поради гореописаната забава при изпълнението.На
следващо място следва да се отбележи, че договорът за обществена поръчка е
бил възприет от ищцовото дружество още преди сключването му, при
запознаване с тръжните книжа. Ищецът е приел заплащането на извършеното
от него строителство да бъде поставено под условието на чл.8 ал.1 т.2, а
именно одобряването на размера на окончателното плащане от ДБФП или
евентуално получаване от възложителя на окончателно плащане от
ДФ“***“.Постигнатото между стрА.те съгласие с клаузите на договора е израз
на свободата на договаряне и не противоречи на добрите нрави.
Като изцяло неоснователна претенцията на ищеца подлежи на
отхвърляне.На основА.е чл.78 ал.3 от ГПК в тежест на ищеца по делото е
присъждането на сторените от ответника съдебно деловодни разноски, които
съгласно представения списък на разноските са в размер на 6 406 лв.-
адвокатско възнаграждение в размер на 4 720 лв.и 1 686,00 лв. за
съдебнотехническата експертиза.
Водим от изложеното Окръжният съд,
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ предявения от „ПРОГРЕС 99“ООД, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление-гр.Добрич,бул.“25-ти септември“ №62А,
представлявано от управителите К. К. Д. и Л. С. Д. –заедно и поотделно, чрез
адв.И. К. С., ВАК, съдебен адрес: *** срещу Община Генерал Тошево,
представлявана от адв.И. Р., иск за заплащане на сумата от 29 603,95
лв./двадесет и девет хиляди шестстотин и три лева и деветдесет и пет ст./,
представляваща неизплатена част от главница и ДДС по Договор за
обществена поръчка № 813/12.12.2022 г., по издадени ф-ри №
1768/13.12.2023г. и №1769/13.12.2023г., като погасен чрез прихващане.
ОТХВЪРЛЯ предявените от „ПРОГРЕС 99“ООД, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление-гр.Добрич,бул.“25-ти септември“ №62А,
представлявано от управителите К. К. Д. и Л. С. Д. –заедно и поотделно, чрез
26
адв.И. К. С., ВАК, съдебен адрес: *** срещу Община Генерал Тошево,
представлявана от адв.И. Р., искове за заплащане на сумите 1 279,56 лв./хиляда
двеста седемдесет и девет лева и петдесет и шест ст./-обезщетение за
неизпълнение на парично задължение за ДДС за периода от 14.01.2024г. до
04.04.2024г.; за сумата от 114,54 лв./сто и четиринадесет лева и петдесет и
четири ст./- обезщетение за неизпълнение на парично задължение за ДДС за
периода от 05.04.2024г. до 21.07.2024г. по ф-ра №1768/13.12.2023г.;за сумата
от 41,05 лв./четиридесет и един лева и пет ст./- обезщетение за неизпълнение
на парично задължение за ДДС за периода от 14.01.2024г. до 04.04.2024г; за
сумата от 32, 43 лв./тридесет и два лева и четиридесет и три ст./- обезщетение
за неизпълнение на парично задължение за ДДС за периода от 05.04.2024г. до
21.07.2024г. по ф-ра №1769/13.12.2023г., като неоснователни.
ОТХВЪРЛЯ предявените от „ПРОГРЕС 99“ООД, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление-гр.Добрич,бул.“25-ти септември“ №62А,
представлявано от управителите К. К. Д. и Л. С. Д. –заедно и поотделно, чрез
адв.И. К. С., ВАК, съдебен адрес: *** срещу Община Генерал Тошево,
представлявана от адв.И. Р., искове за заплащане на сумите 16 700
лв./шестнадесет хиляди и седемстотин лева/, представляващи неустойка за
забава по чл.41 от договора за периода от 14.01.2024г. до 04.04.2024г. по ф-ра
№1768/13.12.2023г. и за сумата от 2 076,37 лв./ две хиляди седемдесет и шест
лева и тридесет и седем ст./- неустойка за забава за периода от 04.04.2024г. до
21.07.2024г. по ф-ра №1678/13.12.2023г. и за сумите от 535,72 лв./петстотин
тридесет и пет лева и седемдесет и две ст./- неустойка за забава за периода от
14.01.2024г. до 04.04.2024г. по ф-ра №1679/ 13.12.2023г. и сумата от 587,99
лв./петстотин осемдесет и седем лева и деветдесет и девет ст./- неустойка за
забава за периода от 04.04.2024г. до 21.07.2024г. по по ф-ра №1679/
13.12.2023г., като неоснователни.
ОСЪЖДА „ПРОГРЕС 99“ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление-гр.Добрич,бул.“25-ти септември“ №62А, представлявано от
управителите К. К. Д. и Л. С. Д. –заедно и поотделно да заплати на Община
Генерал Тошево сумата от на 6 406 лв./шест хиляди четиристотин и шест
лева/-сторени по делото съдебно деловодни разноски.
Решението подлежи на обжалване пред Апелативен съд гр.Варна в
двуседмичен срок от съобщаването му на стрА.те.
27
Съдия при Окръжен съд – Добрич: _______________________
28