Р Е Ш
Е Н И Е № 14
Гр.
Сливен, 08.06.2021г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СЛИВЕНСКИЯТ
ОКРЪЖЕН СЪД, гражданска колегия, в открито
заседание, проведено на двадесети май през две хиляди двадесет и първа
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТОСЛАВА КОСТОВА
При секретаря Нина Кънчева и в
присъствието на прокурора……………………, като разгледа докладваното от съдията гр.д.
№ 53 по описа на СлОС за 2020г., за да се произнесе съобрази следното:
Предявена е искова молба от СД
„Берко – 90 Берковски и сие“ срещу
Община Сливен, в която се твърди, че на 31.01.2018год. с възложителя Община Сливен,
ищцовото дружество е сключило договор за изпълнение на обществена поръчка с
предмет „избор на изпълнител на СМР за обект „Отваряне на ул. Г.С.Раковски - Сливен“. След изпълнението на
всички договорени СМР от страните участници в строителството е съставен
констативен акт за установяване годността и приемане на строежа, а именно
образец № 15 от 21.12.2018 год., с който обектът е окончателно предаден на
възложителя Община Сливен. В протокола - образец № 15 било прието, че строежът
е изпълнен съгласно инвестиционните проекти и съответните изменения, като са
спазени изискванията към строежите по чл. 169 от ЗУТ, както и условията на
договора за строителство. Протокола е бил подписан и приет от всички без
забележки.
Сочи се, че стойността на
възложените по договора СМР е в размер на 1 220 188,48 лв. без ДДС.
Съгласно договора от възложителя авансово са били преведени 30% от сумата за
изпълнение, направени са междинни плащания за действително извършени разходи за
изпълнение на СМР по 5 броя фактури, а окончателното плащане в размер на
останалата част от сумата за изпълнение е преведена след подписване на
Констативен акт образец 15 по фактура № 1504/27.12.2018 год.
В хода на изпълнението на
договора обаче било установено необходимост от извършване на допълнителни
видове СМР с обслужващо предназначение, свързани с предмета на договора и
неговото изпълнение. Допълнителните СМР над договорените за обекта, предписани
в заповедната книга за строежа са одобрени и подписани от представител на
възложителя. Твърди се, че същите са изпълнени и отразени в количествено
стойностна сметка съгласувана с лицето, изпълняващо строителен надзор. В
количествено стойностната сметка за допълнителните СМР са посочени тяхното
количество и стойността на действително вложените материали общо за сумата
134 139, 67 лв. без ДДС. Количествено стойностната сметка била изпратена
на Община Сливен и получена на 13.03.2019год. Твърди се още, че дадените предписания
от проектантите и възложителя поради констатирано несъответствие със
съществуващите на място съоръжения или за други отклонения и необходимите
дейности и СМР, са били отразени в Заповедната книга за обекта в Заповеди № 8,
9, 10, 12, 15, 16, 17, 18, 19 и 20, които са били подписани от представител на
възложителя инж. Балабанов и инж. Желязков. По дадените в посочените заповеди
задължителни предписания в количествено - стойностната сметка са описани
извършените видове СМР по вид, цена и обем.
Въпреки водените разговори за
заплащане на извършените допълнителни СМР и дейности по представената
количествено стойностна сметка, плащане не е осъществено от възложителя. Предвид горното от съда се иска
да постанови решение, с което осъди Община Сливен да заплати на ищеца сумата в
размер на 25 200 лв., представляваща частичен иск от сумата
134 139,67 лв., за които са установени допълнително извършените СМР, ведно
със законната лихва от датата на подаване на исковата молба до окончателното
изплащане.
Исковата молба е връчена редовно
на ответната Община Сливен.
В законоустановения срок е
депозиран писмен отговор, в който се навеждат възражения за неоснователност на
исковата претенция. Твърди се, че договорът между страните е изпълнен съгласно
констативния акт за установяване годността на строежа, съставен на 21.12.2018
год. На тази дата е преустановена и облигационната връзка между страните, като
е заплатена и последната фактура от 27.12.2018 год. Твърди се, че не отговаря
на действителността твърдението на ищеца, че за претендираните допълнителни СМР
са подписвани приемо-предавателни протоколи. Такива допълнителни СМР не са
одобрявани от представител на ответника и същите са извън предмета на
обществената поръчка и извън предмета на договора. Същите не са изпълнени и
съответно не са приети от възложителя.
Представената количествено
стойностна сметка за допълнително извършени СМР не е подписана от представител
на възложителя и не е одобрявана от него. Този документ не съдържа дата.
Подписан е само за сведение от представител на консултантската фирма, като
допълнително било изпратено писмо до ищеца, с което иска допълнителни данни и
документи за реалното изпълнение и приемане на посочените допълнителни СМР.
Описаните в количествено стойностната сметка допълнителни СМР не отговарят на
предписанията в посочените заповеди, които пък не съдържат информация, че се
касае за допълнителни СМР. Твърди се, че съдържащите се суми в количествено
стойностната сметка за допълнителни СМР са завишени и такъв разход не е
направен от ищеца. Не е издавана и фактура за претендираната сума. Твърди се,
че тези СМР са извън договорените и заплатените и след като според ищеца са в
обхвата на договора, сключен по реда на Закона за обществените поръчки, където
е приложима забрана за изменението му, т.е. ищецът няма възможност да
претендира заплащане на допълнително извършени от него СМР, независимо дали
изпълнението им е било необходимо. В ценовата си оферта ищецът е предвидил 10%
от цената за непредвидени допълнителни разходи. Дори да са възникнали такива
разходи, то те следва да се покриват от заплатената цена по договора.
Последната заплатена фактура е именно по това перо – допълнителни разходи.
Следователно възникналите непредвидени разходи
са заплатени така, както е уговорено в договора и в рамките на цената,
съдържаща се в него.
Оспорва се истинността на
количествено стойностната сметка, тъй като документът е без дата и съдържащите
се описани в него СМР не са извършени, както и завишаване на нейната стойност.
Оспорва се истинността на счетоводните справки представени от ищеца.
С оглед указанията на съда е
депозирана допълнителна искова молба от
ищеца, в която се сочи, че въз основа на изричните заповеди на съответните
лица, отразени в заповедната книга, в процеса на изпълнение на договора от изпълнителя са извършени
непредвидени допълнителни СМР, които са предмет на разглежданата искова
претенция, както и такива след пресъгласуване на проекта по част „Електрическа”
, по част „В и К” и по част „Пътна”. Твърди се, че непредвидените в проекта и
възложени със Заповед СМР, са извършвани в технологична последователност при
изграждането на обекта, съобразно строителните графици и срокове. Същите са
твърди, че са приети от възложителя и са извършени въз основа на договора от
18.01.2018 год., а именно чл. 4 ал. 6 от Договора.
Депозиран е и допълнителен
отговор от ответната Община Сливен, в който се навеждат идентични възражения с
изложените в първоначалния отговор и са направени доказателствени искания за
представяне в оригинал на оспорените документи.
В с.з. ищецът моли чрез
процесуалния представител, съдът да постанови решение, с което уважи изцяло
исковата претенция и присъди деловодни разноски. Представя подробни писмени
бележки.
В с.з. ответникът, чрез
процесуалния представител, оспорва изцяло исковата претенция и моли за
отхвърлянето й като неоснователна. Представя подробни писмени бележки.
От фактическа страна се
установява следното :
На 31.01.2018г. Община Сливен, в
качеството на възложител и СД „Берко 90 – Берковски и сие“ в качеството на
Изпълнител е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка, с предмет
„Избор на изпълнител на СМР за обект „Отваряне на ул.Г.С.Раковски в гр.Сливен“.
Срокът за изпълнение на договора,
включително и предаването на обекта от Изпълнителя с Констативен Акт образец №
15, подписан без забележки и приемане на обекта е 98 календарни дни и започва
да тече от датата на съставяне на АКТ обр. 11 по наредба № 3 за съставяне на
актове и протоколи по време на строителството, съгласно представена оферта и
линеен график.
Общата стойност на договора е в
размер на 1 220 188.48 лева без ДДС или 1 464 226.18 лева с
ДДС.
Съгласно чл.16, ал.2 от Договора - Предаването на предвидените и
изпълнени СМР, предмет на договора, се извършва със съставянето на Протокол
обр.15, който удостоверява : количество СМР, срокове за тяхното отстраняване,
както и дали е спазен срокът за изпълнение на процесния договор, качество и
стойност на извършената работа и вложените материали, налични недостатъци,
срокове за тяхното отстраняване, както и дали е спазен срокът за изпълнение.
Представен е актуализиран Работен
проект за подобряване организацията на движението при кръстовището с улица
„Великокняжевска“ в гр.Сливен, съгласуван на 06.12.2018г. Не е представен анекс
за изменение на основния договор за строителство, сключен на 31.01.2018г.
По делото е представен подписан
от страните констативен Акт – образец 15 с дата 21.12.2018г., за установяване
годността за приемане на строежа – „изграждане на събирателна улица с
водопровод, канализация и улично осветление от о.т. 1032 на ул.“Георги Сава
Раковски“ до о.т. 2830 ул.“Великокняжевска“ в ЦГЧ на гр.Сливен. Съгласно този
протокол, е прието, че строежът е изпълнен съгласно одобрените инвестиционни
проекти, съответните изменения, заверената екзекутивна документация,
изискванията към строежите по чл.169, ал.1 и 2 от ЗУТ, условията на договора за
строителство и съответните анекси към него и че наличната строителна
документация в достатъчна степен характеризира изпълненото строителство.
Представени са заповеди от
заповедната книга на обекта - № 8/19.07.2018г.; № 9/09.08.2018г.; № 10/10.08.2018г.;
№ 12/14.08.2018г.; № 15/16.08.2018г.; № 16/15.10.2018г.; № 17/16.10.2018г.; № 18/18.10.2018г.;
№ 19/17.12.2018г. и № 20/18.12.2018г., с които са възлагани допълнителни СМР на
обекта.
Оспорена е представената КСС /без
дата/ за допълнителни СМР над договорените за обекта, състояща се от част
„ВиК“, част „Електро“ и част „Пътна“ на обща стойност 134 139.67 лева без
ДДС. Същата не е подписана от възложителя Община Сливен, а от представител на
Строителния надзор “Комплект консулт“ ООД - инж. П.Ж., като след подписването е
изискана допълнителна информация относно възложени СМР, реално изпълнени СМР,
актувани СМР, оставащи за изплащане и актуване допълнителни СМР. Информация не
е представена.
Отправена е покана на
19.12.2019г. от изпълнителя СД „Берко 90 – Берковски и сие“ до възложителя
Община - Сливен за заплащане на допълнително извършени СМР в размер на
134 139.67 лева без ДДС, в срок до 15.01.2020г.Плащане не е извършено.
Ответникът е представил по делото
Протокол за приемане на извършени СМР № 5/27.12.2018г., в който е отразено, че
след проверка на място е установено, че към 19.12.2018г. са извършени и
подлежат на плащане описаните непредвидени, допълнителни СМР в общ размер на
110 926.23 лева без ДДС или всичко 133 111.48 лева, с вкл. ДДС.
Представена е фактура № 01514/27.12.2018г. за извършено от Възложителя към
ищцовото дружество плащане на сумата в размер на 133 111.48 лева с вкл.
20% ДДС. Това плащане представлява заложените в ценовата оферта на изпълнителя
непредвидени разходи в размер на 10 % от СМР.
Назначената по делото КСТЕ и
допълнителната СТЕ експертиза установяват, че претендираните от ищеца СМР
извършени като допълнителни дейности над договорените по основния договор за
строителство от 31.01.2018г. са изпълнени през периода на извършване на
строителството на обект „Изграждане на събирателна улица с водопровод,
канализация и улично осветление от ОТ 1032 на ул.“Г.С.Раковски“ до ОТ 2830 на
ул. “Великокняжевска“ в ЦГЧ на гр.Сливен, едновременно с основните дейности,
които са неразделна част от заключението Приложение
№ 1 /част ВИК, част Електро,, част
Пътна/ и възлизат на обща стойност
126 329.40 лева без ДДС или 151 595.28 лева с ДДС.
Причините, поради които са
извършени допълнителните дейности са били наложителни и необходими за успешното
реализиране в пълна степен на дългогодишните инвестиционни намерения на Община
Сливен за подобряване на транспортно комуникационните връзки на града чрез
осъществяване на „втори ръкав“ на ул.“Г.С.Раковски“ в частност строителство на
обект „Изграждане на събирателна улица с водопровод, канализация и улично
осветление от ОТ 1032 на ул.“Г.С.Раковски“ до ОТ 2830 на ул.“Великокняжевска“ в
ЦГЧ на гр.Сливен., възложен с Договор от 31.01.2018г. от Община Сливен.
Горната фактическа обстановка
съдът прие за установена след съвкупна преценка на събраните по делото
доказателства, ценени както поотделно, така и в своята съвкупност. Съдът даде
вяра и кредитира изслушаните по делото СТЕ, като изготвени от добросъвестни и
компетентни вещи лица.
Установеното от фактическа страна
мотивира следните изводи от правно естество :
Правна квалификация на
претендираните права – чл. 79 във вр.чл. 266 от ЗЗД иск за заплащане на сумата
в размер на 134 139.67 лева, представляваща незаплатено възнаграждение за
извършени допълнителни СМР по договор от 31.01.2018г., сключен по реда на ЗОП с
предмет „Избор на изпълнител на СМР за обект : „Отваряне на ул.“Г.С.Раковски“,
ведно със законната лихва, считано от завеждане на исковата молба до
окончателното заплащане на задължението.
Сключеният
между страните договор за строителство, представлява по характеристиките си договор за
изработка. Същият е сключен след проведена процедура по ЗОП (отм.) и по реда на
същия закон.
От представените доказателства се
установява, че между страните е съществувало валидно облигационно отношение,
произтичащо от процесния договор за възлагане на обществена поръчка, с който
ответникът е възложил, а ищецът е приел да извърши СМР на обект „Отваряне на
ул.Г.С.Раковски“ гр.Сливен. Уговорено е дължимото по договора възнаграждение да
се определя на база реално изпълнени СМР по единични цени, според ценовото
предложение на изпълнителя, представляващо неразделна част от договора, в която
се включват и 10 % за непредвидени, допълнително възникнали видове и количества
СМР.
Според
чл. 32 от Договора, изменение на сключен договор за обществена поръчка се
допуска при условията и по реда на чл.116 от ЗОП. Редакцията на чл.116 от
ЗОП/ДВ бр.13 от 2016г./ предвижда, че на заплащане подлежат само тази разходи, които
са свързани с непредвидени обстоятелства.
При участие си в
обществената поръчка, ищцовото дружество е представило ценово предложение с
обобщена количествено – стойностна сметка /приложение 3.1/ В тази сметка са заложени
непредвидени разходи в размер на 10 % от СМР., което е допустимо, съгласно
чл.116, ал.1, т.6 б.а от ЗОП. Тези констатирани разходи са описани в
Протокол от 27.12.2018г. за приемане на извършени допълнителни, непредвидени СМР № 5 на обща стойност 110 926.23 лева
без ДДС.
Настоящият състав приема, че изменение на
договора, касаещо негов основен елемент – цената по договора, е недопустимо
съгласно разпоредбата на чл. 116 ЗОП.
С последната императивна разпоредба на закона
е предвидена забрана страните по договор за обществена поръчка да изменят
договора като променят съществените му параметри, както и да добавят
допълнителен предмет към същия, с цел да не бъде допуснато заобикаляне на
установената в закона процедура, която гарантира прозрачност и защита на
публичния интерес при разходването на публични средства. Съдът приема, че
цената по договора, сключен след проведена процедура по ЗОП, е съществен
елемент на договора и не подлежи на промяна, включително и след като договорът
е изпълнен. Установената в специалният закон забрана за изменение на договора за
обществена поръчка, изключва възможността на изпълнителя да претендира по общия
ред заплащане на допълнително извършени от него строително монтажни работи,
като е ирелевантно дали извършването им е било необходимо. Това би означавало да се осигури в полза на изпълнителя ред да заобикаля
ЗОП като определя по-ниска цена за възложените дейности и не калкулира всички
необходими такива за изпълнение на предмета на договора, с която по-ниска цена
печели обществената поръчка, а в последствие под формата на допълнителни
необходими за изпълнение на договора дейности, претендира по-висок размер на
възнаграждението от заявения от него, с който е спечелил поръчката. /В този
смисъл Решение № 95 от 26.06.2017 г. по т. д. 60211/2016 г. на ВКС, ГК, III ГО;
Решение № 82 от 19.07.2011 г. по т. д. 658/2010 г. по описа на ВКС, ТК, I ТО;
Решение № 131 от 21.03.2014 г. по т. д. 1121/2011 г. по описа на ВКС, ТК, I ТО/
Договорът
за обществена поръчка е особен вид договор, в който свободата на договаряне
между страните е нормативно ограничена в услуга на обществения интерес. Преди
сключването на този договор се провежда предхождаща процедура, в която
изпълнителите са запознават с вида на дейностите, които ще се възлагат и сами
подават предложение за цената им. Промяна във видовете и количествата СМР,
включително и влаганите материали се извършва по взаимно писмено съгласуване само до размер на определената в
договора цена. Видно от писмените доказателства по делото тази процедура е била
използвана от страните, които в съставен на 27.12.2018г. - Протокол за приемане
на извършени допълнителни СМР № 5 на обща стойност 110 926.23 лева без
ДДС. Тази сума е била заложена като непредвидени разходи до 10% СМР в ценовото
предложение на Изпълнителя при участие в Обществената поръчка. Същата е
заплатена изцяло по фактура № 01514/27.12.2018г. Претендираното допълнително
плащане на СМР представлява промяна в договорената крайна цена по договора за
изпълнение на обществена поръчка, което е недопустимо, съгласно разпоредбите на
ЗОП.
Предвид
изложеното предявеният иск се явява неоснователен и като такъв следва да бъде
отхвърлен.
С
оглед изхода на делото и правилата на чл. 78 от ГПК на ответника са дължими
сторените деловодни разноски, доказани до размер от 1080 лева с вкл. 20 % ДДС –
заплатено адвокатско възнаграждение.
Сторените
от ищеца деловодни разноски следва да останат в негова тежест.
Мотивиран
от гореизложеното, настоящия съдебен състав на Сливенски окръжен съд
Р Е
Ш И
ОТХВЪРЛЯ
предявеният иск от СД „БЕРКО – 90 БЕРКОВСКИ И – СИЕ“ с ЕИК ******** със седалище и адрес на
управление гр.К.,
ул.“З.С.“ №
* срещу ОБЩИНА СЛИВЕН
с ЕИК ******** с
адрес гр.С.,
бул.“*******“ №
* за заплащане на
сумата в размер на 134 139.67 лева, представляваща стойността на
допълнително извършени СМР по договор с дата 31.01.2018г. за изпълнение на
обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител на СМР за обект „Отваряне на
ул.Г.С.Раковски – гр.Сливен“, ведно със законната лихва, считано от
01.07.2020г. до окончателното изплащане, като НЕОСНОВАТЕЛЕН.
ОСЪЖДА
СД „БЕРКО – 90 БЕРКОВСКИ И – СИЕ“ с ЕИК ************** със седалище и адрес на управление
гр.К.,
ул.“З.С.“ №
* ДА ЗАПЛАТИ на
ОБЩИНА СЛИВЕН с ЕИК ******** с
адрес гр.С.,
бул.“*******“ №
* сумата в размер на 1080
лева с вкл. 20 % ДДС – адвокатско възнаграждение.
Решението
може да бъде обжалвано в двуседмичен срок, считано от връчването му на страните
пред Апелативен съд – Бургас.
ОКРЪЖЕН
СЪДИЯ :