Определение по дело №66/2010 на Окръжен съд - Благоевград

В публично заседание в следния състав:

и за да се произнесе, взе предвид следното:

С присъда № *8/18.02.2010 год., постановена по Н.о.х..дело № 730/2009 год., Хасковският районен съд е признал подсъдимата Д. Й. Х. от Г.Х. за виновна в това, чепрез периода от 17.01.2009 год. - до 02.05.2009 год. вкл. в Г.Х., при условията на продължавано престъпление, като родител – майка, не изпълнила съответно на 17.01.2009 год., 07.02.2009 год., 21.02.2009 год., 21.03.2009 год., 04.04.2009 год., 18.04.2009 год. и на 02.05.2009 год., съдебно решение № 284, постановено по Г.д.№ 926/2006 год. на Районен съд - Г.Х., влязло в законна сила на 17.12.2007 год., относно упражняването на право на лични контакти на Й. П. Ш. от Г.Х., ЕГН *, с дъщеря му - Б.Й.Ш., с ЕГН *, поради което и на основание чл.182 ал.2, във вр. с чл.26 ал.1, във вр. с чл.54 от НК, във вр. с чл.42а ал.2 т.1 и 2 от НК, й е наложил наказание „пробация", с пробационни мерки - „задължителна регистрация по настоящ адрес” за срок от 1 година, с периодичност 2 пъти седмично, както и „задължителни периодични срещи с пробационен служител” за срок от 1 година.

Недоволна от така постановената присъда е останала подсъдимата Д. Й. Х., която я обжалва като необоснована, постановена в противоречие с материалния закон и в нарушение на съдопроизводствените правила. Счита, че събраните по делото доказателства били противоречиви и не били събрани по надлежния ред, при което не се установявало по безспорен и категоричен начин, че е осъществила състава на престъплението по чл.182 ал.2 от НК. Твърди, че при констатиране от съда, че срещу едно лице има повдигнато обвинение и е образувано повече от едно дело за едно и също престъпление, то следвало делата да бъдат обединени, и като оставил без уважение искането й в тази връзка, първоинстанционният съд допуснал нарушение на процесуалните правила, което утежнявало положението й. В жалбата се развиват съображения за допуснато нарушение на процесуалните правила от първоинстанционния съд - лишаването й от справедлив процес, поради възникналото съмнение у нея относно безпристрастността на съдията при решаване на делото, което е мотивирано с обстоятелството, че съдията е оставил без уважение искането й за отвода му, последното пък мотивирано с твърдяното обстоятелство, че е била осъдена да плати разноските на частния обвинител още преди приключване на делото с определение, постановено в закрито заседание от 08.01.2010 год. Твърди се и друго съществено нарушение на процесуалните правила, ограничило правото й на защита, изразяващо се в лишаването й от първоинстанционния съд от възможността да представи писмени доказателства по така повдигнатото й обвинение, като искането й в тази връзка било оставено без уважение. Като такова счита и оставянето без разглеждане като недопустима от съда на молбата й за поправка на протокола от откритото съдебно заседание, проведено на 18.02.2010 год. Моли да бъде отменена обжалваната присъда, вместо което да бъде постановена нова такава, с която да бъде оправдана. В представено допълнително писмено изложение към въззивната жалба се излагат подробни съображения относно оплакванията, направени с жалбата; както и се навеждат нови доводи в нейна подкрепа: за незаконосъобразен отказ на първоинстанционния съд да приложи института на освобождаване от наказателна отговорност с налагане на административно наказание по чл.78а от НК; за липса в мотивите на обжалваната присъда на анализ и оценка на всички доказателства от първоинстанционния съд, липса на излагане на съображения кои обстоятелства съдът е приел за установени и въз основа на кои доказателства, както и липса на изложени съображения при противоречия на доказателствените материали защо едни приема, а други отхвърля. Сочи, че въпреки, че съдът е приел наличие на смекчаващи отговорността обстоятелства, е определил по-тежкото по вид наказание, без да изложи мотиви за това, което представлявало съществено нарушение на процесуалните правила. Развива съображения и за липса на умисъл за извършване на престъплението, който бил елемент от състава му. Алтернативно на искането за оправдаване се прави искане за изменение на присъдата и приложението на чл.182 ал.3 от НК; или за изменение на присъдата, като бъде освободена от наказателна отговорност с налагане на административно наказание.

Постъпила е и жалба от подсъдимата Д. Х. против Определение, постановено в закрито заседание на 23.02.2010 год., с което по реда на чл.306 ал.1 т.4 съдът я е осъдил да заплати на частния обвинител направените от същия разноски по делото, представляващи заплатено от него адвокатско възнаграждение. Счита с жалбата, че не са налице предпоставките на чл.189 ал.3 от НПК, тъй като нито частния обвинител, нито неговият П. са направили искане за присъждане на разноски в проведеното на 18.02.2010 год. съдебно заседание, а такова искане не се съдържало и в молбата по чл.76, във вр. с чл.84 от НПК. Излага и съображения, че в кориците на делото се съдържало искане за разноски с вх.№ 275/08.01.2010 год., по което Þскане с Определение, постановено в закрито заседание на 08.01.2010 год., била осъдена да заплати на частния обвинител направените разноски, представляващи адвокатско възнаграждение, т.е. получавало се дублиране при присъждане на разноските на частния обвинител. Моли да бъде отменено разпореждането /по съществото си определение/, тъй като до приключване на делото не било направено такова искане.

В съдебно заседание жалбодателката Х. не се явява, редовно призована. Упълномощеният й З. поддържа въззивната жалба по изложените съображения. Правят се искания за отмяна на присъдата и постановяване на нова оправдателна такава, или за връщане на делото за доразследване на наблюдаващият прокурор, респ. за изменение на присъдата с приложението на чл.78а от НК или намаляване на наказанието.

Частният обвинител Й. Ш. в съдебно заседание изразява становище, че въззивната жалба е неоснователна и моли присъдата да бъде потвърдена.

Прокурорът от О. П. – К. счита, че жалбата е неоснователна, а присъдата на първоинстанционния съд намира за правилна, обоснована и законосъобразна, като при постановяването й не са били допуснати съществи нарушения на процесуалните правила, нито на материалния закон, а наложеното на жалбодателката Х. наказание счита за справедливо, съобразено с всички доказателства по делото, имащи значение за индивидуализацията на наказанието. Моли присъдата на първоинстанционния съд да бъде потвърдена.

Окръжният съд, като извърши проверка изцяло на правилността на обжалваната и протестирана присъда, с оглед доводите и оплакванията на жалбодателката, наведени в жалбата, на основание чл. 313 и сл. от НПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

По жалбата на подсъдимата Д. Й. Х. от Г.Х. против Присъда № *8/18.02.2010 год.

Жалбата е неоснователна.

Подс. Д. Й. Х. и частният обвинител Й. Ш. били съпрузи, чийто брак бил прекратен, поради настъпилото му дълбоко и непоправимо разстройство по тяхна взаимна вина, с влязло в сила на 17.12.2007 год. решение № 284/04.06.2007 г. по Г.дело № 926/2006 год. на ХРС. С това решение упражняването на родителските права над роденото от брака им дете Б.Й.Ш., с ЕГН *, било предоставено на майката, с право на бащата да го вижда и взема при себе си всяка първа и трета събота от месеца от 8 до 18 часа и един месец през лятото, когато майката не ползва платения си годишен отпуск, със задължение да го връща, след изтичане на така определеното време. Допусната била и промяна във фамилното име на жената, която след прекратяването на брака следвало да носи предбрачното си такова - Х.. Въз основа на това съдебно решение относно упражняването на постановения режим на виждане между бащата и детето, бил издаден изпълнителен лист от 10.01.2008 г. на ХРС, който бил приложен към молба от 15.01.2008 год. на св. Ш., по повод на която било образувано изпълнително дело № *0012 на частен съдебен изпълнител /ЧСИ/ Самуил Пеев с рег.№ 874, с район на действие - Окръжен съд - Х.. Така образуваното изпълнително дело впоследствие било прехвърлено от ЧСИ Самуил Пеев на ЧСИ - св. К.С.А., рег. № 771, с район на действие Окръжен съд - Г.Х., за продължаване на изпълнителното производство, като при последната на 11.06.2008 год. било образувано изпълнително дело № *0098.

Във връзка с провеждане на изпълнителното производство по така образуваното изпълнителното дело, св. А. изпратила на подсъдимата Х. Покана за доброволно предаване на детето на 17.01.2009 год. от 08.00 часа с изх.№ 00019/07.01.2009 год., която била получена лично от подсъдимата на 10.01.2009 год., видно от отбелязването в разписката на обратната страна на поканата. На 17.01.2009 год. в 08.00 часа, свидетелите А., Ш. и В. - служител на РУ на МВР-Х., и още един полицай, посетили адреса на подсъдимата в Г.Х. на У. „*****.” № *. Подсъдимата Х. и детето Б. отсъствали от адреса и предаване на детето не било извършено. Св.К. А. съставила Протокол от 17.01.2009 год. /неправилно посочена 2008 год., очевидно дължащо се на техническа грешка/, в който отразила, че не е извършено предаване на детето Б. от майката на бащата, тъй като по данни на бащата на подсъдимата – св.Й. Х., на 16.01.2009 год. подсъдимата заминала с детето Б. в Г.Пловдив. Св.А. е отразила в протокола също, че в присъствието на свидетелите е установила, че действително подс.Х. и детето отсъстват от дома си.

На 22.01.2009 год. св. А. изпратила на подсъдимата Х. нова Покана за доброволно предаване на детето на 07.02.2009 год. от 08.00 часа с изх.№ 00191/27.01.2009 год. Поканата била получена лично от подсъдимата на 28.01.2009 год., видно от отбелязването в разписката на обратната страна на поканата. На 07.02.2009 год. в 08.00 часа, св.А., св.Ш. и двама служители на РУ на МВР- Г.Х., единия от които св.Д., посетили адреса на подсъдимата Х. в Г.Х., на У."*****." № *. Изпълнителни действия по предаване на детето от подсъдимата на частния обвинител отново не се извършили и детето не било предадено от майката на бащата, тъй като Х. и детето Б. отсъствали от дома си. ЧСИ - св.К. А. съставила Протокол от 07.02.2009 год., в който отразила, че не е извършено предаване на детето Б. от майката на бащата, тъй като по сведение на Й. Х. - баща на подс.Х., същата излязла с детето преди 08.00 часа от дома си.Св.А. е отразила в прокола също, че в присъствието на Й. Х. и двамата полицаи е установила, че действително Д. Х. и детето отсъстват от дома си на адрес: Г.Х., У. „*****.” № *.

На 12.02.2009 год. св. А. изпратила на подс. Х. нова Покана за доброволно предаване на детето за следващата дата - 21.02.2009 год. от 08.00 часа, с изх.№ 00362/12.02.2009 год. Поканата била доставена на подсъдимата на 13.02.2009 год., видно от отбелязването в разписката на обратната страна на поканата, но Д. Х. отказала да я получи, като с резолюция от 13.02.2009 год. на съдия-изпълнителя А. е постановено поканата да се счита за връчена и да се приложи към изпълнителното дело, на основание чл. 44 ал.1 от ГПК. На 21.02.2009 год. в 08.00 часа св. А., св.Ш. и двама служители на РУ на МВР - Г.Х., единия от които св.В. В., посетили адреса на подс.Х. в Г.Х., на У."*****." № *. Изпълнителни действия по предаване на детето от подсъдимата на частния обвинител отново не били извършени и детето Б. не било предадено от майката на бащата, тъй като дворната врата била заключена, а външният звънец бил премахнат и никой не отворил, въпреки продължителното чукане по вратата в интервала 08.00 часа – 08.30 часа и викане под прозорците на името на подсъдимата, която не се показала. ЧСИ - св.К. А. съставила Протокол от 21.02.2009 год., в който отразила, че не е извършено предаване на детето Б. от бащата на майката, по посочените причини.

На 11.03.2009 год. св. А. изпратила на подс.Х. нова Покана за доброволно предаване на детето за следващата дата - 21.03.2009 год. от 08.00 часа, с изх.№ 00547/11.03.2009 год. Поканата била доставена на подсъдимата на 12.03.2009 год., видно от отбелязването в разписката на обратната страна на поканата, но Х. отказала да я получи, като с резолюция от 12.03.2009 год. на съдия-изпълнителя А. е постановено поканата да се счита за връчена и да се приложи към изпълнителното дело, на основание чл. 44 ал.1 от ГПК. На 21.03.2009 год., в 08.00 часа св.А., св.Ш. и двама служители на РУ на МВР - Г.Х. посетили адреса на подсъдимата Х. в Г.Х., на У."*****." № *. Изпълнителни действия по предаване на детето Б. от подсъдимата на частния обвинител отново не били извършени и детето не било предадено от подсъдимата Х. на частния обвинител. ЧСИ- св.К. А., съставила Протокол от 21.03.2009 год., в който отразила, че не е извършено предаване на детето Б. от майката на бащата. Посочено е в протокола, че за времето от 08.00 до 09.05 часа никой не отворил дворната врата към улицата, въпреки многократното чукане по нея от страна на полицейските служители и викане под прозорците на жилището името на подсъдимата Х.. Отразено е също в протокола, че с помощта на ключар бил разбит патрона на дворната врата и същата била отворена. Никой не отворил и входната врата на жилището, въпреки двадесетминутното звънене на звънеца и чукане на вратата, поради което с помощта на ключаря бил разбит секретния патрон и вратата била отворена. При влизането във входното антре вътрешната врата била отворена от св.Й. Х. – баща на подсъдимата, който заявил, че същата и детето не са жилището и не знаел къде се намират. Св.А. е отразила в протокола също, че с присъстващите полицаи извършила оглед на цялото жилище и констатирала, че действително подсъдимата и детето не са в къщи.

На 24.03.2009 год. св.А. изпратила на подс. Х. нова Покана за доброволно предаване на детето за следващата дата - 04.04.2009 год., от 08.00 часа, с изх.№ 00700/24.03.2009 год. Поканата била доставена на подсъдимата на 27.03.2009 год., видно от отбелязването Ô разписката на обратната страна на поканата, но Х. отказала да я получи, като с резолюция от 27.03.2009 год. на съдия-изпълнителя А. е постановено поканата да се счита за връчена и да се приложи към изпълнителното дело, на основание чл. 44 ал.1 от ГПК. На 04.04.2009 год. в 08.00 часа св.А., св.Ш. и двама служители на РУ на МВР - Г.Х. посетили адреса на подс. Х. в Г.Х., на У."*****." № *. Изпълнителни действия по предаване на детето Б. от подсъдимата на частния обвинител отново не били извършени и детето не било предадено от майката на бащата. ЧСИ- св.К. А. съставила Протокол от 04.04.2009 год., в който отразила, че не е извършено предаване на детето, тъй като дворната врата към улицата е завързана с верига и въпреки продължителното чукане по нея никой не отворил. Св.А. развързала веригата и се качила до входната врата на жилището на подсъдимата Х., но въпреки продължителното звънене и чукане по вратата, никой не отворил.

На 18.04.2009 год. - отново дата, съобразно режима на лични контакти в съдебното решение /трета събота в месеца/, в 08.00 часа св.Ш. отишъл сам на адреса на подсъдимата в Г.Х. - У."*****." № *, за да вземе дъщеря си Б.. Въпреки, че св. Ш. чукал на входните врати, никой не му отворил и детето не му било предадено.

На 02.05.2009 год. - първа събота в месеца /отново дата, съобразно режима на лични контакти в съдебното решение/, в 08.00 часа св.Ш. отишъл сам на адреса на подсъдимата в Г.Х. - У."*****." № *, за да вземе дъщеря си Б.. На место Ш. отново чукал на входните врати, но никой не му отворил и детето не му било предадено.

Горната фактическа обстановка се установява от показанията на свидетелите Й. Ш., К. А., В. В. и Д. Д. и Й. Х., дадени на досъдебното производство пред орган по разследването, за които е дадено съгласие от страните за непосредствено ползване на съдържанието на съответните протоколи за разпита им като свидетели по реда на чл.371 ал.1 т.1 от НПК, които съдът кредитира изцяло; от показанията на свидетеля Й. Х., дадени на досъдебното производство пред орган по разследването, за които е дадено съгласие от страните за непосредствено ползване на съдържанието на съответния протокол за разпита му като свидетел по реда на чл.371 ал.1 т.1 от НПК, на които съдът дава вяра отчасти; от показанията на разпитаните в съдебно заседание в хода на съдебното следствие пред първоинстанционния съд свидетели Ш., Х., М. и А., на които съдът дава вяра изцяло; от показанията на свидетеля Х.П., дадени в хода на първоинстанционното съдебно следствие, които съдът кредитира частично; както и от писмените доказателства по делото, приети от първоинстанционния съд и от настоящата инстанция.

За да постанови осъдителната си присъда, първоинстанционният съд е извършил задълбочен анализ и оценка на всички събрани по делото доказателства, като е изложил подробни съображения кои от тях приема и кои отхвърля, посочвайки мотивите си за това, като тези съображения настоящата инстанция споделя изцяло.Приел е, че обвинението е доказано по несъмнен начин, направил е изводи относно осъществяването на престъплението по чл.182 ал.2, във вр. с чл. 26 ал.1 от НК от подсъдимата Х., от обективна и субективна страна – относно авторството на деянието, времето, мястото, начина и формата на вината на подсъдимата при осъществяването му.

Правилно първоинстанционният съд не е кредитирал показанията на св.П., тъй като същите са общи, неконкретизирани и изолирани - не се подкрепят от други доказателства по делото /вкл. не се подкрепят и от подсъдимата Х., която е отказала да дава обяснения във връзка с предявеното й обвинение/, а напротив – опровергават се от същите по категоричен начин. Така, св.П. твърди, че през м.април и м.май /като инкримираният период е 17.01. – 02.05.2009 год./ е ходил на няколко пъти в дома на подс.Х. във времето, когато детето Б. е следвало да бъде предавано от подсъдимата на св.Ш., като детето било приготвено, но св.Ш. не бил идвал, за да го вземе. Всъщност, свидетелят П. посочва като конкретна дата само 02.05.2009 год. Същевременно, в противовес на показанията на св.П. за посочената дата са показанията на св.Ш., който установява, че както на 18.04.2009 год., така и на 02.05.2009 год. е ходил сам да взема детето си, но въпреки многократното чукане на входните врати на двора и на жилището, ниÛой не му отворил вратата и детето не му било предадено. Настоящата инстанция също кредитира показанията на св.Ш. изцяло, тъй като същите са логични, последователни и кореспондират с останалите доказателства по делото, вкл. съответстват на установеното по делото цялостно поведение на този свидетел при опитите му да осъществи определения от съда режим на лични контакти с детето си през продължителен период от време. Обосновани са изводите на първоинстанционният съд и относно неотносимостта към предмета на доказване по настоящото дело на показанията на разпитаните в хода на първоинстанционното съдебно следствие свидетели Х., М. и А.. В допълнение на съображенията на първоинстанционния съд относно доказателствената съвкупност, настоящата инстанция следва да отбележи, че не следва да бъде давана вяра отчасти и на показанията на св.Й. Х., дадени на досъдебното производство пред орган по разследването, ползвани непосредствено от първоинстанционния съд по реда на чл.371 ал.1 т.1 от НПК, доколкото същите в частта им, с която установява, че през 2009 год. св.А. /заедно с полицаи и св.Ш./ били идвали в дома му само два пъти, се опровергават от събраните по делото множество други доказателства – протоколи от извършени изпълнителни действия, съставени от св.А., и показанията на свидетелите Ш., А., В. и Д., от които се установява, че частния обвинител Ш. е посещавал дома на подсъдимата Х. за изпълнение на определения му с влязло в сила съдебно решение режим на лични контакти с малолетното му дете Б. общо седем пъти, от които поне на три пъти св.Х. е присъствал – на 17.01.2009 год., 07.02.2009 год. и на 21.03.2009 год. Настоящата инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че писмените и гласни доказателства - покани за доброволно предаване на дете и протоколи от извършени изпълнителни действия, съставени от св.А., както и показанията на свидетелите Ш., А., В. и Д., следва да бъдата кредитирани изцяло, тъй като същите са логични, последователни, кореспондират помежду си и установяват еднопосочно и безпротиворечиво фактическата обстановка такава, каквато е приета от първоинстанционния съд и от настоящата инстанция. В тази връзка съдът намира, че е неоснователно оплакването на подсъдимата, изложено във въззивната й жалба и допълнителното изложение към нея – за липса в мотивите към обжалваната присъда на анализ и оценка на всички доказателства от първоинстанционния съд, липса на излагане на съображения кои обстоятелства съдът е приел за установени и въз основа на кои доказателства, както и липса на изложени съображения при противоречия на доказателствените материали защо едни приема, а други отхвърля.

С оглед така установената по безспорен начин и от настоящата инстанция фактическа обстановка, настоящата инстанция намира, че подсъдимата Д. Х. е осъществила от обективна и субективна страна състава на престъплението по чл.182 ал.2, във вр. с чл.26 ал.1 от НК – през периода през периода от 17.01.2009 год. - до 02.05.2009 год. вкл. в Г.Х., при условията на продължавано престъпление, като родител – майка, не изпълнила съответно на 17.01.2009 год., 07.02.2009 год., 21.02.2009 год., 21.03.2009 год., 04.04.2009 год., 18.04.2009 год. и на 02.05.2009 год., съдебно решение № 284, постановено по Г.д.№ 926/2006 год. на Районен съд - Г.Х., влязло в законна сила на 17.12.2007 год., относно упражняването на право на лични контакти на Й. П. Ш. от Г.Х., ЕГН *, с дъщеря му - Б.Й.Ш., с ЕГН *, до какъвто правилен, обоснован и законосъобразен извод е достигнал и първоинстанционният съд. Това е така по следните съображения: обоснован и законосъобразен е изводът на първоинстанционният съд, че подсъдимата Х. е осъществила изпълнителното деяние на престъплението по чл. 182 ал.2 от НК от обективна страна. Безспорно е установено от доказателствата по делото, че в инкриминираният период – на датите 17.01., 07.02., 21.02., 21.03., 04.04., 18.04. и 02.05.2009 год. /първа, респ. трета събота от съответния месец/, подс.Х. не е изпълнила съдебно решение № 284/04.06.2007 год., постановено по Г.дело № 926/2006 год. год. по описа на РС – Х., влязло в сила в частта му относно режима на лични контакти на бащата с малолетното му дете Б. на 17.12.2007 год. Престъплението е извършено от подсъдимата чрез една от двете форми на осъществяване на изпълнителното деяние, а именно: чрез неизпълнение на съдебното решение относно личните контакти с детето на родителя, комуто не е предоставено упражняването на родителските права. Неизпълнението е осъществено от подсъдимата с бездействие, при задължение за действие - да предаде детето на бащата на определените в съдебното рÕшение дни, съответстващо на правото на последния да осъществява личните си контакти с детето. Без правно значение в случая е дали подсъдимата е била с детето в друг град, извън дома си или просто не е отваряла вратата на частния обвинител при идването му за вземане на детето. В тази връзка също без правно значение е и приетото в хода на въззивното съдебно следствие ново писмено доказателство – заверено ксероксно копие от медицинска бележка амб.№ 2142/21.02.2009 год., удостоверяваща остро респираторно заболяване на детето Б. Ш., тъй като само по себе си медицинската бележка не установява обективна невъзможност на подсъдимата да изпълни съдебното решение за предаване на детето на бащата на посочената дата, или най-малкото да уведоми частния обвинител или ЧСИ – св.А. за заболяване на детето, препятстващо предаването му, което подсъдимата не е сторила.

Престъплението подсъдимата е извършила при условията на продължавано престъпление по смисъла на чл.26 ал.1 от НК – налице са множество деяния /седем/, всяко от които поотделно осъществява състава на едно и също престъпление, извършени са през непродължителни периоди от време, при една и съща обстановка и при еднородност на вината, при което последващите се явяват от обективна и субективна страна продължение на предшестващите.

От субективна страна подсъдимата е извършила престъплението при форма на вината – пряк умисъл: същата е съзнавала общественоопасния характер на деянието, предвиждала е общественоопасните последици и е искала тяхното настъпване. Умисълът на подсъдимата е обективиран в поведението й: същата е съзнавала задължението си на определените със съдебното решение дни /всяка първа и трета събота от съответния месец/, да предава детето на баща му за осъществяване на личните му контакти с детето, но въпреки това не е изпълнявала това си задължение, по този начин неизпълнявайки съдебното решение в частта относно режима на лични контакти на детето с другия родител.

Във връзка с изложеното по-горе, настоящата инстанция намира направените във въззивната жалба, в допълнителното изложение към нея и в пледоарията на защитника на подсъдимата при изслушване на съдебните прения във въззивното съдебно производство оплаквания и доводи, за несъстоятелни. Така, неоснователно е оплакването на подсъдимата за допуснато от първоинстанционния съд съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в отказа му да обедини две висящи наказателни дела против подсъдимата – Н.о.х.дело № 730/2009 год. и Н.о.х.дело № 927/2009 год., и двете по описа на Хасковския районен съд, с което било утежнено положението й. Това е така, тъй като при внимателният прочит на документите по делото не се установи в което и да е от проведените открити съдебни заседания от страна на подсъдимата или нейният З. да е правено искане за обединяване на две висящи наказателни дела против подсъдимата, което искане да е оставено без уважение от първоинстанционния съд. А ако искане в този смисъл е било направено по Н.о.х.дело № 927/2009 год. по описа на ХРС /каквото твърдение се прави във въззивната жалба и в допълнителното изложение към нея/, то в настоящото производство същото не би могло да бъде обсъждано по никакъв начин, още повече, че за настоящият състав не е известно какъв е предмета на Н.о.х.дело № 927/2009 год. по описа на РС – Х., вкл. дали се води срещу подсъдимата и по какво обвинение. Още повече, че съгласно разпоредбата на чл.41 ал.3 от НПК, съдът може да обедини две или повече дела за различни престъпления срещу един и същ подсъдим, когато по никое от тях не е започнало съдебното следствие, т.е. касае се само за възможност на съда да обедини две или повече дела срещу един подсъдим по негова преценка /а не задължение/, и то само ако съдебното следствие по никое от тях не е започнало, като по настоящото дело няма каквито и да било данни дали към момента на отправяне на искането за обединяване на посочените две дела това условие е било налице. Що се отнася до оплакването за нарушение на материалния закон, изразяващо се в неприлагане от прокурора и от първоинстанционния съд на разпоредбите на чл.78а от НК за освобождаването на подсъдимата от наказателна отговорност с налагане на административно наказание, настоящият състав намира, че извода на първоинстанционния съд за липсата на предпоставките за приложение на чл.78а от НК, е правилен и обоснован, съобразен ± материалния закон. Това е така, тъй като съгласно разпоредбата на чл.78а ал.6 /в редакцията й, действаща към момента на осъществяване на инкриминираното деяние и постановяване на първоинстанционната присъда, понастоящем ал.7 на чл.78а/, ал.1 – 5 не се прилагат при множество престъпления, която пречка в случая е налице, тъй като подсъдимата Х. е призната за виновна в извършването на престъпни деяния при условията на „продължавано престъпление” по смисъла на чл.26 ал.1 от НК. Настоящият състав намира, че извършването на множество деяния при условията на продължавано престъпление представлява именно „множество престъпления” /каквото впрочем е и систематичното място на разпоредбите на чл.26 от НК в Общата част на НК/ и като такова е пречка за приложението на института на освобождаване от наказателна отговорност с налагане на административно наказание, дори и при наличието на останалите предпоставки по чл. 78а ал.1 от НК за това.

Неоснователно е и оплакването на жалбодателката и защитника й относно допуснато от първоинстанционния съд съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в отказа на съдията-докладчик да приеме направеният му отвод от защитата на подсъдимата. Искането за отвод на съдията, разглеждащ делото, е било мотивирано от защитата на подсъдимата с обстоятелството, че с определение от 08.01.2010 год. съдът се бил произнесъл по искане на частния обвинител за присъждане на разноски по делото, което било уважено, преди още производството по делото да е било приключило, и което обстоятелство показвало предубеденост на съдията, разглеждащ делото. С протоколно определение от 18.02.2010 год. съдията е оставил без уважение искането на защитата на подсъдимата за отвода му от разглеждане на делото, като определението си е мотивирал с обстоятелството, че в искането с вх.№ 275/08.01.2010 год. за присъждане на разноски е било посочено Н.о.х.дело № 730/2009 год. на РС – Х. /присъдата по което е предмет на настоящото производство/, но всъщност същото искане е касаело Н.о.х.дело № 927/2009 год. по описа на РС – Х., разглеждано от същия съдия-докладчик, което към този момент е било приключило, като защитника на частния обвинител и по двете дела е един и същ и очевидно е допуснал техническа грешка при изписване на номера на делото в искането. Съдът е посочил в мотивите към протоколното определение също, че след произнасянето по искането, и тъй като междувременно Н.о.х.дело № 927/2009 год. е било изпратено на Окръжен съд – Х. за разглеждане на постъпилите против присъдата по същото дело въззивни жалби, с резолюция от 11.01.2010 год. е разпоредил искането, ведно с изписаното върху него определение от 08.01.2010 год., постановено по реда на чл.306 ал.1 т.4 от НПК, да се изпрати на ОС – Х., за прилагане към Н.о.х.дело № 927/2009 год. по описа на РС – Х.. Настоящият състав възприема изцяло изложените от първоинстанционния съд съображения за оставяне без уважение на искането на защитата на подсъдимата за отвод на разглеждащият делото съдия от същия съд. Това е така, тъй като видно от приложеното към първоинстанционното дело заверено ксероксно копие от искане с вх.№ 275/08.01.2010 год. на повереника на частния обвинител за присъждане на разноски по делото, в същото действително е посочено, че се подава по Н.о.х.дело № 730/2009 год. Видно е също, че с Определение, постановено в закрито заседание на 08.01.2010 год. по реда на чл.306 ал.1 т.4 от НПК, съдът е осъдил подс.Х. да заплати на Й. Ш. сумата в размер на 250 лв., представляващи разноски за адвокатско възнаграждение; а с резолюция от 11.01.2010 год., поставена върху искането, е разпоредено същото да се изпрати на ХОС за прилагане към Н.о.х.дело № 927/2009 год. Впрочем, обстоятелството, че в искане вх.№ 275/08.01.2010 год. повереника на частния обвинител е допуснал техническа грешка при изписване на номера на делото, за което се отнася искането, се установява и от обясненията на самият П. на частния обвинител – А. Г., в откритото съдебно заседание, проведено от първоинстанционният съд на 18.02.2010 год.; а и от това, че приложеното по делото искане не е в оригинал, а в заверено ксероксно копие. С други думи съдът намира, че по делото липсва произнасяне на съдията – докладчик в първоинстанционния съд по направено искане за присъждане на разноски на частния обвинител преди приключване на първоинстанционното съдебно производство по делото, което да сочи на каквато и да е предубеденост на съдията от изхода на делото, и която би била основание за отвод на същия. Ето защо, като е оставил искането на защитата на подсъдимата за отвод на съдията-докладчик без уважение, първоинстанционният съд не е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила. Не представлява такова и обстоятелството, че преди произнасянето по искането за отвод, съдията-докладчик е дал възможност на страните в процеса да изразят становището си по същото. Не води до съмнение за предубеденост на съдията, разгледал делото в първоинстанционния съд, произнасянето на същия с определение в закрито заседание от 26.02.2010 год., с което е оставена без разглеждане молбата на подсъдимата за поправка на протокола от проведеното открито съдебно заседание на 18.02.2010 год. по първоинстанционното дело, като недопустима, тъй като в съгласие с процесуалния закон, и след като е констатирал, че същата е подадена на 25.02.2010 год., т.е. след изтичане на 3-дневния срок от изготвянето му /протокола е изготвен в деня на съдебното заседание – 18.02.2010 год., а тридневния срок по чл.312 ал.1 от НПК е изтекъл на 22.02.2010 год./, първоинстанционният съд правилно е отказал да я разгледа.

Не може да бъде споделено от въззивния съд становището на жалбодателката и нейният З. за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в отказа на първоинстанционния съд да приеме като доказателства представени от защитата на подсъдимата документи. Това е така, тъй като дори и при незаконосъобразен отказ на първоинстанционния съд да попълни доказателствената съвкупност с поискани от страната доказателства, същата има възможността да поиска събирането им от въззивния съд в изпълнение на правомощията на инстанция по същество. Впрочем, точно това е направила и защитата на подсъдимата, представяйки в хода на второинстанционното съдебно следствие същите писмени доказателства, предмет на отказа на първоинстанционния съд да ги приеме, като настоящата инстанция, аналогично на първоинстанционния съд, е счела тези доказателства за неотносими към предмета на доказване по делото и е отказала приемането им, с изключение на обсъжданото по-горе заверено ксероксно копие от медицинска бележка амб.№ 2142/21.02.2009 год.

Изцяло неоснователен е довода на подсъдимата за допуснато от първоинстанционния съд съществено нарушение на процесуалните правила, ограничаващо правото й на защита, изразяващо се в лишаването й от възможността да изрази становище в своя защита в последното проведено съдебно заседание. Това е така, тъй като видно от протокола от проведеното на 18.02.2010 год. открито съдебно заседание от първоинстанционния съд, след приключване на съдебното следствие е даден ход на съдебните прения, при които след прокурора, повереника на частния тъжител, частния тъжител и защитника на подсъдимата, е била изслушана и подсъдимата, която е заявила, че се придържа към казаното от адвоката й, т.е. същата е имала възможност да изрази становище в своя защита в хода на съдебните прения.

За да наложи на подсъдимата Х. наказание „пробация” с определени пробационни мерки "задължителна регистрация по настоящ адрес" за срок от 1 година с периодичност 2 пъти седмично и "задължителни срещи с пробационен служител" за срок от 1 година, първоинстанционният съд е отчел смекчаващите и отекчаващите отговорността й обстоятелства – чистото й съдебно минало, добрите характеристични данни, както и степента на обществена опасност на деянието и дееца, като е приел, че на подсъдимата следва да бъде наложено наказание по първото от двете алтернативно предвидени за това престъпление наказания – „пробация”, с определени по вид и размер пробационни мерки, посочени по-горе, при превес на смекчаващите отговорността й обстоятелства. Настоящата инстанция намира, че изводите на първоинстанционния съд при определяне на наказанието на подс.Х. са обосновани и законосъобразни, при което така наложеното й наказание не е явно несправедливо, като същото съответства на тежестта на извършеното престъпление и на обществената опасност на деянието и дееца. Поради изложеното, настоящата инстанция намира, че именно така наложеното на подс.Х. наказание е справедливо и напълно в състояние да постигне целите на личната и генералната превенция на наказанието по чл.36 от НК – да се поправи и превъзпита подсъдимата към спазване на законите; както и да се въздейства предупредително-възпиращо спрямо нея и възпитателно-предупредително върху другите членове на обществото, поради което не са налице условия за неговото намаляване. В тази връзка съдът намира за неоснователно оплакването на защитата на подсъдимата Х., направено в хода на съдебните прения пред въззивната инстанция – че въпреки, че е приел превес на смекчаващите над отекчаващите отговорността й обстоятелства, първоинстанционният съд е наложил по-тежкото наказание от двете алтернативно предвидени такива, и то в размер към средния за това наказание. При индивидуализацията на наказанието на подсъдимата следва да се отчетат и завишената обществена опасност на осъщественото престъпление от подсъдимата в сравнение с обикновените случаи на такова престъпление, имайки предвид множеството деяния, извършени в немалък период от време и проявената престъпна упоритост при извършването им, както и липсата на многобройни или изключителни смекчаващи отговорността и обстоятелства, при което настоящата инстанция споделя извода на първоинстанционният съд, че за постигане на целите на наказанието, посочени по-горе, е необходимо и достатъчно определянето на наказание на подсъдимата Х. именно по първата алтернатива на предвидените в закона наказания, а именно: наказание „пробация”. Това обстоятелство, разбира се, не лишава съда от правото и задължението да индивидуализира конкретното наказание по размер в рамките на предвидените в закона минимален и максимален такъв, съобразявайки разпоредбата на чл.54 от НК, както законосъобразно е направил и първоинстанционния съд. Впрочем, следва да се отбележи, че на подсъдимата са наложени само двете задължителни пробационни мерки – „задължителна регистрация на постоящ адрес” и „задължителни периодични срещи с пробационен служител”, и то в размери под средните такива за всяка от тях, а не към средния размер, както твърди защитника на подсъдимата. Не са налице предпоставките за приложението на чл. 182 ал.3 от НК по отношение на подс.Х. – същата да не бъде наказвана, поради изпълнение на съдебното решение в частта му относно личните контакти на бащата с детето след предупреждение от надлежен орган на властта, каквото искане се прави от подсъдимата в допълнителното изложение към въззивната жалба, тъй като по делото не са събрани каквито и да било доказателства, установяващи в инкриминираният период от време подсъдимата да е изпълнила съдебното решение относно режима на лични контакти на частния обвинител Ш. с малолетната им дъщеря Б..

С оглед изложеното, съдът намира, че обжалваната присъда е правилна, обоснована и законосъобразна, като при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и наложеното на жалбодателката наказание не е явно несправедливо, т.е. не са налице основания за нейното отменяване или изменяване, поради което следва същата да бъде потвърдена.

По жалбата на подсъдимата Д. Й. Х. от Г.Х. против Определение, постановено в закрито заседание на 23.02.2010 год. по реда на чл.306 ал.1 т.4 от НПК.

Жалбата /по същество частна/ е неоснователна.

След постановяване на присъдата, и тъй като със същата първоинстанционният съд е пропуснал да се произнесе по въпроса с разноските по делото на частния обвинител, с вх.№ 3337/23.02.2010 год. е постъпило искане от повереника на частния обвинител за присъждане на направените от същия разноски по делото, в размер на адвокатското възнаграждение. С Определение, постановено в закрито заседание на 23.02.2010 год. по реда на чл.306 ал.1 т.4 от НПК, съдът е осъдил подс.Х. да заплати на частния обвинител Й. Ш. сумата в размер на 250 лв., представляващи разноски по делото за адвокат.

Настоящата инстанция намира така постановеното определение за правилно и законосъобразно. Съгласно разпоредбата на чл. 189 ал.3 от НПК, когато подсъдимият бъде признат за виновен, съдът го осъжда да заплати разноските по делото, включително и разноските, направени от частния обвинител, ако е направил такова искане. Същевременно, видно е от молбата на частния обвинител Й. Ш. с вх.№ *7582/24.09.2009 год. за конституирането му като частен обвинител и граждански ищец, че със същата е направено искане за осъждане на подсъдимата да му заплати направените по делото разноски. Т.е. не се оправдава от фактическа страна твърдението на подсъдимата в жалбата – че нито в молбата на Ш. за конституирането му като частен обвинител и граждански ищец, нито в хода на съдебното следствие и до приключване на делото пред първоинстанционния съд, е правено такова искане.

Неоснователен е и алтернативно направеният в жалбата довод за дублиране на присъдените разноски по делото на частния обвинител, с оглед осъждането на подсъдимата да заплати на Ш. разноски по делото с определение, постановено в закрито заседание на 08.01.2010 год. По отношение на определението на съда от 08.01.2010 год. подробни съображения са изложени по-горе в мотивите и същите не следва да бъдат преповтаряни, като само следва да се отбележи, че посоченото определение касае друго дело – Н.о.х.дело № 927/2009 год. по описа на РС – Х., а не настоящото наказателно производство.

С оглед изложеното, и тъй като са налице предпоставките на чл.306 ал.1 т.4, във вр. с чл. 189 ал.3 от НПК – подс.Х. е призната за виновна, направено е искане от частния обвинител за присъждане на направените по делото разноски за адвокат, и първоинстанционният съд е пропуснал да се произнесе по този въпрос с присъдата си, въззивната инстанция намира, че обжалваното определение е правилно, обосновано и законосъобразно, поради което следва същото да бъде потвърдено.

Водим от горното, и на основание чл. 334 т.6, във вр. с чл. 338 и чл.341 ал.2, във вр. с чл.306 ал.3, във вр. с ал.1 т.4, във вр. с чл.345 ал.3 от НПК, Окръжният съд

Р Е Ш И :

ПОТВЪРЖДАВА Присъда № *8/18.02.2010 год. по Н.о.х.дело № 730/2009 год. по описа на Хасковския районен съд.

ПОТВЪРЖДАВА Определение, постановено по реда на чл.306 ал.1 т.4 от НПК в закрито заседание на 23.02.2010 год. по Н.о.х.дело № 730/2009 год. по описа на Хасковския районен съд.

Решението не подлежи на касационно обжалване или протестиране.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. /о.м./2.

ОСОБЕНО МНЕНИЕ

НА МЛ. СЪДИЯ АНГЕЛ ПАВЛОВ

ОТНОСНО РЕШЕНИЕТО ПО В. Н. О. Х. Д. № 205/2010 Г.

ПО ОПИСА НА ОС – К.

По така посоченото въззивно производство се поставя въпросът за приложението на разпоредбата на чл. 78а, ал. 7 вр. ал. 1 от НК в случаите на продължавано престъпление – чл. 26 от НК. Съгласно посочената ал. 7 на чл. 78а от НК деецът не следва да се освобождава от наказателна отговорност с налагане на административно наказание по реда на чл. 78а от НК при множество престъпления. При това положение следва изводът, че случаите на продължавано престъпление не попадат в хипотезата на чл. 78а, ал. 7 от НК, тъй като продължаваното престъпление е едно престъпление, а не множество такива. Уредбата на продължаваното престъпление в Раздел 4 – „Множество престъпления” на Глава 2 от Общата част на НК съвсем не води до обратния извод. Това е направено от законодателя именно с оглед отграничаването на случаите по чл. 26, ал. 1 от НК от другите случаи, при които са налице минимум две деяния, всяко от които поотделно осъществява даден престъпен състав, т. е. – в чл. 26 от НК е уредено изключението от общия случай, което е съвсем естествено да бъде уредено именно в споменатия по-горе раздел.

Поради горните причини се налага изводът, че в конкретния случай, доколкото не са налице други пречки за прилагане на освобождаването от наказателна отговорност с налагане на административно наказание по реда на чл. 78а от НК, то този ред следва да бъде приложен и в конкретния случай по отношение на подс. Х., в който смисъл следва да бъде изменена първоинстанционната присъда по реда на чл. 337, ал. 1, т. 4 от НПК.

В останалата си част мотивите към решението следва да бъдат споделени напълно. В тази връзка, напълно правилно е и произнасянето относно определението на първоинстанционния съд, постановено по реда на чл. 306, ал. 1, т. 4 от НПК.

МЛ. СЪДИЯ: