РЕШЕНИЕ
Номер: 21.05.2019 год. гр.Стара Загора
В ИМЕТО НА НАРОДА
Старозагорският районен съд Шести
наказателен състав
На девети май Година: 2019
В публичното заседание в следния състав:
Председател:
Златко Мазников
Съдебни заседатели:
Секретар: Светла Иванова
Прокурор:
Разгледа докладваното от съдията Златко Мазников
а.н.дело № 925 по описа за 2019 година
и за да се произнесе, съобрази:
Обжалвано е наказателно постановление (НП) № 29 от 28.02.2019 год. на председателя на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС).
Жалбоподателят „ДИПОЛ” ЕООД гр.Стара Загора, ЕИК *********, твърди, че НП е
незаконосъобразно, и моли същото да бъде отменено.
Въззиваемата страна КРС счита жалбата за неоснователна и моли НП да бъде
потвърдено като законосъобразно.
Съдът, като прецени събраните доказателства и служебно провери изцяло
законосъобразността на НП, намери за установено следното:
С обжалваното
НП, издадено въз основа на акт за установяване на административно нарушение (АУАН)
№
П-003 от 18.01.2019 год., жалбоподателят е санкциониран на основание чл.336 от ЗЕС
– Закон за електронните съобщения („За нарушенията по… чл.335…, извършени от юридически лица или от
еднолични търговци, се налагат имуществени санкции в размерите на предвидените
глоби”) във връзка с чл.335 от ЗЕС („За нарушение на този закон и на издадените
въз основа на него актове, за което не е предвидено друго наказание, се налага
глоба в размер от 500 до 5000 лв.“) за нарушение на чл.261, ал.5, т.2 от ЗЕС
(„Изпращането на съобщения за маркетингови и рекламни цели се забранява, дори
когато са изпълнени изискванията на ал. 1 и 2, ако съобщението не включва
валиден адрес, на който получателят може да изпрати заявка за отказ от
получаване на съобщения”), изразяващо се в това, че на 07.06.2018 год. в
гр.Стара Загора, ул.„Васил Левски” № 13, ет.3, ап.5 – седалището и адреса на
управление на жалбоподателя, чрез номер 180010, изпратил до мобилен телефонен
номер 0895 716 363, ползван от ..., кратко текстово съобщение за целите на
директния маркетинг и реклама, което не включва валиден адрес, на който
получателят може да изпрати заявка за отказ от получаване на съобщения, а
именно: „ChRd, Mebeli MONDO! Samo na 8,9,10/06/2018g -11% OTSTUPKA NA VSICHKI mebeli! Pazaruvai vuv vsiсhki magazini MONDO v stranata I online na www.mondomebeli.com“.
Фактическите
констатации, отразени в АУАН и НП, се потвърждават от показанията на актосъставителя С.Д. П.и свидетеля по акта А.И.И.,
кореспондиращи помежду си и със събраните писмени доказателства (справки,
договори и др.) в хода на проверката, предшествуваща съставянето на АУАН, за
изискването и постъпването на които са били изготвяни констативни протоколи,
както следва:
констативен
протокол № П-СП-060 от 08.11.2018 год. с 2 броя приложения към него – л.11-21
от делото, в частност Приложение № 2 – л.21 от делото, както и Приложение № 3
към констативен протокол № П-СП-061 от 13.11.2018 год. – л.29 от делото, от
които се установява, че на 07.06.2018 год. в 12:54 часа лицето ...е получил на
ползвания от него мобилен телефон с №
0895 716 363 (вж. Приложение
№ 1 към констативен протокол № П-СП-060 от 08.11.2018 год.) съобщение с текст „ChRd, Mebeli MONDO! Samo na 8,9,10/06/2018g -11% OTSTUPKA NA VSICHKI mebeli! Pazaruvai vuv vsiсhki magazini MONDO v stranata I online na www.mondomebeli.com“;
констативен
протокол № П-СП-061 от 13.11.2018 год. с 6 броя приложения към него – л.22-33
от делото, в частност Приложения № 2 и №
6 – л.27 и л.33 от делото, от които се установява, че жалбоподателят, видно от
изходящите от него имейли, действително е изпращал на лицето ...съобщения с
рекламна цел, едното от които с текст, съответстващ на полученото от ...на
07.06.2018 год., е било изпратено 11.10.2018 год., като същевременно обаче преди
това в имейла си (Приложение № 2 – л.33 от делото) жалбоподателят изрично е
посочил, че първото от цитираните в имейла му съобщения е било последното
изпратено от него на ...и е било изпратено на 09.09.2018 год., т.е. признава
изпращането до лицето на други рекламни съобщения преди 09.09.2018 год., макар
да не сочи на кои дати е станало това и какво е било съдържанието на
предходните съобщения;
констативен
протокол № П-СП-064 от 29.11.2018 год. с 3 броя приложения към него – л.34-50
от делото, в частност Приложения № 2 и №
3 – л.38 и л.39-50 от делото, от които се установява, че жалбоподателят е
изпращал рекламните си съобщения до номера на ...от споделен кратък номер
180010, предоставен му за ползване по договор с „А1 България“ ЕАД, с който чрез
уеб базирана система (платформа) се разпространяват кратки текстови съобщения
през интернет до предварително дефиниран кръг от крайни клиенти;
констативен
протокол № П-СП-065 от 23.11.2018 год. с 8 броя приложения към него, от които 3
са представени с преписката – л.51-58 от делото, в частност Приложения № 2 и № 7 – л.54-55 и л.56, от които се установява,
че платформата, използвана от жалбоподателя по договора му с „А1 България“ ЕАД за разпространяване на
кратки съобщения от споделен кратък номер 180010, се осигурява (поддържа) от
„Теравойс“ ЕАД по договор между тях и „А1 България“ ЕАД, както и че
жалбоподателят е изпращал от номер 180010 съобщения на ползвания от ...номер
0895 716 363, както следва: на 07.06.2018 год. в 12:53:58 часа, което
обстоятелство кореспондира с посочените по-горе данни, че ...е получил от тях
процесното съобщение на 07.06.2018 год. в 12:54 часа; на 29.06.2018 год., на
09.09.2018 год. и на 11.10.2018 год., което обстоятелство кореспондира с
посочените по-горе данни за изпратени от жалбоподателя на ...съобщения на 09.09.2018 год. и на 11.10.2018 год.,
последното от които с текст, идентичен с текста на процесното съобщение, както
и преди 09.09.2018 год.;
констативен
протокол № П-СП-066 от 23.11.2018
год. с 4 броя приложения към него, от които три бяха представени с преписката – л.59-70
от делото, в частност Приложение № 2 – л.62-64 от делото,
от които се установява, че от профила на „А1
България“ ЕАД в уеб базираната система
(платформа), осигурявана (поддържана)
от „Теравойс“ ЕАД, от номер 180010 до номер
0895 716 363 (ползвания от Минчо Боруков) действително са били изпратени съобщения на 07.06.2018 год., на
29.06.2018 год., на 09.09.2018 год. и на 11.10.2018 год., първото от които е било изпратено на 07.06.2018 год. в
12:53:58 часа и с идентично съдържание с последното съобщение –
изпратеното на 11.10.2018 год., а именно: „ChRd, Mebeli MONDO! Samo na 8,9,10/06/2018g -11% OTSTUPKA NA VSICHKI mebeli! Pazaruvai vuv vsiсhki magazini MONDO v stranata I online na www.mondomebeli.com“, като според писмото на „Теравойс“ ЕАД (Приложение
№ 2 към констативен протокол № П-СП-066
от 23.11.2018 год.) фактическият
подател (изпращач) на съобщенията може да бъде посочен само от „А1
България“ ЕАД, каквото справка в случая е била изискана от
въззиваематата страна и съответно получена (вж. Приложение № 7 към констативен
протокол № П-СП-065 от 23.11.2018 год. – л.56 от делото).
Видно от гореизложеното, единственият възможен извод, който може да се
направи от събраните в хода на проверката, предшествуваща съставянето на АУАН,
писмени доказателства (справки, договори и др.), преценени в съвкупност, е, че на
07.06.2018 год. от
номер 180010, предоставен
му за ползване по договор с „А1 България“ ЕАД, чрез уеб базирана система
(платформа), осигурявана (поддържана)
от „Теравойс“ ЕАД по договор с „А1
България“ ЕАД, жалбоподателят в нарушение на чл.261, ал.5, т.2 от ЗЕС е изпратил до мобилен телефонен номер 0895 716
363, ползван от ..., кратко текстово съобщение за целите на директния маркетинг
и реклама, което не включва валиден адрес, на който получателят може да изпрати
заявка за отказ от получаване на съобщения, а именно: „ChRd, Mebeli MONDO! Samo na 8,9,10/06/2018g -11% OTSTUPKA NA VSICHKI mebeli! Pazaruvai vuv vsiсhki magazini MONDO v stranata I online na www.mondomebeli.com“. В случая, доколкото деянието е било извършено по интернет – чрез използването
на уеб базирана система (платформа), позволяваща изпращането на съобщението (постъпването му в нея за
препращането му до неговия адресат) да се извърши от всяка точка в страната или
извън нея, определящо за мястото на извършване на нарушението не е къде това е
станало, а от кого изхожда съобщението и тъй като става въпрос за юридическо
лице – седалището и адреса на управление на жалбоподателя, като подател
(изпращач) на съобщението, т.е. мястото на извършване на деянието се явява
именно гр.Стара Загора, както правилно е приел и административнонаказващият
орган. Без правно значение за съставомерността на извършеното от жалбоподателя
е отговорността на „А1 България“ ЕАД, произтичаща от
неосъществен от тях контрол върху съдържанието на процесното съобщение преди
изпращането му до неговия адресат, ако и доколкото такова задължение те са
имали по силата на договора им с жалбоподателя, с който са му предоставили ползването
на споделен
кратък номер 180010 за разпространяването на кратки
текстови съобщения през интернет до негови клиенти. Без правно значение е и кое физическо лице е осъществило изпълнителното
деяние на нарушението, тъй като
отговорността на юридическите лица, каквото е жалбоподателят, е
обективна и за ангажирането й не е необходимо да се установи физическото лице,
наето от него или негов служител, извършило съставомерното деяние, съответно –
вината на последното. Ето защо съдът намира за доказано по несъмнен и безспорен
начин описаното в НП нарушение и извършването му от жалбоподателя.
В
изпълнение на служебната си проверка за законосъобразност съдът не констатира и
съществени нарушения на процесуалните правила, които да са били допуснати при
съставянето на АУАН и/или издаването на НП, обуславящи отмяна на последното
като незаконосъобразно, включително и твърдените такива от жалбоподателя, в
частност:
приложените
към преписката констативни протоколи са били изготвени в хода на проверка,
предшествуваща съставянето на АУАН, съответно изготвянето им в отсъствието на
представител на жалбоподателя не нарушават правото на защита на последния,
гарантирано му от закона едва от момента на повдигане на
административнонаказателното обвинение, т.е. от съставянето на АУАН;
АУАН,
видно от изложеното по-горе, а и от изрично посочените в него доказателства
(изготвените в хода на проверката констативни протоколи и приложенията към
тях), е бил съставен въз основа на официални документи (изходящи от
жалбоподателя и други юридически лица, от които те са били изискани) поради
което съставянето му в присъствието на свидетел дори не е било необходимо –
чл.40, ал.4 от ЗАНН (Закон за административните нарушения и наказаиня), а в
случая той бил съставен в присъствието на свидетел и то присъствал на
установяването му, видно от показанията на последния, т.е. спазено е и
условието на чл.40, ал.1 от ЗАНН, която разпоредба, ако и да говори за
свидетели, не поставя изискване за минималния им брой, каквото е предвидено
само в чл.40, ал.3 от ЗАНН за хипотезите, когато няма избощо свидетели, които
да са присъствали при извършване или установяване на нарушението, какъвто
случаят очевидно не е;
относно
датата и мястото на извършване на нарушението – същите, видно обсъденото
по-горе в тази насока, са изрично посочени, както в АУАН, така и в НП, и
кореспондират с установената фактическа обстановка;
в АУАН и
НП, видно от съдържанието им, нарушението е описано от фактическа страна
достатъчно пълно, точно и ясно, щото жалбоподателят да може да го разбере, за
да организира адекватно защитата си, и съответства на правната му квалификация;
в АУАН са
посочени трите имена и служебния адрес на свидетеля, което е достатъчно да се
обезпечи призоваването му за разпит в съдебно заседание, каквото е
предназначението на този реквизит на акта, поради което посочването на
настоящия или постоянния адрес на свидетеля по акта не е било необходимо, а
непосочването на неговия ЕГН, ако и да съставлява процесуално нарушение, не е
съществено, тъй като не рефлектира върху правото на защита на жалбоподателя;
с покана,
получена от жалбоподателя на 21.01.2018 год., същият е бил поканен да се яви (да изпрати упълномощено лице) за
съставянето на АУАН – л.72-74 от делото, но тъй като, видно от показанията на
свидетелите, той не е сторил това, на посочената в АУАН същият е бил съставен в
отсъствие на нарушителя и впоследствие връчен на упълномощено от него за целта
лице (л.8-9 от делото), т.е. не са налице и твърдените от жалбоподателя
нарушения на процесуалните правила в тази насока, които да са довели до
нарушаване на правото му на защита;
едномесечният
срок по чл.52, ал.1 от ЗАНН е инструктивен и по аргумент от чл.34, ал.3 от ЗАНН
и неспазването му не е основание за отмяна на
НП;
проверката и преценката на административнонаказващия орган по чл.52, ал.4
от ЗАНН не подлежи на удостоверяване извън актовете, които той е длъжен да
издаде в резултат на това му задължение – чл.53 и чл.54 от ЗАНН, а издаването
на НП, какъвто е случаят, обективира преценката му за обективна и субективна
доказаност на нарушението, което впрочем е видно и от съдържанието на НП;
фактическото и юридическото формулиране на административно-наказателното
обвинение чрез реквизитите на НП по чл.57, ал.1, т.5 и т.6 от ЗАНН, видно от
съдържанието на последното, е достатъчно пълно, точно и ясно, щото
жалбоподателят да може упражни адекватно правото си на защита.
В заключение следва да се отбележи, че нарушението, за което е санкциониран
жалбоподателя, е формално (на просто извършване) и липсата или не на произтекли
от него вреди не обуславя маловажност на случая, поради което и тъй като не се
установиха факти, които да разкриват по-ниска степен на обществена опасност на
конкретното нарушение в сравнение с обичайните случаи на нарушения от този вид,
съдът намира, че не е било и не е налице основание за приложението на чл.28 от ЗАНН.
Що се отнася до наложеното с НП наказание – имуществена санкция от 500
лева, същото съответства по вид и размер на минималното такова, предвидено в
закона за извършеното нарушение, поради което съдът намира за безпредметно да
изследва въпроса съобразено ли е било наказанието с тежестта на конкретното
нарушение. Без правно значение е в случая дали жалбоподателят е бил
санкциониран и за останалите (извън процесното) съобщения, които според данните
по делото е изпращал на жалбоподателя, тъй като изпращането на всяко едно от тези
съобщения, ако с това е била нарушена законова разпоредба и за съответното
нарушение се предвижда административно наказание, съставлява отделно
административно нарушение, подлежащо на самостоятелно санкциониране – чл.18 от ЗАНН.
Предвид изложените съображения съдът намира, че обжалваното НП е
законосъобразно издадено и следва да бъде потвърдено.
Водим от горните мотиви, съдът
Р Е
Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление № 29 от 28.02.2019 год. на председателя на Комисията за регулиране на
съобщенията.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от получаване на
съобщението, че е изготвено, пред Административен съд Стара Загора.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: