Р Е Ш Е Н И Е № 75
гр. Сливен 20.05.2020
г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на единадесети май, две хиляди и двадесета година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: С.Д.
при секретаря Николинка Йорданова, като разгледа докладваното от административния съдия адм. дело № 59/2020 г. по описа на Административен съд Сливен, за да се произнесе, съобрази следното :
Производството е по чл. 156 и сл. от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във връзка с чл.19, ал.2 от ДОПК.
Образувано е по жалба на Н.А.К. *** против ревизионен акт № Р-02002019006025-091-001/08.11.2019г., издаден от началник сектор, възложил ревизията и главен инспектор по приходите- ръководител на ревизията при ТД на НАП-Бургас, в частта, в която е потвърден с решение № 17/22.01.2020г. на директора на дирекция „ОДОП“- Бургас при ЦУ на НАП, с който е реализирана отговорност по чл. 19, ал. 2 от ДОПК на Н.К. за данъчни задължения на „Никома” ООД, в общ размер на 40 435,01 лева, както следва: данък върху добавената стойност по ЗДДС: период 01.08.2016 г. – 31.08.2016 г. – главница в размер на 1 917,39 лева и лихва 0,00 лева; период 01.09.2016 г. – 30.09.2016 г. – главница в размер на 37 844,57 лева и лихва 0,00 лева 2.данък върху доходите от трудови правоотношения: период 01.08.2016 г. – 31.08.2016 г. – главница в размер на 336,53 лева и лихва 0,00 лева; период 01.09.2016 г. – 30.09.2016 г. – главница в размер на 336,52 лева и лихва 0,00 лева.
В жалбата се твърди, че актът е незаконосъобразен като издаден в противоречие с материалния закон, при съществено нарушение на процесуалните правила и в несъответствие с целта на закона. По същество се твърди, че не са налице условията на чл.19 от ДОПК, за да бъде ангажирана отговорността на К. за задължения на „Никома“ ООД. Счита, че в противоречие с административнопроизводствените правила в състава на екипа на ревизията е включено лице, за което са били налице основания за отвод по смисъла на чл.76 от ДОПК. Моли съда да отмени ревизионния акт, в частта, в която не е отменен с решението на директора на дирекция „ОДОП“ Бургас, като незаконосъобразен. В съдебно заседание не се явява. По делото е депозирана молба, чрез представител по пълномощие – адв. М. П. – АК Сливен, която поддържа жалбата. Представя писмени бележки. Претендира разноски.
Ответникът по оспорването - Директорът на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ Бургас при Централно управление на Националната агенция по приходите, не изпраща представител. В писмена молба от процесуален представител се претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Представя писмени бележки, в които изразява становище за неоснователност на жалбата и моли съда да я отхвърли.
Административен съд Сливен, след преценка на събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и след цялостна проверка на атакувания акт съобразно чл.168 от АПК, констатира следното:
Н.А.К. е местно физическо лице с постоянно местоживеене ***.
Съобразно направените в Търговския регистър отбелязвания, на 03.07.2007 г. Н.К. е вписан като с. в „Никома“ ООД. Дружеството се у. и пр. от Н.А.К. и Я. А.К. заедно и поотделно. На 06.03.2019г. е вписана промяна, съгласно която с. Н.А.К. и Я. А.К. прекратяват участието си в дружеството. Считано от 06.03.2019г. едноличен с. на капитала и у. на дружеството е Р. С. П., а седалището на „Никома“ ЕООД е гр. Бяла черква, обл. Велико Търново.
Съобразно данните от търговския регистър и подадените от дружеството декларации то е с предмет на дейност изработка и доставка на дограма, ремонт на дограма, продажба на ДМА. Дружеството е регистрирано по ДДС на 10.07.2007 г. и е дерегистрирано по инициатива на органа по приходите на 16.08.2017 г. поради наличието на обстоятелства по чл. 176 от ЗДДС.
От представената по преписката справка за задълженията /л.25 и л. 85/ се установява, че за периода август 2016 г. – август 2017 г. дружеството „Никома“ ООД има задължения по СД по ЗДДС в размер на 218 573,75 лева, по декларации образец 6 към бюджета за периода 01.07.2017 г. до 30.04.2018 г. за данък върху доходите от трудови и приравнени върху тях правоотношения в общ размер на 6 865,93 лева, данък върху дивидентите и ликвидационните дялове на местни и чуждестранни физически лица за периода от 01.07.2017 г. до 30.09.2017г. в размер 5 086,37 лв., по ДОО-осигурители за периода 01.07.2016 г. -30.04.2018 г., в размер е 16 008,20 лева, за ЗО за осигурители за периода 01.07.2016г.-30.04.2018 г. в размер на 6 860,74 лева и задължения за УПФ за периода 01.07.2016г. – 30.04.2018 г. в размер на 4281,14 лева или общият размер на задълженията на дружеството е 257 676,13 лева.
На основание чл. 37, ал. 2 и ал. 3 от ДОПК с искане за предоставяне на документи и писмени обяснения от задълженото лице № П-02002018221048-040-001/11.01.2019 г. (л.239) са изискани документи, касаещи периода 01.07.2016-30.04.2018г. относно придобиване на движимо и недвижимо имущество; придобити облагаеми и необлагаеми доходи; получени от „Никома" ООД парични средства по договори за управление и контрол, дивиденти, заеми и други; банкови и касови документи на дружеството; решения на с.; договори с търговски контрагенти и анекси към тях, както и документи, удостоверяващи получени и предоставени лично на К. суми и изплатени дивиденти. Във връзка с направеното искане Н.К. депозира писмен отговор, обяснения, извлечения от банкови сметки, РКО, счетоводни и други документи на дружеството.
Със заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) № Р-02002019006025-020-001/13.09.2019 г. е възложено извършването на ревизия по отношение на Н.А.К. с обхват установяване на отговорност на същия за задължения на „Никома“ ООД с ЕИК ……….. Заповедта е връчена на ревизираното лице на 27.09.2019 г.
Видно от ревизионния доклад е извършена справка от информационната система на НАП и е представена служебна бележка от публичен изпълнител към ТД НАП Бургас с изх. № С180020-134-0001226/15.06.2018г, като от органа по приходите е установено, че за задълженията на „Никома“ ООД е било образувано изпълнително дело № *********/24.01.2017 г., което е прекратено на основание чл.225 ал.1 т.4 от ДОПК с разпореждане № С180020-035-0271394/15.06.2018 г. Мотив за прекратяване на делото е, че дружеството има задължения по кредит към ОББ – АД, в полза на която има учреден Договор за залог по реда на 3О3, вписан в ЦРОЗ с № 2011062303033, подновен с №2016062302650 към договора за кредитна линия от 28.04.2011год. и учредена договорна ипотека в полза на ОББ - АД, вписана на 30.04.2010 год. Върху всички постъпления по банковите сметки на „Никома" ООД и на наличните активи е наложена възбрана от ЧСИ Г. Г. от 23.01.2017 год. за обезпечаване на вземането от ОББ-АД. Размерът на вземането от ОББ- АД към 13.06.2018 год. съгласно писмо от ЧСИ вх. № С180020-000-0356791/13.06.2018г. възлиза на 916 477,36 лв., а данъчната оценка на наличните недвижими имоти е в размер на 755 360,70 лв. След проучване на имущественото и финансово състояние на дружеството публичният изпълнител е установил, че не са налице движими и/или недвижими вещи, акции и/или дялове на дружеството, които биха могли да обезпечат вземането на фиска. След наложените запори на банкови сметки на задълженото юридическо лице до всички банки на територията на страната за обезпечаване на задължението по ИД, също няма постъпили суми за погасяване на задълженията на „Никома“ ООД и вземанията на фиска не са удовлетворени. Предвид тези обстоятелства изпълнителното дело е прекратено и дългът е категоризиран като „несъбираем".
В хода на ревизията са изследвани и факти и обстоятелства, свързани с наличие на предпоставки за вменяване на отговорност по реда на чл. 19 от ДОПК спрямо Н.К. - с. и у. на дружеството. По преписката са налични доказателства, удостоверяващи разпределението на дивиденти на у. на дружеството, а именно подадените от „Никома" ООД декларация по чл.55 от ЗДДФЛ вх. № 2000И0081851/17.10.2017 год. и справка по чл.73 от ЗДДФЛ вх. № 20000183024635/12.03.2018 год. От дружеството е подаден ГФО за 2017 год. в TP - Отчет за паричните потоци и Отчет за собствения капитал от които се установява, че през 2017 година дружеството е извършило плащания за разпределение от печалбата в размер на 81 хил. лв. или за двамата с. Я. К. и Н.К. по 40 435,01 лв. след приспадане на удържания данък по чл.38, ал.1 от ЗДДФЛ.
За извършената на Н.К. ревизия е издаден ревизионен доклад (РД) № Р-02002019006025-092-001/14.10.2019 г., връчен на задълженото лице на 14.10.2019 г. (л. 84 – л. 117). В доклада се сочи, че за ревизираното лице са установени невнесени задължения за ДДС и данък върху доходите от трудови правоотношения. Задълженията са подробно посочени в таблица, като са конкретизирани видът на задължението, документ, период, срок за доброволно плащане и главница.
Ревизиращите приемат в доклада, че през трето тримесечие на 2017 г. „Никома“ ООД, представлявано от Я. К. и Н.К., е извършил плащания на пари в брой от имуществото на дружеството - дивиденти по смисъла на §1, т.4 от ДР на ЗКПО на своя у. Н.К. в размер на 42 563,17лева лева. Приемат, че тази сума има характер на извършени плащания на пари в брой от имуществото на дружеството, представляващи скрито разпределение на печалбата по смисъла на § 1, т. 5, буква „а" от Допълнителните разпоредби на Закона за корпоративното подоходно облагане. Изводите си ревизиращите са обосновали с факта, че изплатените суми от касата на дружеството в полза на с.а не са свързани с дейността на „Никома" ООД и с тези суми е намалено имуществото на дружеството.
Органите по приходи са направили извод, че е изпълнена хипотезата на чл. 19, ал. 2, т. 1 от ДОПК, тъй като в качеството си на у. и с. в „Никома" ООД Н.К. е извършил конкретни действия, представляващи извършени плащания на пари в брой oт имуществото на дружеството, в т.ч. дивиденти по смисъла на § 1, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за корпоративното подоходно облагане и скрито разпределение на печалбата по смисъла на § 1, т. 5, буква „а" от ДР на ЗКПО в размер на 42 563,17 лв., от която сума е удържан данък по чл.38 ал.1 от ЗДДФЛ в размер на 2 128,16 лв., който не е внесен в бюджета от дружеството.
Органите по приходите приемат, че недобросъвестните действия на Н.К. са свързани със знанието му за съществуващи задължения на „Никома" ООД в общ размер на 257 676,13 лева, но въпреки това лицето е извършило действия по намаляване на имуществото на дружеството, с което е целяло избягване плащането на задълженията.
Срещу РД е постъпило възражение по чл. 117. ал. 5 от ДОПК с вх. № 13825/25.10.2019 г.(л. 82).
Ревизионното производство е приключило с издаден РА № Р-02002019006025- 091-001/08.11.2019 г. по реда на чл. 119. ал. 2 от ДОПК (л. 63-80). С ревизионния акт на основание чл.19, ал.2 от ДОПК на Н.К. е вменена отговорност за задълженията на „Никома“ ООД както следва:
Дължим данък върху добавената стойност по ЗДДС за данъчни периоди август, септември, ноември и декември 2016 година и за месеците март, април, май, юни, юли и август 2017 г. в общ размер на 131 134, 00 лева, върху които е начислена лихва в размер на 0,00 лева;
Дължим данък върху доходите от трудови правоотношения за периода от месец август 2016 година до месец юли 2017 година в общ размер на 3824,49 лева, върху които е начислена лихва в размер на 0,00 лева. РА е връчен на лицето на 13.11.2019 г.
С вх. № 15148/27.11.2019 г. при Директора на Дирекция „ОДОП” – Бургас при ЦУ на НАП постъпила жалба от Н.К. срещу цитирания ревизионен акт, по която сезираният горестоящ компетентен орган се произнесъл с Решение № 17/22.01.2020 г. Съгласно същото, с ревизионен акт е ангажирана отговорност на Н.К. по чл. 19, ал. 2 от ДОПК за задължения на „Никома” ООД. Решаващият орган потвърдил ревизионния акт в частта относно определените задължения данък върху добавената стойност по ЗДДС: период 01.08.2016 г. – 31.08.2016 г. – главница в размер на 1 917,39 лева и лихва 0,00 лева; период 01.09.2016 г. – 30.09.2016 г. – главница в размер на 37 844,57 лева и лихва 0,00 лева 2.данък върху доходите от трудови правоотношения: период 01.08.2016 г. – 31.08.2016 г. – главница в размер на 336,53 лева и лихва 0,00 лева; период 01.09.2016 г. – 30.09.2016 г. – главница в размер на 336,52 лева и лихва 0,00 лева. В останалата част е отменил РА.
Жалбата срещу ревизионния акт, по която е образувано настоящото съдебно производство е подадена на 31.01.2020 г.
Въз основа на изложеното от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима като подадена в преклузивния срок, от активно легитимирано за това лице против акт, подлежащ на съдебна проверка. Ревизионният акт е обжалван от ревизираното лице и в частта, в която е потвърден с решение на директора на дирекция ОДОП- Бургас при ЦУ на НАП, е обжалван пред съда.
Разгледана по същество, жалбата се явява неоснователна.
Атакуваният ревизионен акт за установяване на дължими данъци е в писмен вид и е издаден от оправомощени по закон органи. Издатели на атакувания акт са органът, възложил ревизията– Г. Д. П., н. с. „Ревизии“ в дирекция "Контрол" при ТД на НАП – Бургас, и ръководителят на ревизията според ЗВР от 13.09.2019г. – гл. и. по приходите Е. Р. К.. Първият от посочените органи е сред кръга от лица, упълномощени от териториалния директор на ТД на НАП – Бургас да издават заповеди за възлагане на ревизии /л.16/.
Ето защо съдът приема за спазено нормативното изискване на чл. 119, ал. 2 от ДОПК, съобразно което ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията и от ръководителя на същата. Налице е и териториална компетентност на авторите на акта, които са част от териториалната дирекция на НАП гр. Бургас, която е компетентна териториална дирекция по критериите на чл. 8, ал. 1, т. 1 от ДОПК. Поради това издателите на оспорения ревизионен акт са разполагали с материална и териториална компетентност.
Атакуваният ревизионен акт, чиято неразделна част е ревизионния доклад, обективира както фактическите основания за определяне на задълженията за данъци на лицето, така и правните основания за неговото издаване. Публичните вземания са конкретизирани ясно по основание, размер и субект. Ревизионният акт е подписан с квалифициран електронен подпис от лицата, посочени като негови издатели. По делото няма спор, че това е сторено в периода на действие на удостоверението за всеки един от тях. Ето защо ревизионният акт изцяло съответства на законовите изисквания, установени в чл. 120 от ДОПК.
Съдът не констатира допуснати съществени процесуални нарушения на протеклото производство. Постановената заповед за възлагане на ревизия е надлежно връчена на ревизираното лице. Определеният съобразно чл.114 от ДОПК срок на ревизията е спазен. Ревизионният доклад е изготвен в рамките на срока по чл. 117 от ДОПК. На лицето е връчен препис от доклада и на 14.10.2019г. то е упражнило процесуалното си право да подаде писмено възражение срещу него. Възражението е обсъдено от ревизиращия екип в ревизионния акт съобразно чл. 120, ал. 2 от ДОПК. Актът е издаден на 08.11.2019 г. при съблюдаване на разпоредбата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК. В рамките на ревизионното производство органите по приходите са събрали достатъчно доказателства относно релевантните към спора факти. Събрани и обсъдени са и доказателствата, които са посочени и представени и от ревизираното лице, предвид което ревизионният акт е издаден в изпълнение на чл.110, ал.2 от ДОПК и чл.2, ал.1 от ДОПК.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че в противоречие с административно производствените правила в състава на екипа ревизори е участвало лице, за което са били налице основания за отвод. Разпоредбата на чл.76 от ДОПК сочи хипотезите, при които приходния орган следва да се отведе. Логическото тълкуване на нормата според настоящия състав на съда води до извод, че се касае до случаи на заинтересованост с оглед общия принцип за предотвратяване на сблъсък на интереси, възникващ между ревизиращия орган и лица в хода на ревизията, като конфликта е налице с оглед на наличието на особени отношения на член на екипа или на органа, издаващ акта с тези лица или техни органи, които особени отношения да са от такова естество, че да предизвикват основателно съмнение за безпристрастния изход на ревизията. В конкретния случай доказателства за изложените в жалбата твърдения за пристрастност не са представени, а и обстоятелството, че член на екипа в минал период е бил в трудови отношения с търговско дружество, което е било контрагент с „Никома“ ООД не е сред предвидените в чл.76 ал.1 от ДОПК като основание за отвод и не може да бъде преценено като отношение към ревизирания субект К., което да поражда основателно съмнение в обективност и безпристрастност на този член от екипа по смисъла на цитираната разпоредба.
Обжалваният ревизионен акт съответства изцяло и на материалния закон.
Основното възражение на жалбоподателя е, че в качеството си на физическо лице той не следва да носи отговорност за задълженията на дружеството. Съдът не споделя това становище.
Чл.19 от ДОПК създава особен вид отговорност на трети лица- такива, които не са носители на задължението за данъци и такси, но за които поради наличието на конкретни причини законът приема, че следва да носят отговорност в определени граници. Правната същност на задължението по чл. 19 от ДОПК е различна и въпреки, че е безвъзмездно, невъзвръщаемо и принудително изпълняемо, това задължение не е данък. Същото представлява особен вид солидарна юридическа отговорност, установена за конкретно определени категории лица, свързани със задълженото юридическо лице, което в случая е „Никома“ ООД.
Тази отговорностт се реализира при установяване на предпоставките по чл.19 ал.2 от ДОПК и не е обвързана от срока по чл.109 от ДОПК.
Доколкото с РА е вменена отговорност на ревизираното физическо лице на основание чл. 19 ал. 2 от ДОПК за задължения за данъци и осигурителни вноски на дружеството, на което Н.К. е у. за периода от 03.07.2007 до 06.03.2019г., следва да се разгледат приложимите редакции на нормата за ревизирания период.
От 01.01.2015 нормата на чл. 19, ал.2 от ДОПК има следната редакция: „у. или член на орган на управление, който недобросъвестно извърши плащания в натура или в пари от имуществото на задължено юридическо лице по чл. 14, т. 1 или 2, представляващи скрито разпределение на печалбата или дивидент, или отчужди имущество на задълженото лице безвъзмездно или по цени, значително по-ниски от пазарните, вследствие на което имуществото на задълженото лице е намаляло и по тази причина не са изплатени данъци или задължителни осигурителни вноски, отговаря за задължението до размера на извършените плащания, съответно до размера на намалението на имуществото“.
С изменението, публикувано в ДВ бр. 94 от 2015 г., в сила от 01.01.2016 г. нормата на чл. 19, ал.2 от ДОПК придобива следното съдържание: „Който в качеството си на у., член на орган на управление, прокурист, търговски представител, търговски пълномощник на задължено юридическо лице по чл. 14, т. 1 и 2 недобросъвестно извърши плащания в натура или в пари от имуществото на задълженото лице, представляващи скрито разпределение на печалбата или дивидент, или отчужди имущество на задълженото лице безвъзмездно или по цени, значително по-ниски от пазарните, вследствие на което имуществото на задълженото лице е намаляло и по тази причина не са изплатени данъци или задължителни осигурителни вноски, отговаря за задължението до размера на извършените плащания, съответно до размера на намалението на имуществото.“ Последната редакция на нормата на чл.19, ал.2 от ДОПК въвежда две точки (ДВ, бр. 63 от 2017 г., в сила от 04.08.2017 г.) „у., член на орган на управление, търговски представител, търговски пълномощник на задължено юридическо лице по чл. 14, т. 1 и 2 носи отговорност за непогасените задължения на задължено юридическо лице по чл. 14, т. 1 и 2, когато недобросъвестно извърши едно от следните действия, в резултат на което имуществото на задълженото лице е намаляло и по тази причина не са погасени задължения за данъци и/или задължителни осигурителни вноски:
1.извърши плащания в натура или в пари от имуществото на задълженото лице, представляващи скрито разпределение на печалбата или дивидент, или отчужди имущество, включително предприятието, на задълженото лице безвъзмездно или по цени, значително по-ниски от пазарните.“
С цитираните редакции на чл. 19, ал. 2 от ДОПК (респ.чл.19, ал.2, т.1 от ДОПК), е създадена особена хипотеза на лична имуществена отговорност на лицата, управляващи задължени за данъци или осигурителни вноски субекти или субекти, които са длъжни да ги удържат и внасят.
Предпоставките за реализиране на тази отговорност са следните:
1. Субект на отговорността е лицето, което има качеството на орган на управление или е у. на задължено лице по чл.14, т.1 и 2 от ДОПК към момента, към който са установени публичните задължения;
2. Лицето следва да е извършило плащания в натура или в пари от имуществото на задълженото юридическо лице, представляващо скрито разпределение на печалбата или дивидент, вследствие на които имуществото на дружеството е намаляло;
3. Поведението на лицето да е недобросъвестно и извършеното от него отчуждаване да цели именно избягване на плащане на данъчни задължения;
4. Наличие на причинно- следствена връзка между поведението на лицето и невъзможността за събиране на данъци или задължителни осигурителни вноски;
5. Да е налице невъзможност за събиране на публичните вземания.
Събраните по делото пред настоящата съдебна инстанция доказателства установиха по категоричен начин наличието на всички тези елементи. Н.К. е с. и у. на „Никома" ООД, считано от 03.07.2007 г. По отношение на управлението на ООД чл. 141, ал. 2 от ТЗ предвижда, че дружеството се управлява и представлява чрез своя у.. При няколко у. всеки един от тях може да действа самостоятелно, освен ако дружественият договор предвижда друго. у. на ООД носи отговорност за извършените действия по управление на юридическото лице, което представлява. В процесния период у. на дружеството са Я. К. и Н.К., съобразно вписванията в Търговския регистър. Обстоятелството, че и Я. К. представлява дружеството не може да изключи отговорността на жалбоподателя в качеството му на лице, което също е осъществявало управленски функции по отношение на дружеството.
Налице е поведение на Н.К., изразяващо се в извършени плащания в пари от имуществото на задълженото юридическо лице по чл.14, т.1 или 2 от ДОПК, представляващи разпределение на печалбата под формата на дивидент. В резултат на тези разпоредителни действия на ревизираното лице имуществото на „Никома“ ООД е намаляло. Действително по преписката липсват решения и протоколи на Общо събрание за разпределение на дивидента, но от подадените от „Никома“ ООД декларация по чл.55 от ЗДДФЛ вх. № 2000И0081851/17.10.2017 год. и справка по чл.73 от ЗДДФЛ вх. № 20000183024635/12.03.2018 год. се установява изплащане на дивидента. От подадения от дружеството ГФО за 2017 год. в ТР и по-конкретно Отчета за паричните потоци и Отчета за собствения капитал се установява, че през 2017 година дружеството е извършило плащания за разпределение от печалбата в размер на 81 хил. лв. общо за двамата с. по 40 435,01 лв. след приспадане на удържания данък по чл.38, ал.1 от ЗДДФЛ, а протокола от 26.02.2018г., с който е приет годишния финансов отчет за стопанската 2017г. е подписан от двамата с. в „Никома“ ООД, т.е. те са наясно с финансовото състояние на дружеството и извършените разходи от него, вкл. изплащането на дивидент в тяхна полза.
Задълженията на дружеството за ревизирания период, в който у. е Н.К., са установени във връзка с подадени справки-декларации по ЗДДС и декларации образец 6, въз основа на които са установени задължения за данъци. Справка-декларацията по ЗДДС и декларациите образец 6 са изпълнително основание съгласно чл. 165 и чл.209, ал.2, т.2 от ДОПК. Съобразно установената съдебна практика, отговорността на лицата по чл.19 от ДОПК може да се отнася и до задължения на дружеството, произтичащи от подадени от последното декларации по съответния материален закон (СД по ЗДДС, декларации обр. 6 и др.).
Извършени са плащания в пари от имуществото на задълженото лице, които представляват скрито разпределение на печалбата съобразно легалното определение на §1, т.5 от ДР на ЗКПО. Дефиницията предвижда, че сумите, несвързани с осъществяваната от данъчно задълженото лице дейност или превишаващи обичайните пазарни нива, начислени, изплатени или разпределени под каквато и да е форма в полза на акционерите, с.те или свързаните с тях лица с изключение на дивидентите по т.4, б.“а“ и „б“ представляват скрито разпределение на печалбата.
Събраните по делото доказателства установяват, че жалбоподателят е получил през третото тримесечие на 2017 година от „Никома“ сума в размер на 42 563,17 лв., от която сума е удържан данък по чл.38, ал.1 от ЗДДФЛ в размер на 2 128,16 лв., който не е внесен в бюджета от юридическото лице. Ето защо правилно приходните органи са приели, че тази сума е изплатен дивидент на Н.К., тъй като същата не е свързана с дейността на дружеството. Счетоводните документи установяват, че той е получил като дивидент сумата от 42 563,17 лева след приспадане на дължимия данък. Действително, по същото време с. и у. в това дружество са две лица – жалбоподателя и Я. К., но на последния също е вменена отговорност за задълженията на „Никома“ ООД до размера на разпределен дивидент в негова полза, като е образувано адм. дело № 58/2020г. по описа на Административен съд Сливен.
Несъмнено е, че в резултат на извършените действия по изплащане на дивиденти, е настъпило намаляване на имуществото на дружеството с посочената по-горе сума.
За ангажиране на отговорността по чл. 19, ал. 2 от ДОПК следва да се установи, че горните плащания са извършени недобросъвестно от у.я на задълженото юридическо лице по чл.14 т.1 и т. 2 от ДОПК.
Следва да се отбележи, че за периода след 04.08.2017г. по отношение на недобросъвестността намира приложение чл.19, ал.9 от ДОПК, който предвижда, че е налице недобросъвестност по смисъла на ал. 2 и 3, когато действието е извършено след деклариране и/или установяване на задълженията до една година от декларирането и/или издаването на акта за установяване на задължението. Това правило намира приложение по отношение на изплатените през 2018 година дивиденти.
По отношение на периода до август 2018 година: Правното понятие „недобросъвестност“ няма легално определение. Следва да се приложи утвърденото в правната теория и съдебната практика разбиране, според което недобросъвестността е свързана със знанието за определени факти. В случая се касае за знание относно наличието на възникнали задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски на юридическото лице, представлявано от ревизирания данъчен субект, и съзнателното им непогасяване. С подадените декларации обр. 6 и справки – декларации по ЗДДС дружеството е декларирало задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски. Съгласно чл. 105 от ДОПК, задълженията по декларация, по която задълженото лице само изчислява основата и дължимия данък и /или задължителните осигурителни вноски, се внасят в сроковете, определени в съответния закон. Както се изтъкна и по-горе, задълженията по декларации са годно изпълнително основание по смисъла на чл.209 ал.2 т.2 от ДОПК. Предвид нормативна уредба не е необходимо издаването на ревизионен акт по установяването им, за да възникне правно задължение по тяхното погасяване. Несъмнено Н.К. като с. и у. е знаел за публичните задължения на дружеството и за образуваното изпълнително производство относно публичните задължения на дружеството. Въпреки това същият, в качеството на с. и у. на “Никома” ООД е насочил парични средства в своя полза /дивиденти/ в общ размер на 42 563,17 лв., при установени непогасени задължения на дружеството за данъци, задължителни осигурителни вноски и лихви в общ размер на 257 676,13 лева.
Спрямо дружеството се били предприемани редица действия на принудително изпълнение, а в хода на изпълнителното производство е получена информация, че дружеството не притежава имущество, което да обезпечи вземанията на НАП. Относно финансовите задължения на „Никома“ООД, от извършена справка в информационната система на НАП и представена служебна бележка от публичен изпълнител при ТД на НАП - Бургас изх. № С180020-134-0001226/15.06.2018 год. се установява, че за задълженията на „Никома“ ООД е имало образувано изпълнително дело №*********/24.01.2017 год., което е прекратено на основание чл.225, ал.1, т.4 от ДОПК с Разпореждане № С180020-035-0271394/15.06.2018 год. Мотивите за прекратяване на изпълнителното дело са, че дружеството има задължения по кредит към ОББ - АД, в полза на която има учреден Договор за залог по реда на ЗОЗ, вписан в ЦРОЗ с №2011062303033, подновен с №2016062302650 към договора за кредитна линия от 28.04.2011год. и учредена договорна ипотека в полза на ОББ - АД, вписана на 30.04.2010год. Върху всички постъпления по банковите сметки на „Никома“ ООД и на наличните активи е наложена възбрана от ЧСИ Г. Г. от 23.01.2017 год. за обезпечаване на вземането от ОББ-АД. Размерът на вземането от ОББ-АД към 13.06.2018год., съгласно писмо от ЧСИ вх. № С180020-000-0356791/13.06.2018г. възлиза на 916 477,36лв., а данъчната оценка на наличните недвижими имоти е в размер на 755 360,70 лв. След проучване на имущественото и финансово състояние на дружеството публичният изпълнител е установил, че не са налице движими и/или недвижими вещи, акции и/или дялове на дружеството, които биха могли да обезпечат вземането на фиска. След наложените запори на банкови сметки на задълженото юридическо лице до всички банки на територията на страната за обезпечаване на задължението по ИД, също няма постъпили суми за погасяване на задълженията на „Никома“ ООД и вземанията на фиска не са удовлетворени. Предвид тези обстоятелства изпълнителното дело е прекратено и дългът е категоризиран като „несъбираем“.
Видно от приложените по делото справки за задълженията на „Никома“ ООД за периода от месец август 2016 год. до месец август 2017 год. „Никома“ ООД е имало задължения за данъци и осигурителни вноски по подадени СД по ЗДДС и декларации обр.6 и в конкретният случай у.ят на дружеството е бил наясно със задълженията на „Никома“ ООД. Ето защо от данъчния орган е направен правилен извод, че дружеството не разполага с имущество, с което да погаси публичните си задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски и в този смисъл е налице и последната предпоставка за реализиране на отговорността по чл.19 ал.2 от ДОПК, а именно да е налице невъзможност за събиране на публичните задължения.
Настоящата съдебна инстанция не споделя довода на жалбоподателя, че съобразно чл. 19, ал. 10 от ДОПК, ако се изследва недобросъвестността една година назад – за периода 01.2016 г. – 01.2017 г., няма установени или декларирани задължения. В тази връзка съдът намира, че цитираната разпоредба регламентира презумпция за недобросъвестност за визирания в същата годишен период, която е в полза на органа и при наличието на която, недобросъвестност на субекта не подлежи на доказване. В случая компетентният орган на всичките основания е доказал и обосновал недобросъвестност от страна на жалбоподателя К., в качеството на у. на задълженото юридическо лице - „Никома” ООД.
Въз основа на изложеното съдът приема, че са налице посочените по-горе елементи, които обуславят възникването на отговорността на Н.К. по чл.19, ал.2 от ДОПК и в този смисъл подадената от него жалба срещу РА следва да се отхвърли.
В този смисъл е практиката на ВАС изразена в Решение № 8764 от 11.06.2019г. по адм. д. № 12931/2018 г., VІІІ отд., Решение № 5631 от 15.04.2019 г. по адм. д. № 14823/2018 г., І отд., решение № 8546 от 25.06.2018 г. по адм. д. № 3452/2018 г.., І отд. на ВАС.
Предвид крайния изход на правния спор, на ответната страна, на основание чл. 161, ал. 1, изречение второ и изречение трето от ДОПК, следва да бъдат присъдени 1 743 лева юрисконсултско възнаграждение, изчислено съгласно чл. 7, ал. 2, т. 4 вр. чл. 8, ал. 1 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения върху материалния интерес по делото- 40 435,01 лева.
Воден от гореизложеното
и на основание чл. 160, ал. 1, предложение последно от ДОПК, Административен съд – Сливен
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Н.А.К. *** ЕГН ********** против ревизионен акт № Р-02002019006025-091-001/08.11.2019г., издаден от началник сектор, възложил ревизията и главен инспектор по приходите- ръководител на ревизията при ТД на НАП-Бургас, в частта, в която е потвърден с решение № 17/22.01.2020г. на директора на дирекция „ОДОП“- Бургас при ЦУ на НАП, с който е реализирана отговорност по чл. 19, ал. 2 от ДОПК на К. за данъчни задължения на „Никома” ООД, в общ размер на 40 435,01 лева, както следва: данък върху добавената стойност по ЗДДС: период 01.08.2016 г. – 31.08.2016 г. – главница в размер на 1 917,39 лева и лихва 0,00 лева; период 01.09.2016 г. – 30.09.2016 г. – главница в размер на 37 844,57 лева и лихва 0,00 лева 2.данък върху доходите от трудови правоотношения: период 01.08.2016 г. – 31.08.2016 г. – главница в размер на 336,53 лева и лихва 0,00 лева; период 01.09.2016 г. – 30.09.2016 г. – главница в размер на 336,52 лева и лихва 0,00 лева, като неоснователна.
ОСЪЖДА Н.А.К. *** с ЕГН ********** да заплати в полза на НАП сумата от 1 743 лева /хиляда седемстотин четиридесет и три/, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: