Решение по адм. дело №450/2025 на Административен съд - Русе

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК вр.чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ.

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, със седалище: гр. Русе против решение № 111 от 09.06.2025 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ (ОПОС) 2014 – 2020 г., с което на основание чл. 73, ал. 1 вр.чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от същия закон, представляващa нарушениe на чл. 107, т. 1, предл. трето вр.чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, на жалбоподателя (бенефициент) е определена финансова корекция (ФК) в размер на 25%, съгласно т. 14 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, върху поисканите за възстановяване разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ по договор № C-2020-0002 от 22.03.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Русе-ВиК” на стойност 16 557 095, 66 лева без ДДС.

В жалбата се излагат подробни съображения за материалната незаконосъобразност на оспореното решение поради липса на нарушение на посочените в него разпоредби от ЗОП, а оттам – и на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. На следващо място, сочи, че не е налице и следващата предпоставка, за да е налице нередност, а именно в случая липсва финансова вреда за бюджета на ЕС. По тези и по останалите подробно изложени съображения моли съда да постанови решение, с което да отмени оспорения административен акт. Претендира присъждането на направените деловодни разноски.

Ответникът по жалбата - УО на ОПОС 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител в писмена молба с вх. № 3648 от 08.08.2025 г. по описа на съда, изразява становище за нейната неоснователност. Моли съда да постанови решение, с което да отхвърли жалбата. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Прави и възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. (л. 38 от делото).

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, съобрази доводите на страните и извърши служебна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

По силата на § 70 от ПЗР от ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Следователно направените със ЗИДЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) изменения в закона, включително отмяната на някои разпоредби, не следва да бъдат вземани предвид в настоящия случай, с изключение промяната в наименованието на нормативния акт.

Според чл. 22, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, когато производствата пред управляващите органи по този закон се провеждат посредством ИСУН, съобщаването на индивидуалните административни актове, издадени в тези производства, се извършва чрез съобщение в ИСУН до съответния кандидат или бенефициент, като към съобщението е прикачен съответния акт. Актът се счита за връчен с изпращането на съобщението в ИСУН.

Следва да се отбележи, че цялата преписка по издаване на оспорения акт е представена под опис като подписани с КЕП електронни документи, изпратени в ИСУН, респ. като заверени с КЕП електронни образи на документи на хартиен носител и е налична на съответния носител – USB памет, изпратена от ответника по жалбата с придружителното писмо. Това е допустимо и следва от изричните текстове на чл. 141 от АПК и чл. 183, ал. 2 от ГПК вр.чл. 171, ал. 2 от АПК.

Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от процесуално легитимирана страна, против подлежащ на обжалване акт, при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, тя се явява основателна.

Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, съгласно чл. 9, ал. 5, изр. второ от ЗУСЕФСУ и чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ. По въпроса за компетентността на издателя на акта липсва спор между страните. Видно от представените с преписката писмени доказателства квалифицираният електронен подпис, с който е подписан файлът, представляващ решението за финансова корекция, е валиден.

Решението е издадено в изискуемата електронна (писмена) форма.

Административният акт, доколкото административното производство се провежда чрез ИСУН 2020, е издаден във формата на електронен документ, подписан с КЕП. Според чл. 2, т. 4 от Наредбата за определяне на условията, реда и механизма за функциониране на Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством ИСУН, наредбата се прилага при извършване посредством ИСУН на действия в производствата по определяне на финансови корекции. Текстът на чл. 35, ал. 2 от същата наредба предвижда, че решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ) се съобщава на съответния бенефициент по реда на чл. 22, ал. 3 от закона. Следователно чрез съставяне на акта във вид на електронен документ е спазена и писмената форма, която чл. 59, ал. 2 от АПК изисква. Според чл. 3, ал. 2 от ЗЕДЕУУ писмената форма се смята за спазена, ако е съставен електронен документ, съдържащ електронно изявление. От своя страна текстът на чл. 46 от Регламент (ЕС) № 910/2014 предвижда, че правната сила и допустимостта на електронен документ като доказателство в съдебни производства не могат да бъдат оспорени единствено на основанието, че той е в електронна форма.

Съдът не констатира да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

От формална страна актът съдържа фактически и правни основания за неговото издаване и съответства на изискването за мотивирането му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В оспореното решение изрично е посочено, че неразделна част от изложените в него мотиви представляват и мотивите на УО, изложени в писмо изх. № 1-016-0001-4-223/18.10.2024 г., изпратено на жалбоподателя чрез ИСУН на 21.10.2024 г. В мотивите към т. 3 от Тълкувателно решение № 16 от 31.III.1975 г., ОСГК се приема, че не е необходимо мотивите към акта да съвпадат по време с издаването му. Възможно е те да предхождат издаването на акта и да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото му издаване. Необходимо е обаче мотивите да изхождат от същия административен орган, който е издал и акта. В случая визираните изисквания са удовлетворени, поради което съдът намира допустимо извършеното препращане към мотивите, изложени в писмо с изх. № № 1-016-0001-4-223/18.10.2024 г. В това писмо е посочено, a това се установява и от доказателствата по делото, че техническото предложение на избрания за изпълнител участник съдържа времеви график, но в него не са отразени нестроителните дейности, изразяващи се в текущи изпитания, пуск и пробна експлоатация на обекта. Посочените в позиции от 371 до 374 от времевия график проби са счетени не за текущи, а за законоустановените 72-часови проби след приключване на СМР и подписването на акт образец № 15. С посоченото писмо, в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на жалбоподателя била указана възможността в 14-дневен срок, считано от датата на получаване на писмото в ИСУН да представи писмено възражение по отношение на основателността и размера на предложената финансова корекция, както и да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си. Възраженията на жалбоподателя са представени с писмо изх. № ЗУП-160#1/01.11.2024 г. В мотивите към решението за финансова корекция, в съответствие с чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, административният орган подробно е обсъдил аргументите, изложени от жалбоподателя в депозираното от същия възражение. Според чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, решението за определяне на финансова корекция се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията на бенефициента. В случая решението е издадено след изтичане на този едномесечен срок. В константната съдебна практика на ВАС (вж. решение № 8847 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6051/2019 г., IV о., решение № 16065 от 26.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2811/2019 г., VII о., решение № 3014 от 13.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8861/2016 г., VII о. и др.) безпротиворечиво се приема, че едномесечният срок по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е инструктивен, а не преклузивен, поради което изтичането му не преклудира правомощията на органа да издаде акт за определяне на финансова корекция по основание и размер.

В оспорения административен акт е изрично посочено, че с решение от 10.05.2021 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014 - 2020 г., изпратено на бенефициента с писмо изх. № 1-016-0001-2-425/10.05.2021 г., била определена финансова корекция за констатирано нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“ във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, буква „б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което била определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ по сключения договор № С-2020-0002/22.03.2021 г. на стойност 16 557 095, 66 лв. без ДДС с ДЗЗД „Русе - ВиК“. С решение № 1615/21.02.2022 г. по адм. дело № 9550/2021 г. на ВАС била отменена определената от УО на ОПОС финансова корекция в размер на 5% по горепосочения договор. УО е посочил, че случая не е налице съвпадение между нарушението, установено по предходното административно производство, за което има влязло в сила съдебно решение, и това, предмет на настоящото производство, поради което е сметнал за допустимо определяне на нова финансова корекция за констатирани нови нередности по процесната обществена поръчка, при спазване на принципа на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Приетото от административния орган е в съответствие с цитираната норма. Според чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Съдът намира, че няма пречка по един и същ проект, съответно договор за обществена поръчка, да бъдат извършени повече от една проверки от УО и ако бъдат установени различни нередности, същите могат да представляват отделни основания за определяне на финансови корекции с отделни решения, без ограничение в срока за издаването им (при съобразяване, разбира се, на четиригодишния давностен срок по чл. 3, § 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95, на който бенефициентът може да се позове) и при съблюдаване на изискването по чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ за некумулиране на отделните финансови корекции.

РУО допълнително е отбелязал и че с решение от 02.05.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 г.“ (РУО на ОПОС), изпратено с писмо peг. № 1-016-0001-4-134/02.05.2023 г., е определена финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор № С-2020-0002 от 22.03.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Русе – ВиК“ на стойност 16 557 095, 66 лв. без ДДС, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Решението е било предмет на оспорване по адм. дело № 272/2023 г. по описа на АдмС - Русе. С решение № 265 от 06.10.2023 г. жалбата е уважена и административният акт е отменен като незаконосъобразен. С влязло в сила решение № 3785 от 29.03.2024 г. на ВАС по адм. дело № 11761/2023 г., касационната инстанция оставя в сила първоинстанционното съдебно решение. В мотивите на решението на ВАС се приема, че констатацията на административния орган, че офертата на участника, определен за изпълнител, не отговаря на предварително определените от възложителя минимални изисквания към графика, е правилна. Независимо от това, приема, че констатираното нарушение е неправилно квалифицирано като нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, който регламентира като основание за отстраняване участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Наред с това е посочено, че констатираните от РУО на ОПОС обстоятелства не могат да бъдат подведени под посочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. Като се вземат предвид изводите на ВАС и приетата редакция на наредбата за посочване на нередности, административният орган е приел, че е налице правна възможност за ново произнасяне по реда на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ от страна на РУО на ОПОС. В тази връзка и предвид възражение на жалбоподателя, съдът намира за необходимо да посочи, че нарушенията на Закона за обществените поръчки се установяват към момента на извършването им, но нередността за тях се посочва към датата на издаване на административния акт. Така е процедирано в случая – т. 14 от приложение № 1 чл. 2, ал. 1 от наредбата е приложена в редакцията й към датата на издаване на решението за налагане на ФК, т.е. в относимата към спора редакция (в този см. решение № 3865 от 10.04.2025 г. на ВАС по адм. д. № 1069/2025 г., VII о.).

Съдът обаче счита, че в настоящия случай органът е приложил неправилно материалния закон.

По смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно, за да бъде квалифицирано едно действие или бездействие на бенефициента като „нередност“, е необходимо:

1/. да е налице доказано нарушение на разпоредба на съюзното право или националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект (оператор);

2/. да е налице вреда за бюджета на Съюза или вероятност за настъпване на такава вреда и

3/. да има причинна връзка между нарушението и вредата.

Посочените предпоставки, следва да са налице кумулативно и липсата на която и да е от тях изключва наличието на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1306/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Според последната разпоредба, финансова корекция може да бъде определена и за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ, която норма систематично се намира в посочената глава четвърта от закона, е предвидено, че за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП – когато, както е в случая, бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.

Оспореното решение за финансова корекция се явява материално незаконосъобразно.

Съгласно чл. 107, т. 1, предложение трето от Закона за обществените поръчки (ЗОП), възложителят отстранява от процедурата участник, който не изпълни друго условие, посочено в документацията на поръчката.

Съгласно част III „Образци на документи и указания за подготовката им, както и за подготовката на офертите“, раздел IV, т. I, подт. 1, буква „а“ от документацията за поръчката всяка оферта включва документите по чл. 39 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки (ППЗОП), в това число техническото предложение, което съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя по образец, заедно с приложение към офертата по образец.

В т. 2.3 на образеца на Предложение за изпълнение на поръчката от документацията възложителят е поставил изискване за - да се предложи строителна програма и времеви график на изпълнението.

Налично е изрично указание, че при попълване на предложението участниците следва да се съобразят с документацията, включително с методиката за оценка.

В Методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, в таблица № 3 „Обхват на задължителните компоненти, указания за подготовка на тази част от предложението и указания към оценителната комисия“, е посочен обхватът на отделните задължителни компоненти от под-показатели 2.1 - 2.4, включително в рамките на показателя П1 като освен обхвата са уточнени и указания за подготовка на тази част от предложението и указания към оценителната комисия.

По отношение на задължителен компонент 2.3.А. „Строителна програма. Времеви график за изпълнение“ е въведено изискване като приложение да се представи мрежови график. Допълнено е, че графикът следва да представя работната програма за изпълнението на всички дейности, предвидени съгласно изискванията на документацията и договора. Календарният план следва да показва последователността, продължителността и разпределението във времето за всеки етап от договора и обекта и включените в него работи, в това число нестроителни дейности, изготвяне и одобрение на документи на изпълнителя, доставка на материали и оборудване, строително-монтажни работи по улици/участъци/клонове, изпитания, пуск, пробна експлоатация на обекта, отговорност през периода за съобщаване на дефекти.

Непосредствено под Таблица № 3 са посочени основания за предложение за отстраняване, където изрично е посочено, че участникът се предлага за отстраняване, ако тази част от техническото предложение, не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, вкл. части от тях (отнася се до задължителните компоненти) и липсва или не съответства на дадените указания в Таблица № 3 за неговата подготовка.

При преглед на техническото предложение на избрания за изпълнител ДЗЗД „Русе – ВиК“ РУО установява следното:

Относно компонент 2.З.А. „Строителна програма. Времеви график на изпълнението“: В техническото предложение на избрания за изпълнител участник са предвидени хидравлични проби на водопроводи и канализации, дезинфекция и изпитвания на отделните участъци, изпитвания и проби на асфалтови пластове и асфалтобетоновата настилка (страници 152-160 от офертата). На стр. 78-79 от офертата ДЗЗД „Русе-ВиК“ е посочил, че за успешното постигане на целите на проекта, изпълнителят разработва Времеви график за изпълнение на поръчката (Работна програма), в рамките на която проектът ще бъде управляван със съответното планиране, организация, контрол, координиране и ръководене на работите по проекта. В работната програма-график са отразени: последователността и взаимосвързаността на дейностите по договора: проектиране, съгласуване и одобрение на проекта, подготвителни-мобилизационни дейности и временно строителство, доставка на материали и оборудване, изпълнение на СМР и монтаж на оборудването, тествания и изпитания, изготвяне на екзекутивна документация и предаването й на Инженера, както и предаване на обекта и приемането му от възложителя с акт Образец 15, период за съобщаване и отстраняване на дефекти, отстраняване за сметка на изпълнителя на установени дефекти в гаранционния срок за експлоатация на обекта.

В т. 2.3 „Строителна програма и времеви график на изпълнение“ от Предложение за изпълнение на поръчката на участника е посочено, че графикът е представен в графичен вид и предоставя информация за всяка една от работите, взаимовръзката й с останалите, ангажираните ресурси за изпълнението й, информация за това дали е част от критичния път, както и информация за възможното закъснение в стартирането/завършването на работите, както и възможните най-ранна и най-късна дата на започване/завършване.

При преглед на приложения Времеви график (стр. 272 и следващите), е установил, че в него липсват и не са отразени нестроителни дейности като изпитания, пуск, пробна експлоатация на обекта. Текущите тествания и изпитвания по време на СМР не са посочени в Графика. В позиции от 371 до 374 са предвидени дейности, но те са във връзка с провеждане на 72-часови проби след като СМР са приключили, а акт Образец 15 е подписан.

В този смисъл е приел, че Техническото предложение на участника, определен за изпълнител, не отговаря на изисквания, въведени в част II „Методика за определяне на комплексната оценка на офертите“ от Документацията за участие в откритата процедура по ЗОП. Счел е, че неспазването на указанията за разписване на задължителния обхват на компонент 2.З.А. „Строителна програма. Времеви график на изпълнението“, съгласно изискванията на Таблица № 3, представлява изрично посочено основание за отстраняване в част II „Методика за определяне на комплексната оценка на офертите“ от Документацията, а именно по отношение на тази част на техническото предложение не е налице съответствие с дадените указания в Таблица № 3 за неговата подготовка.

В заключение е посочено, че Комисията за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите не е установила това несъответствие, като вместо да отстрани участника на основание чл. 107, т. 1, предложение трето от ЗОП от по­нататъшно участие в процедурата, възложителят го определя за изпълнител на обществената поръчка.

В методиката за оценка, във връзка със задължителния компонент 2.3.А „Строителна програма. Времеви график на изпълнението“, са дадени следните указания за подготовката на тази част от предложението: “Представете като приложение към настоящото предложение (във формат Microsoft Project или еквивалентен, предоставящ еквивалентна функционалност, в т.ч. и на електронен носител) мрежови график. Графикът следва да представя работната програма за изпълнението на всички дейности, предвидени съгласно изискванията на Документацията и Договора. Календарният план следва да показва последователността, продължителността и разпределението във времето за всеки етап от Договора и Обекта и включените в него работи, в това число нестроителни дейности, изготвяне и одобрение на Документи на Изпълнителя, доставка на материали и оборудване, строително-монтажни работи по улици/участъци/клонове, изпитания, пуск, пробна експлоатация на Обекта, отговорност през периода за съобщаване на дефекти. Графикът следва да включва метод на критичния път, който позволява ефективното планиране и приоритизиране на съвкупността от дейности (в общ график), отчитайки времената им за изпълнение и зависимостите между тях. За може да се приложи този алгоритъм са нужни: списък от всички дейности, техните времеви рамки и зависимостите между тях. На база на тях се изчислява най-дългия и най-късия път за изпълнение на всички планирани дейности (и съответно на самия проект), както и кога най-рано или най-късно трябва да започне работата по конкретна планирана дейност. Една дейност е критична, ако всяко забавяне при нейното изпълнение води до забавяне на целия проект (изместване на крайния срок на проекта). Критичен път в този смисъл представлява непрекъсната последователност от критични дейности, които свързват началото и края на проекта. От определението става ясно, че то дефинира най-късия път за изпълнението на проекта - най-малко време за изпълнение“.

Обосновано административният орган не е възприел аргументите на жалбоподателя, според които той като възложител не е въвел изискване в рамките на т.2.3.А от методиката участниците да предлагат изпитвания и единични проби като изискваните в тази точка проби се отнасяли само до задължителните 72-часови проби при експлоатационни условия, предвидени в чл. 7, ал. 3, т. 17 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г., които следва да бъдат описани в т. 5 от протокола - образец, предвиден в приложение № 17 към наредбата. Очевидно е, че в т. 2.3.А от методиката, провеждането на изпитанията, от една страна, и пробната експлоатация, от друга, са посочени като самостоятелни изисквания, поради което обосновано УО е приел, че същите не представляват една и съща дейност. Освен това самото изброяване на изискуемите дейности „…изпитания, пуск, пробна експлоатация“ ясно демонстрира тяхното хронологично извършване, т.е. налага се извод, че „изпитанията“ предхождат пуска на завършените участъци/клонове на изгражданата ВиК мрежа, който, от своя страна, е предпоставка за началото на фактическата им експлоатация, при която се провеждат и 72-часовите проби при експлоатационни условия по чл. 7, ал. 3, т. 17 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г.

В позиции № № 371 – 374 от представения времеви график, част от предложението за изпълнение на обявения за изпълнител участник ДЗЗД „Русе – ВиК“ са включени само дейности, следващи по време подписването на акт обр.15, и изразяващи се в: информиране за готовност за провеждане на 72-часови проби; инженерът подготвя уведомителни писма до специализираните контролни органи за провеждане на 72-часови проби; заповед на възложителя за сформиране на комисия за провеждане на 72-часови проби; провеждане на 72-часови проби и подписване на акт обр.17 и искане от страна на изпълнителя за издаване на сертификат за приемане. Очевидно е, че всички дейности касаят законоустановените 72-часови проби, т.нар. в т. 2.3.А от методиката „пробна експлоатация“, но не и предшестващите я „изпитания“, каквито липсват предвидени във времевия график, макар да са налични в техническото предложение на избрания изпълнител. В него е посочено например следното: „Изпитанията ще започнат след приключване на всички строителни и монтажни работи. Изпълнителят ще предаде на Инженера за одобрение Инструкция за изпитанията. Едва след нейното одобрение може да се пристъпи към изпитания. За изпитването на всеки участък Изпълнителят ще уведоми Инженера за готовността за провеждане на изпитанията. След одобрението на Инженера и Възложителя се пристъпва към провеждане на изпитанията …. Изпитанията ще се извършват по методика на Изпълнителя, одобрена от Инженера на проекта и в съответствие с Наредба № 2 от 22.03.2005, БДС EN805 или аналогичен….. След окончателното завършване на строителните и монтажните работи и провеждането на необходимите изпитания, в случаи на допустими и несъществени отклонения от одобрените инвестиционни проекти Изпълнителят ще изготви и завери екзекутивната документация. На база на заверените екзекутивни чертежи и протокола от проведените изпитания, основните участници в строителството ще подпишат констативен акт за установяване годността за приемане на строежа – Образец 15 по Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството“.

Следователно, изпитанията предшестват подписването на акт образец 15, докато експлоатационните проби следват по време окончателното завършване на СМР, удостоверено чрез неговото подписване и в този смисъл, както правилно е приел УО, не са идентични.

На следващо място административният орган е приел, че посоченото нарушение, изразяващо се в липсата във времевия график на иначе предвидените в техническото предложение, е нарушение на ЗОП, тъй като е довело до неравно третиране, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, на други участници в процедурата, а именно на отстранения участник ДЗЗД „ВиК мрежи Русе 2020“.

Органът е посочил, че този участник бил отстранен и поради допуснати пропуски, изразяващи се в липсата на предвидени във времевия график работи по изпитванията на мрежите, вкл. пускът и пробната им експлоатация. Приел е, че наличието и на други основания за отстраняване на това дружество, което обстоятелство ответникът по жалбата не оспорва, не променя извода, че при разглеждането на офертите на отделните участници е приложен различен подход и те са неравно третирани.

Това заключение на УО обаче не се споделя от съда. Съображенията за това са следните:

Възложителят, в мотивите към своето решение с рег. № ЗУП-3-19 от 17.11.2020 г. по компонент 2.3.А, в частта за отстраняване на участника ДЗЗД „ВиК мрежи Русе 2020“, е посочил следното: „Представена е строителна програма/времеви график за изпълнението. Тя позволява проследяването на критичния път на проекта, а също съдържа всички изискуеми елементи, с изключение на работите по изпитванията на мрежите, вкл. пускът и пробната експлоатация. В позиция 279 участникът посочва подписване на протокол-образец 17, но горните събития не са отразени в мрежовия график“. Видно от времевия график, представен от този участник, във връзка с провеждането на пробите е предвидено следното: „Издаване на сертификат за приемане от Инженера, вкл. подписване на Акт обр.15 за приемане на строежа и подписване на протокол обр.17 за проведени 72-часови проби при експлоатационни условия“, т.е. участникът не е включил изрично в графика нито провеждането на законовоустановените 72-часови проби, нито на изискуемите предшестващи ги изпитания. На следващо място, по отношение на отстранения участник ДЗЗД „ВиК мрежи Русе 2020“ са налице и множество други основания за неговото отстраняване, подробно описани в посоченото решение на възложителя и неоспорени от ответника по жалбата.

Различията в предложенията на двамата участници – избраният за изпълнител такъв и отстраненият ДЗЗД „ВиК мрежи Русе 2020“, от гледна точка на броя, естеството и тежестта на допуснатите в тях несъответствия, води до извод, че същите не са в една и съща позиция, за да бъдат третирани еднакво, поради което не е налице твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

На не последно място, за да е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, в приложимата редакция на тази норма, то необходимо е не само да е налице установено нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, но това засягане да има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

В този смисъл основателно е възражението на жалбоподателя, че дори и да се приеме, че участникът, избран за изпълнител – ДЗЗД „Русе ВиК“, гр. Варна, да е следвало да бъде отстранен, то това би имало за последица избирането за изпълнител на класирания на второ място участник – ДЗЗД „РС Инженеринг“, гр. София, чието ценово предложение е по-високо по размер – в размер на 16 784 911, 33 лева без ДДС в сравнение с това на избрания за изпълнител участник, с ценово предложение в размер на 16 557 095, 66 лева, видно и от протокол № 4 от 21.10.2020 г. на комисията за провеждане на обществената поръчка.

Следователно, при евентуалното отстраняване на участника, избран за изпълнител, и избирането за такъв на класирания на второ място участник, от бюджета на проекта по сключения с „Водоснабдяване и канализация“ ООД административен договор № Д-34-62 от 31.07.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014 – 2020 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС, би била изплатена сума в по-голям размер, отколкото тази по ценовото предложение на избрания за изпълнител участник.

Горното води до извод, че евентуалното допуснато нарушение на правилата за определяне на изпълнител по ЗОП няма финансово изражение, тъй като от него не е настъпила и не би могло да настъпи реална вреда по отношение на средствата от ЕСИФ като основание за определяне на финансова корекция.

Липсата на финансово влияние на допуснатото нарушение и следващото от това негово дисквалифициране като нередност водят до извода, че липсва и основание по чл. 35, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-3 от 22 май 2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество за определяне на жалбоподателя на посочената в решението за финансова корекция сума за възстановяване в размер на 1 787 158, 81 лева.

По изложените съображения оспореният административен акт се явява незаконосъобразен и като такъв следва да бъде отменен.

По разноските

С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените в хода на делото разноски в размер на 1 700 лева – държавна такса за образуване на делото (л. 18 от делото). По делото е наличен договор за правна защита и съдействие от 16.06.2025 г. с уговорено адвокатско възнаграждение и начин на плащане: 51 457, 38 лева без включен ДДС, в 14-дневен срок от подписването на договора и издаването на фактура от адвоката и изпращането й на клиента за плащане (л. л. 27 – 29 от делото). По делото обаче не е представена фактура, нито банков документ, удостоверяващ реалното заплащане на договорения адвокатски хонорар, предвид което такъв не следва да се присъжда. Деловодните разноски, на основание § 1, т. 6 от ДР на АПК, следва да бъдат възложени в тежест на Министерството на околната среда и водите, което има качеството на юридическо лице – чл. 42, ал. 2 от ЗА и в чиято структура се намира административният орган, издал отменения административен акт.

Така мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, със седалище: гр. Русе решение № 111 от 09.06.2025 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. Русе, ул. “Добруджа“ № 6, представлявано от управителя И. Л. М., сумата от 1 700 лева – деловодни разноски.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.