Р Е Ш Е Н И
Е
гр. София, 02.07.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЬД, ГО, ІІ Е въззивен състав, в публичното съдебно заседание на трети май две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАНКА ИВАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЪР САНТИРОВ
мл. с. РАДМИЛА МИРАЗЧИЙСКА
при участието на секретаря Елеонора
Георгиева, като разгледа докладваното от съдия Иванка Иванова гр. дело № 14411 по описа за 2018 г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 258 ГПК – чл. 273 ГПК.
С решение № 440491/29.06.2018 Г., ПОСТАНОВЕНО ПО ГР. Д. № 31796/2017 Г. ПО ОПИСА НА СРС, II ГО, е отхвърлен предявения от „О.“ ООД иск срещу “Ч.Е.Б.“ АД, за сумата от 1 667, 68 лв., представляваща получена без основание стойност на потребена електрическа енергия през периода 27.02.2016 г. - 16.09.2016 г. в обект на адрес гр. Самоков, ул. „********, клиентски № 2100259926067, начислена по констативен протокол № 1015451. Ищецът е осъден да заплати на ответника сумата от 1 100 лв., на основание чл.78, ал.3 ГПК, представляваща сторени разноски по делото.
Срещу постановеното съдебно решение е депозирана
въззивна жалба то ищеца “О.“ ООД, с която го обжалва изцяло. Излага
съображения, че обжалваното решение е необосновано и неправилно, постановено в
нарушение на материалния и процесуалния закон. Счита, че необосновано
решаващият съд е приел, че в общите условия на ответника се съдържа ред за
уведомяване на потребителя, като се позовава на решение на ВКС. В чл.17, ал.2 и
чл.49, ал.2 от общите условия на ответника не е посочен редът, начинът по който
следва да бъде извършено уведомяването - по пощата, с куриер, с доставка от
служител на ответника, с телеграма или някакъв друг начин. Не е достатъчно да
се посочи адресът, на който ще бъде уведомен, а следва да се посочи и способа
за това. По този начин счита, че решаващият съд е нарушил материалния закон.
Налице е също така и допуснато процесуално нарушение, тъй като съдът е отказал
да приложи чл.17, ал.2 ГПК. Правото на ответника да извърши едностранна
корекция произтича от подзаконов нормативен акт ПИКЕЕ, поради което
инцидентният съдебен контрол от гражданския съд по отношение на него е
приложим. Счита, че ДКЕВР е надхвърлил
законовата делегация., поради което не следва да се прилага. По делото не е
установено неточно измерване, което е абсолютна предпоставка за извършването на
едностранна корекция от страна на ответника, като изводите на съда се основават
на вероятности, което води до необоснованост на обжалвания съдебен акт. Моли
съда да отмени обжалваното съдебно решение, като уважи изцяло предявения иск и
му присъди сторените по делото разноски.
В срока по чл.263, ал.1 ГПК е постъпил писмен отговор
на въззивната жалба от ответника “Ч.Е.Б.“ АД, с който я оспорва. Излага
съображения, че обжалваното решение е правилно
и законосъобразно. Към датата на извършване на проверката и съставянето
на констативния протокол в общите условия на ответника е съществувал ред за
уведомяване на клиента за извършената корекция. Той е предвиден в чл.17, ал.2,
чл.18 и чл.49, ал.2 от общите условия, като способът е чрез пощенска пратка на
адреса за кореспонденция. Счита, че ДКЕВР не е надхвърлила законовата
делегация, тъй като с решение № 1500/06.02.2017 г. по адм. д. № 2385/2016 г. на
5 - членен състав на ВАС нормите на чл.48 - чл.52 ПИКЕЕ не са отменени. Корекцията
е извършена при наличие на установено по делото основание за това. При
извършената проверка е установено, че липсва щита на електрическото табло и на
капачката на клеменния блок на електромера, неоригинални са пломбите на големия
капак на електромера. Същият е демонтиран и е изпратена за метрологична експертиза,
която е установила наличието на манипулация в процесното средство за търговско
измерване, както и е посочено в какво точно се изразява тя. В резултат на тази манипулация
електромерът не е отчитал изцяло преминаващата през него електрическа енергия в
процесния период. Изготвеният от БИМ констативен проток съставлява официален
документ по смисъла на чл.179, ал.1 ГПК. Проверката на БИМ установява по категоричен
и безпристрастен начин извършването на манипулация върху средството за
търговско измерване, както и факта, че не е отчитал изцяло потребяваната
електрическа енергия. С оглед на това счита, че в случая се касае за
неправомерно въздействие до защитената вътрешност на електромера, поради което
количеството на потребена електрическа енергия е доначислено по реда на чл.48,
ал.1 ПИКЕЕ. Също така от заключението на приетата по делото съдебно -
техническа експертиза е установено, че преизчислението е извършено
математически вярно и сумата съответства на одобрените цени на електрическата
енергия за исковия период. Моли съда да потвърди обжалваното решение, като му
присъди юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, след като прецени представените по делото доказателства
и обсъди доводите на страните, с оглед разпоредбата на чл.12 ГПК и чл.235, ал.2 ГПК, приема за установено следното от
фактическа страна:
СРС е сезиран с иск с правно основание чл.55, ал.1 ЗЗД. Ищецът твърди, че е потребител на електрическа енергия за следния адрес:
гр. Самоков, ул. “********, с клиентски № 210025926067. При справка в клиентски
център установил, че въз основа на констативен протокол и извършена проверка на
електромера му е начислена електрическа енергия в размер на 1 667, 68 лв. за
периода 26.07.2016 г. - 16.09.2016 г., като е съставена фактура №
**********/24.02.2017 г. С платежно нареждане от 27.03.2017 г. посочената сума
е платена, с цел да не му бъде прекъснато електроснабдяването за процесния
имот. Счита, че нормите на чл.48 и сл. ПИКЕЕ са издадени от КЕВР при липса на
законова делегация. Също така ответникът няма право да получава такса за пренос
на електрическа енергия, тъй като не разполага с необходимия лиценз. Счита, че
ответникът не е предвидил в общите си условия ред за уведомяване на клиентите
при извършване на корекция на сметки. С решение № 1500/06.02.2016 г. по адм. д.
№ 2385/2016 г. на ВАС, 5 - членен състав са отменени всички норми на ПИКЕЕ с
изключение на чл.48 - чл.51 ПИКЕЕ поради допуснати тежки нарушения. Счита, че
същите водят до незаконосъобразност на целия нормативен акт, като посочените
разпоредби не са отменени поради липса на жалба срещу тях. С оглед на това
счита, че съдът следва да упражни косвен съдебен контрол по реда на чл.17, ал.2 ГПК. Признава, че изчисленията са математически правилни, съобразени с
методиката, установена в ПИКЕЕ. Твърди, че не е извършвана проверка на
електромера на ищеца. В случай, че такава е извършена, то не е спазена
процедурата по съставяне и връчване на констативния протокол. Съставеният
констативен документ не може да обвързва ищеца. Твърди, че не е потребило
количеството електрическа енергия, за която е съставена процесната фактура.
Счита, че не е налице договорно неизпълнение то негова страна, тъй като не е
налице неправомерно въздействие върху електромера от страна на ищеца, както и
каквото и да е друго виновно поведение. С оглед на това коригирането на
сметките за електрическа енергия на абоната за минал период е лишено от правно
основание. Също така не е доказан периодът на неточно отчитане на доставяната
електроенергия. Моли съда да постанови решение, с което да осъди ответника да
му заплати сумата от 1 667, 68 лв., платена при липса на правно основание за
това, ведно със законната лихва, считано от момента на завеждане на делото до
окончателното изплащане, като му присъди сторените по делото разноски.
С постъпилия в срока по чл. 131 ГПК писмен отговор
ответникът оспорва предявения иск. Между страните е налице облигационно
правоотношение по силата на договор, сключен при общи условия на ответника. На 16.09.2016
г. служители на „Нетехнически загуби“ към ответното дружество са извършили
техническа проверка на средство за търговско измерване на посочения в исковата
молба адрес на ищеца. При тази проверка е съставен констативен протокол № 1015451/16.09.2016
в присъствието на двама независими свидетели, представители на Федерация на
потребителите М. А.Б.и Н.Н.Н.. Проверяващите са установили липса на пломба на ел.
табло и на капачката на клеменния блок на електромера€ Неоригинални са били
пломбите на големия капак на електромера. Същият е демонтиран и ще бъде
изпратен за метрологична експертиза. С оглед на това средството за търговско
измерване е демонтирано и на негово място е монтирано изправно такова. На ищеца
е изпратено писмо, с което е уведомен за извършената проверка, съставянето на
констативния протокол, както и е уведомен, че средството за търговско измерване
ще бъде изпратено за метрологична експертиза в БИМ. При извършване на проверката
на БИМ е установено извършването на манипулация върху средството за търговско
измерване и факта, че същото не е отчитало изцяло потребената електрическа
енергия. Във връзка със съставения констативен протокол и на основание чл.83,
ал.1, т.6 ЗЕ и ПИКЕЕ е направена корекция на количествата
електрическа енергия на клиента за период до 90 дни съгласно чл.48, ал. 1 ПИКЕЕ,
като е начислена
сумата от 1667, 68 лв., за която е съставена фактура № **********/24.02.2017 г.
Клиентът е уведомен по пощата с писмо с обратна разписка за съставената
фактура. Счита, че след приемането на ПИКЕЕ през 2013
г. лицензиантът вече има право да извършва корекция. В ПИКЕЕ е предвидена
обективна отговорност, при която не е част от фактическия състав неточното или
непълното отчитане на електрическа енергия да е с участието на клиента. С оглед
на това счита, че не е необходимо да доказва виновно поведение на потребителя.
Извършената корекция счита, че съставлява способ за отстраняване на последиците
от обедняване на продавача. След влизане в сила на ПИКЕЕ, издадени на основание
ЗЕ, правото на ответника да извършва едностранна корекция в количеството на
доставена на потребителя електрическа енергия, респективно на дължимата за нея
цена, произтича пряко по силата на самия закон, посредством съдържащото се в
разпоредбите на чл. 83 ЗЕ препращане. Моли съда да отхвърли предявения иск,
като му присъди сторените по делото разноски.
Видно от представения констативен протокол № 1015451 от 16.09.2016 г. на същата дата е била извършена техническа проверка на електромер, монтиран в заявения в исковата молба имот. Проверката е извършена от Г.В.М.- техник ел. системи и Г.В.В.- техник ел. системи, в присъствието на свидетелите М. С.Б.- Федерация на потребителите и Н.Н.Н. - Федерация на потребителите Неоригинални са пломбите на големия капак на електромера. Той е демонтиран и ще бъде заявен за метрологична експертиза. Протоколът е подписан от служителите на ответника, както и от посочените свидетели. До ищеца е изпратено писмо изх. № NTZ 53632/17.09.2016 г., с което ответникът го уведомява за извършената проверка, съставения констативен протокол, както и за резултатите от проверката и предстоящата метрологична експертиза от БИМ. Писмото е изпратено по пощата с известие за доставяне, като същото е връчено на 23.09.2016 г.
Видно от представения констативен протокол от извършена метрологична експертиза на средство за измерване № 285/15.02.2017 г. на БИМ, Главна дирекция „Мерки за измервателни уреди“, в процесното средство за техническо измерване отсъстват механични дефекти на кутията, на клемите, на клеменния блок на електромера. Установено е наличие на необходими обозначения на табелката на електромера. Относно пломбите против неправомерен достъп до вътрешната конструкция е установено, че знакът от метрологична проверка (пломба) № М16/023 06 е подправен, налице е несъответствие на знака и срязана пломбажна тел. Фирменият знак (пломба) № ZРА 06/13 е подправен, несъответствие на знака. Констатирано е, че е осъществен достъп до вътрешността на електромера. При четене на енергонезависимата памет е установено, че форматът на записа е променен, което говори за намеса в софтуера на електромера, която не е от производителя. В протокола са посочени резултатите от проведените изследвания. Към констативния протокол са приложени параметрите, прочетени от енергонезависимата памет на електромера.
На 22.02.2017 г. е изготвено предложение за корекция на сметка 1010575. Съставена е фактура № **********/24.02.2017 г. на стойност 1 667, 68 лв. за периода 26.07.2016 г. - 16.09.2016 г. До ищеца е изпратено писмо изх. № NTZ 63616/21.02.2017 г. относно резултатите от извършената метрологична експертиза на средството за търговско измерване, което е демонтирано от проверявания обект. Писмото е изпратено по пощата с известие за доставяне и е върнато с отбелязване, че е непотърсено.
До ищеца е изпратено и писмо изх. № **********, с което ответникът го уведомява за начислената електрическа енергия след извършената проверка и нейната стойност. Същото е изпратено по куриер, като е отбелязано, че не е доставено, тъй като не е потърсено.Видно от представената вноска бележка от 27.03.2017 г. ищецът е платил на ответника сумата от 1667, 68 лв., дължима по процесната фактура. Пред СРС е изслушана компютърно - техническа експертиза. От заключението на вещото лице д-р инж. Н.Н.Х.се установява, че на процесния уред е променян впоследствие на фабричните му настройки. Налице са несъответствия и липса на отчети по графи. Поради липса на самия уред вещото лице не може да са се произнесе какви точно промени са настъпили в софтуера и какви са причините за констатираните несъответствия и липса на данни по графи. При манипулация на средството за търговско измерване, изразяващи се в промяна на софтуера чрез външна намеса категорично могат да възникнат дефектите - констатираните несъответствия и липса на данни по графи, отразени на лист 3, представляващ приложение на констативен протокол на БИМ. Софтуерът на средството за търговско измерване служи за първичното калкулиране на потребената електрическа енергия. Ако се извърши промяна на математическите алгоритми, служещи за това калкулиране, т. е. се манипулира средството за търговско измерване, е възможно да се констатира грешка в измерването над допустимата и въпреки това средството за търговско измерване да не измерва точно реално потребената електрическа енергия. От заключението на вещото лице инж. Н.Б.по изслушаната пред СРС съдебно - техническа експертиза, неоспорена от страните, която съдът възприема като компетентно дадено, се установява, че в случая е налице осъществен нерегламентиран достъп, респ. случай на неправилно/непълно измерване от електромера и представлява по смисъла на ПИКЕЕ промяна в измерването. При манипулация в средството за търговско измерване, изразяваща се в промяна на софтуера чрез външна намеса, категорично може да възникнат дефектите - констатираните несъответствия и липса на данни по графи, отразени на лист 3, представляващ приложение на констативния протокол на БИМ. Преизчисляването на консумираната електрическа енергия е извършено в съответствие чл.48, ал.1 и чл.49, ал.1 ПИКЕЕ, съобразно действащите за периода на проверката цени, определени от ДКЕВР.От показанията на разпитаната пред СРС свидетелка М. С.Б.се установява, че е сътрудник на Федерацията на потребителите. При извършване на проверките наблюдавали работата на служителите на ЧЕЗ. Следели за точното вписване в протокола на констатациите от таблото. Свидетелката си спомняла много добре за конкретната проверка в гр. Самоков. Таблото се намирало в заден двор, под едни стълби. Обектът представлявал кафе клуб. При огледа на таблото се установило, че нямало пломба на щита. Тогава техниците отворили големия капак и щита. При един от електромерите липсвала пломба на капачката на клеменния блок, а пломбите на големия капак не били оригинални. Техниците от НТЗ свалили електромера и го заменили с нов. Сваленият електромер бил поставен в безшевен чувал, поставили му две пломби и го изпратили за проверка. Така проверката приключила. Техниците потърсили представител на потребителя. Дошло момиче – служител в кафенето. След това дошло и едно момче, но свидетелката не знае дали това е бил представител на потребителя. Лично е възприела как всички данни от проверката са вписани в съставения протокол. Присъствала е по време на цялата проверка – от началото до края. Като сътрудник на Федерацията на потребителите ги разпределяли в съответните дни с екипите на ЧЕЗ. Затова пътувала до гр. Самоков. На проверявания обект имало 5 електромера. Свидетелката си водела записки, защото имали около 200 проверки годишно. При проверката не е имало полицай, тъй като електромерът се изпраща за метрологична проверка и не може да се установи каква е повредата или нарушението, ако има такава. Това, което било видимо, била липсата на пломба на капачката на клеменния блок и неоригинална пломба на големия капак на електромера. В такива случаи нямало практика да се вика полиция, а се запечатвал електромера и ако имало нарушение, то се установявало при метрологичната проверка. Пред СРС е разпитан и свидетеля Г.В.М.. От показанията му се установява, че работи в „Чез Р.Б.“ АД като техник „Ел. системи и контрол на нетехнически загуби“. Извършвали проверки на средствата за търговско измерване и правилното отчитане, съответно дали има изменения в схемата или нерегламентирани присъединявания към електропреносната мрежа. Свидетелят си спомня за извършената проверка в гр. Самоков. На 16.09.2016 г. около обяд извършили проверката на ел. табло, което се намирало на гърба на офис на „Р.Б.“. Установили, че пломбите на конкретния електромер са неоригинални и по тази причина съставили констативен протокол, демонтирали електромера и го изпратили за метрологична експертиза в Държавната агенция по метрология. В случая дошъл представител на потребителя. Обектът бил кафене. По време на цялата проверка присъствали представители на Федерацията на потребителите. Електромерите в таблото били 5 на брой. На проверката не са присъствали и не са викани полицаи, тъй като извършената върху електромера манипулация не е видима с просто око. По тази причина електромерът бил демонтиран и изпратен за експертиза в БИМ. Не си спомня дали е правено измерване с еталонен уред. Електромерът бил трифазен. За посочения обект се съставял констативен протокол не за първи път. Съдът възприема показанията на разпитаните свидетели, ценени по реда на чл.172 ГПК, тъй като имат преки и непосредствени впечатления относно обстоятелствата, за които е разпитван. Също така показанията им са логични и последователни и изцяло кореспондират с останалите събрани по делото доказателства.
При така
установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:
Въззивната жалба е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 ГПК, изхожда от легитимирана страна, като същата е процесуално допустима.
Разгледана по същество, е неоснователна.
Съгласно нормата на чл.269 ГПК съдът се произнася
служебно по валидността на решението, а по допустимостта – в обжалваната му
част. По останалите въпроси съдът е ограничен от посоченото в жалбата.
При извършената служебна проверка въззивният съд
установи, че обжалваното решение е валидно, като същото е процесуално
допустимо.
Страните не спорят, а и от ангажираните доказателства
се установи, че са били обвързани от облигационна връзка за доставка на
електрическа енергия от ответника за обект, находящ се в гр. Самоков, ул. “********, с
клиентски № 210025926067.
По релевираните
доводи за необоснованост на обжалвано решение и нарушение на материалния
закон:
Съгласно
нормата на чл.92 ЗЕ (изм. и доп.
– ДВ, бр. 74 от 2006 г., изм., бр. 54 от 2012 г., в сила от 17.07.2012 г.)
страни по сделките с електрическа енергия са: обществен доставчик на
електрическа енергия; краен снабдител на електрическа енергия; производител;
краен клиент; оператор на електропреносната мрежа; оператор на
електроразпределителна мрежа; търговец на електрическа енергия; доставчик от
последна инстанция; координатор на балансираща група; оператор на борсов пазар
на електрическа енергия.
Понятието
„краен клиент“ е определено в §1 т.27г (обн. ДВ, бр. 54 от 2012 г., в сила от
17.07.2012 г.) като клиент, който купува електрическа енергия или природен газ
за собствено ползване, а понятието „клиент“ – в §1 т.27б (обн. ДВ, бр. 54 от
2012 г., в сила от 17.07.2012 г.) като клиент на едро или краен клиент на
енергия или природен газ, включително предприятие за природен газ, което купува
природен газ. Следва да се съобрази и дефиницията, дадена в §1 т.2а (обн. ДВ, бр. 54 от 2012 г., в
сила от 17.07.2012 г.), според която „битов клиент“ е клиент, който купува
електрическа или топлинна енергия с топлоносител гореща вода или пара за
отопление, климатизация и горещо водоснабдяване, или природен газ за собствени
битови нужди.
Освен
от Закона за енергетиката процесното правоотношение се регламентира и от Общите
условия на договорите за продажба на електрическа енергия на „Ч.Е.Б.“ АД,
приети на основание чл.98а ЗЕ, одобрени от Държавната комисия за енергийно и
водно регулиране (ДКЕВР) с Решение № ОУ - 059 от 07.11.2007 г. и влезли в сила
на 26.11.2007 г. и Общите условия на договорите за използване на
електроразпределителните мрежи на „Чез Р.Б.“ АД, приети на основание чл.98б ЗЕ,
одобрени от ДКЕВР с Решение № ОУ - 056 от 07.11.2007 г. и влезли в сила на
26.11.2007 г., като същите са публикувани съгласно изискванията на чл.98а, ал.3
ЗЕ в централен ежедневник, видно от представения сертификат за публикуване на
реклама, изд. от департамент „Маркетинг и реклама“ на вестник „Телеграф“.
Същите са представени и приети по делото като писмени доказателства.
Съгласно
чл.98б, ал.4 ЗЕ и чл.98а, ал.4 ЗЕ, публикуваните общи условия влизат в сила за
потребителите, без да е необходимо изрично приемане, като в чл.98а, ал.5 ЗЕ e
предвидена възможност в срок до 30 дни след влизането в сила на общите условия
потребителите, които не са съгласни с тях, да внесат при съответния краен
снабдител на електрическа енергия заявление, в което да предложат специални
условия, като ако същите се приемат, това се отразява в допълнително писмено споразумение.
Ищецът не твърди и не установява да е заявил несъгласие с публикуваните Общи
условия и да е предложил специални такива съобразно дадената от закона
възможност.
Съгласно
чл.4, ал.2 от Общите условия на ответника, одобрени от ДКЕВР с решение № ОУ-059
от 07.11.2007 г., изм. и доп. с решение № ОУ-03 от 26.04.2010 г.на ДКЕВР,
потребител на електрическа енергия за битови нужди е физическо лице –
собственик или ползвател на имот, присъединен към електроразпределителната
мрежа, съгласно действащото законодателство, което ползва електрическа енергия
за домакинството си.
В
случая ищецът не оспорва качеството си на потребител на електрическа енергия за
битови нужди, доставяна до процесния имот, който е присъединен към
електроразпределителната мрежа. Ето защо следва да се приеме, че между страните е налице облигационно
правоотношение за доставка на електрическа енергия от ответника за обект, находящ се в гр. Самоков, ул. “********. възникнало при публично известни Общи условия, а
оплакванията на жалбоподателя във връзка с действието на Общите условия се
явяват неоснователни.
По делото се установи, че при
извършена на 16.09.2016 г. проверка от ответника е установено нерегламентирано
въздействие и достъп до средството за търговско измерване, за което е съставен
обсъденият по-горе констативен протокол. Удостовереното в него е потвърдено и
от осъществената метеорологична проверка от БИМ. Предвид съставения протокол №
285/15.02.2017 в случая е налице осъществен достъп до вътрешността на
електромера; намеса в софтуера на електромера, която не е от производителя, т.
е. налице е изменение в електрическата схема на електромера.
Спори се между страните в
производството дали е налице основание за извършване на преизчисление на
количеството електрическа енергия от ответника или не.
Обективната
отговорност за вреди може да възникне единствено по силата на закон, а в
останалите случаи е недопустимо такава отговорност да бъде ангажирана без
виновно поведение на гражданскоправните субекти. В този смисъл е константната
съдебна практика, формирана до изменението на ЗЕ с ДВ бр.54/2012 г., в сила от
17.07.2012 г. С оглед на това корекциите на сметки до посочения момент са
допустими, само когато отклоненията в показателите на консумираната
електрическа енергия се дължат на неправомерно действие на потребителя,
доставчикът е установил периода на грешно измерване или неизмерване и е
отчетена реално консумираната електрическа енергия за минал период (решение №
19/21.02.2014 г. по т. д. № 2014/2013 г. на ВКС, ГК, ІІ ГО, решение №
97/28.07.2015 г. по т. д. № 877/2014 г. на ТК, І ТО и др., постановени по реда
на чл.290 ГПК).
Тази
практика е останала актуална и за последващия период от 17.07.2012 г. до
16.11.2013 г. – до влизането в сила на ПИКЕЕ, обн. ДВ бр.98/2013 г. С решение №
115/20.05.2015 г. по т. д. № 4907/2014 г. на ВКС, ГК, ІV ГО, постановено по
реда на чл.290 ГПК, са дадени разяснения, че през периода от 17.07.2012 г.,
когато влиза в сила изменението на разпоредбата на чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ, обн. ДВ
бр.54/2012 г., до 16.11.2013 г., когато влизат в сила ПИКЕЕ обнародвани в ДВ
бр.98/2013 г., не съществува законово основание за доставчика на електрическа
енергия едностранно да коригира сметките на потребителите, само поради
обективния факт на констатирано неточно отчитане или неотчитане на доставяната
електроенергия, без да е доказан периодът на същото и без да е доказано
неправомерно виновно поведение от страна на потребителя.
С
решение № 111/17.07.2015 г. по т. д. № 1650/2014 г.; решение № 173 от
16.12.2015 г. по т. д. № 3262/2014 г. на ВКС, ТК, ІІ ТО и решение №
203/15.01.2016 г., постановено по т. д. № 2605/2014 г. на ВКС, ТК, І ТО,
постановени по реда на чл.290 ГПК, са дадени разяснения, че със ЗИД ЗЕ ДВ бр.
54/2012 г., в сила от 17.07.2012 г., е въведено законово основание крайният
снабдител да коригира сметката на клиент при доказано неточно отчитане на
потребената електрическа енергия, ако е изпълнил задълженията си по чл.98,
ал.2, т.6 и по чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ, т. е. само при предвиждане в Общите условия
на договорите на ред за уведомяване на клиента, че има основание за корекция и
при налични правила за измерване на количеството електрическа енергия,
регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване,
условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване на случаите
на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия. След
изменянето на ЗЕ от 17.07.2012 г. и влизане в сила на ПИКЕЕ на 16.11.2013 г. са
изпълнени условията, посочени в тълкувателното правило, изведено с посочените
решения, постановени по реда на чл.290 ГПК (определение № 860/30.11.2016 г. по
т. д. № 2474/2015 г. по описа на ВКС, ТК, ІІ ТО).
Предвидените
в чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ Правила за измерване на количеството електрическа енергия
са приети от ДКЕВР с протокол № 147/14.10.2013 г. (ДВ бр.98/12.11.2013 г). В
раздел ІХ от ПИКЕЕ са регламентирани случаите и начините за извършване на
преизчисляване на количеството електрическа енергия от операторите на
съответните мрежи, регламентирани са т. нар. корекции на сметки на
потребителите в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена
електрическа енергия. ПИКЕЕ влизат в сила на 16.11.2013 г. На същите не е
придадено обратно действие нито със ЗИДЗЕ ДВ бр.54/2012 г., в сила от
17.07.2012 г., нито в ПИКЕЕ (ДВ бр.98/2013 г.). С оглед на това следва да се
приеме, че за периода до приемането на предвидените в разпоредбите на чл.98а,
ал.2, т.6 ЗЕ и чл.83, ал.1,т.6 ЗЕ правилата за установяване на случаите на
неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия за
извършването на корекция на сметките и уведомяването на клиентите се прилагат
действащите подзаконови нормативни актове и създадената за тяхното прилагане
постоянна практика на ВКС.
Исковият
период обхваща 26.07.2016 г. – 16.09.2016 г., през който е действал ЗЕ с
измененията и допълненията, извършени със ЗИД на ЗЕ, обнародвани в ДВ
бр.54/2012 г., в сила от 17.07.2012 г., както и след влизане в сила на ПИКЕЕ.
С решение № 12897/01.12.2015 г.
по адм.д. № 9462/2014 г. на ВАС, потвърдено с решение № 1500/06.02.2017 г. по
адм.д. № 2385/2016 г. на 5-членен състав на ВАС, са отменени разпоредби на
ПИКЕЕ, с изключение на нормите на чл.48, чл.49, чл.50 и чл.51 ПИКЕЕ, а с
решение № 2315/21.02.2018 г. по адм. д. № 3879/2017 г. на ВАС, ІV отд.,
потвърдено с решение № 13691/08.11.2018 г. по адм.д. № 4785/2018 г. на 5-членен
състав на ВАС, са отменени и посочените четири разпоредби от ПИККЕ. Следва да
се съобрази обаче обстоятелството, че отмяната на чл.47 ПИКЕЕ с посоченото
решение на ВАС няма обратно действие, тъй като съгласно нормата
на чл.195, ал.1 АПК подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на
влизането в сила на съдебното решение. Тази разпоредба намира приложение и по
отношение решението на ВАС, с което са отменени нормите на чл.48, чл.49, чл.50 и чл.51 ПИКЕЕ.
Неоснователен е релевирания от
жалбоподателя довод, че решаващият съд в нарушение на чл.17, ал.2 ГПК не е
упражнил косвен съдебен контрол по отношение на ПИКЕЕ. Предвид обстоятелството,
че ПИКЕЕ представлява подзаконов нормативен акт, той не може да бъде
контролиран по пътя на косвения съдебен контрол. Същият е приложим единствено
по отношение на индивидуалните административни актове при наличие на
законоустановените предпоставки за това. Отделен е въпросът, че по отношение на
ПИКЕЕ е осъществен пряк съдебен контрол от ВАС по реда на АПК.
По изложените съображения
следва да се приеме, че към момента на извършване на процесната проверка – 16.09.2016
г., ПИКЕЕ са отменени от ВАС с решение № 1500/06.02.2017 г. по адм. д. №
2358/2016 г., което решение е обнародвано в ДВ бр. 15/14.02.2017 г., с
изключение на чл.48, чл.49, чл.50 и чл.51 ПИКЕЕ, които регулират механизма на
корекция на количеството електрическа енергия при установена промяна в схемата
на измервателната система. Нормите на чл.48 – чл.51 ПИКЕЕ регламентират
предпоставките, при наличието на които ответникът може да извършва едностранна
корекция на потребената енергия за процесния период, респ. методиката, по която
се извършва корекцията.
Основанието
на крайния снабдител да коригира сметката на клиент при доказано неточно
отчитане на потребената електрическа енергия е въведено с изменението на ЗЕ,
обнародвано в ДВ бр.54/2012 г., в сила от 17.07.2012 г., по силата на
законовата делегация на чл.83, ал.1, т.6 и ал.2 ЗЕ, от компетентен орган –
КЕВР. С оглед на това основанието за въвеждане на обективна отговорност на
потребителя е въведено със закон, а не посредством подзаконов нормативен акт.
След приемане на ПИКЕЕ и при предвиждане в Общите условия на ред за
уведомяване, при установено неправомерно въздействие върху средството за
търговско измерване е налице въведено законово основание крайният снабдител да
коригира сметката на клиент.
Неоснователен
е доводът на жалбоподателя, че в общите условия на ответника не е предвиден ред
за уведомяване на клиентите за извършената корекция. В чл.17 от общи условия на договорите за продажба на
електрическа енергия на договорите за продажба на електрическа енергия на „Ч.Е.Б.“
АД е предвидено, че продавачът, въз основа на представени от
електроразпределителното дружество констативни протоколи и справки за начислена
енергия изчислява и коригира сметките за използвана от потребителя електрическа
енергия за изминал период. В тези случаи продавачът изготвя справка за
дължимите суми и в 7 - дневен срок
уведомява потребителя за сумите, които последният дължи или ще му бъдат
възстановени със следващото плащане. Способът за уведомяването е регламентиран
в чл.49, ал.2 от общите условия на ответника, в който е предвидено, че всякакви
документи, включително съобщения, уведомления и други, свързани с общите
условия, ще бъдат разменяни на адреса на продавача, посочен в тези общи условия
и на адреса за кореспонденция, посочен в заявлението за започване на
продажбата, освен съобщенията, уведомленията, предизвестията и другите
документи, които общи условия предвиждат да бъдат правени чрез средствата за
масова информация. В тази
насока е и решение № 118 от 18.09.2017 г. по т.д. № 961/2016 г. на ВКС, II ТО,
постановено по реда на чл.290 ГПК, в което е прието, че в Общите условия на
доставчика „Ч.Е.Б.“ ЕАД е предвиден ред за уведомяване на потребителя на
електрическа енергия за извършената корекция.
В случая ищецът е уведомен за съставения
констативен протокол № 1015451/16.09.2016 г., за резултатите от проверката,
както и за предстоящата експертиза от БИМ с писмо с обратна разписка, получено
на 23.092.2016 г. Изпратените до ищеца писма, с които ответникът го информира
за резултатите от извършената метрологична проверка, както и за извършената корекция
не са връчени, тъй като не са потърсени от адресата – обстоятелство, което не
може да сме вмени във вина на ответника, а е поставено в зависимост единствено
от волята на потребителя.
В разглежданата хипотеза при извършената проверка и
последващата метрологична експертиза е установено нерегламентирано въздействие
и достъп върху електромера. Констативният протокол за установяване намесата в
измервателната система е подписан от представител на оператора на съответната
мрежа и от двама свидетели, които не са служители на оператора - ответник,
поради отсъствието на клиента. Проверяващите служители на ответното дружество
са свалили средството за техническо измерване и последното е изпратено за
проверка от компетентен орган на метрологичния надзор. Съставеният констативен
протокол № 285/15.02.2017 г. във
връзка с осъществения контрол от Български институт по метрология, Главна
дирекция „Мерки и измервателни уреди“, по своята правна същност представлява
официален свидетелстващ документ по смисъла на чл.179, ал.1 ГПК и се ползва с
обвързваща съда и страните материална доказателствена сила относно фактите и
обстоятелствата, посочени в него, който не са оборени в процеса. От този акт
безспорно е установено по делото, че вследствие на осъществения нерегламентиран
достъп във вътрешността на електромера е извършена промяна в схемата на
измерване, което е довело до несъответствие с одобрения тип – обстоятелства,
които се потвърждават и от изслушаната пред СРС съдебно -техническа експертиза,
която не е оспорена от страните.
От констативния протокол на БИМ и заключението на
приетата съдебно - техническа експертиза се доказа в процеса наличието на
нерегламентиран достъп, който е довел до отклонение на преминаващата през
електромера електрическа енергия в посока минус, както и че електромерът
измерва с грешка извън допустимата.
Съгласно чл.48, ал.1 ПИКЕЕ при
липса на средство за търговско измерване, както и в случаите, когато при
метрологичната проверка се установи, че средството за търговско измерване не
измерва или измерва с грешка извън допустимата, операторът на съответната мрежа
изчислява количеството електрическа енергия за период от датата на констатиране
на неправилното/неточното измерване или неизмерване до датата на монтажа на
средството за търговско измерване или до предходната извършена проверка на
средството за търговско измерване, но не по - дълъг от 90 дни. Доколкото в случая не се твърди
и съответно не се установява извършването на предходна метрологична проверка
преди 16.09.2916 г. на средството за търговско измерване, в какъвто смисъл е и
заключението на вещото лице, съдът намира, че количеството електрическа енергия
следва да се определи в посочения в чл.48, ал.1 ПИКЕЕ срок от 90 дни преди
датата на проверката. В случая корекцията е извършена за период от 53 дни. Съгласно
заключението на вещото лице по изслушаната съдебно – техническа експертиза
преизчислението на сметката по процесната фактура е извършено по действащите за
периода цени на електрическа енергия, утвърдени от ДКЕВР – със сегашно наименование
КЕВР и по тарифни зони, валидни за потребителя.
По делото е установено извършването на доставка на електрическа енергия през
процесния период, но това реално доставено количество не е отчетено.
Същевременно при неотчитане/неточно отчитане, количеството на ползваната
електрическа енергия се определя по нормативно определен изчислителен метод.
При липса на доказателства за предходно извършена проверка на средството за
търговско измерване, както е в случая, периодът на корекцията е ограничен
нормативно до 90 дни назад, с цел да бъде ограничена възможността за
неоснователно обогатяване и на двете страни по правоотношението, доколкото не
може точно да се определи моментът, от който започва неточното отчитане на
електрическата енергия, респ. неотчитането на същата. Предвидената
регламентация относно обсъждания въпрос в чл.48, ал.1 ПИККЕ не въвежда санкция
за потребителя, а разпределение на риска от обективно установено неточно
отчитане на електрическата енергия от средството за търговско измерване между
страните по доставките на електрическа енергия.
По изложените съображения
въззивният съд приема, че ответникът надлежно е упражнил законово
регламентираното му право едностранно да извърши корекция на сметката за
електроенергия на ищеца за срока по чл.48, ал.1 ПИККЕ – не по-дълъг от 90 дни:
за периода 26.07.2016 г. –16.09.2016 г. в размер на 1 667, 68
лв., представляваща начислено количество електрическа енергия за корекция за
установеното неточно измерване на средство за търговско измерване с констативен
протокол № 1015451/16.09.2016 г., за която е издадена фактура № **********/24.02.2017
г. Ето защо доводът на
жалбоподателя, че обжалваното решение почива на предположения, се явява
неоснователен. Ответникът е изпълнил доказателствената си тежест да установи
осъществяването на всички предпоставки, които му дават право да извърши
разглежданата едностранна корекция.
Тъй като исковата сума е
платена при наличие на валидно правно основание за това, предявеният иск се
явява изцяло неоснователен.
Доколкото крайните изводи на двете
инстанции съвпадат, обжалваното решение следва да се потвърди.
По разноските по производството:
При този изход на делото и на
основание чл.78, ал.3 вр. с ал.8 ГПК, доколкото ответникът по жалбата е
защитаван във въвззивното производство от юрисконсулт, следва да му се присъди,
сумата от 100 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение за процесуално
представителство в настоящото производство.
Воден
от гореизложеното, съдът
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 440491/29.06.2018 г.,
постановено по гр. д. № 31796/2017
г. по описа на СРС, ІІ ГО, 61 състав.
ОСЪЖДА „О.“ ООД, ЕИК ********,
с адрес *** и съдебен адрес *** – адв. Д.Д., да заплати на „Ч.Е.Б.“ АД, ЕИК********,
със седалище и адрес на управление:***, „БенчМарк Бизнес
Център“, на основание чл.78, ал.3, вр. ал.8 ГПК, сумата от 100 (сто) лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение за осъществяване на
процесуално представителство на страната във въззивното производство.
Решението не подлежи на обжалване,
на основание чл. 280, ал. 3, т. 1 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.