Р Е
Ш Е Н
И Е
№ / 09.10.2020 г.
гр.Шумен
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд –Шумен, в открито съдебно заседание на шести октомври две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРЕМЕНА БОРИСОВА
при секретар Иванка Велчева
разгледа докладваното от съдия Кр.Борисова адм. дело № 220 по описа на съда за 2020 г.,за да се произнесе,съобрази следното:
Производство
по чл.459, ал.7 от Изборния кодекс ИК) във връзка с чл.42 ал.5 във вр. с чл.42 ал.1 т.5 от Закон за местното
самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/.
Съдебното производство е образувано въз основа на жалба вх.№ 430/20.05.2020г. по описа на Общинска избирателна комисия (ОИК) -Шумен, депозирана от ПП“ГЕРБ“,представлявана от Б.М.Б.,чрез С.С.А.- упълномощен представител на ПП“ГЕРБ“, заведена с рег.№ ДА-01-1186/22.05.2020г. по описа на ШАдмС, относно оспорване на решение№305/14.05.2020год. на ОИК-Шумен за отхвърляне по смисъла на чл.85 ал.4 от ИК на искане за предсрочно прекратяване пълномощията на Н.К.Н.-***.
В жалбата се релевират доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на ОИК,поради постановяването му в противоречие с материалния закон,като се твърди,че са били налице всички материално правни предпоставки по смисъла на чл.42 ал.1 т.5 от ЗМСМА за предсрочно прекратяване пълномощията на кмета на с.Мадара.Твърди се,че въпреки,че със заявление вх.№14 /15.12.2019год. до ОС на Кооперация „Воин груп“, в изпълнение изискванията на чл.41 ал.1 от ЗМСМА избраният за кмет на с.Мадара Н.Н. е поискал да бъде освободен от УС на кооперация „Воин груп“ и от длъжността му на управител в притежаваното от кооперацията дружество „Жак ойл“ЕООД,за което на осн.чл.41 ал.3 от ЗМСМА уведомил и Общински съвет-Шумен и ОИК-Шумен, от решението на ОИК и прил. по преписката доказателства /2бр.удостоверения от Агенция по вписванията и Търговски регистър/ се установява,че към 28.02.2020год. кметът на с.Мадара Н.Н. бил вписан като управител на „Жак ойл“ЕООД и като член на УС на Кооперация „Воин груп“.Според жалбоподателя, горните обстоятелства обосновавали законосъобразния извод,че след като избрания за кмет на с.Мадара Н.Н. не е предприел всички възможни и законово предписани действия да заяви за вписване в търговския регистър заличаването си от длъжността управител в дружество „Жак ойл“ЕООД е налице пълно неизпълнение на нормата на чл.41 ал.3 от ЗМСМА,изискваща лицето да предприеме необходимите действия за освобождаването му от заеманата длъжност.Сочи,че извършеното нарушение не е маловажно,както са приели част от членовете на ОИК-Шумен и с оглед неизпълнението на последното били налице всички материално правни предпоставки за прилагане нормата на чл.42 ал.1 т.5 от ЗМСМА за предсрочно прекратяване на пълномощията му като кмет.В тази връзка и по изложените съображения отправя искане за отмяна на решението на ОИК като незаконосъобразно,постановено в противоречие с материалния закон и връщане на преписката на ОИК-Шумен, с указание да постанови решение за предсрочно прекратяване пълномощията на кмета на с.Мадара Н.Н.,издигнат от ПП“Воля“,съобразно указанията на съда по тълкуването и прилагането на закона.
В съдебно заседание жалбата се поддържа от надлежно упълномощения процесуален представител на оспорващия– адв. С.И.от ШАК,преупълномощена от адв.С.П.,редовно упълномощен.
Ответникът по жалбата – ОИК -Шумен, редовно призована,в съдебно заседание не се представлява от председателя или от упълномощен процесуален представител и не взема становище по депозираната жалба.
Заинтересованата страна –Н.К.Н., лично и чрез процесуалния си представител адв.Д.Р.от ШАК, изразява становище за неоснователност на жалбата, иска отхвърляне на същата като неоснователна по доводи за законосъобразност на оспорения акт, подробно развити в съдебно заседание. Твърди се, че Н. е изпълнил и трите кумулативни изисквания на чл.41 ал.3 от ЗМСМА.предприел е действия за освобождаване от заеманата длъжност управител на търговското дружество,уведомил е за това писмено председателя на Общински съвет-Шумен и ОИК-Шумен, като тази декларация всъщност била и декларация по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА,с оглед на което не са налице законните предпоставки по смисъла на чл.42 ал.1 т.5 от ЗМСМА за предсрочно прекратяване на правомощията му на кмет.Сочи,че законът предвижда само срок,в който кметът трябва да предприеме необходимите действия,което е сторено,но не и срок,в който тази процедура да бъде завършена.Позовава се на Решение№13 от 24.09.2020год. на КС по КД№5/2020год. по описа на с.с.Релевира довод,че целта на закона е кметът да не влезе в злоупотреба със служебното си положение,облагодетелствайки някое от дружествата,в които участва,каквато възможност в случая не съществувала,доколкото същите не функционирали и на второ место,кметовете на населени места не разполагали със самостоятелен бюджет и нямало как да боравят със средства,след като не разполагат с такива.Заинтересованата страна навежда и доводи за недопустимост на жалбата ,поради подаването й от лице без юридическо образование въз основа на пълномощно от областния координатор на ПП-жалбоподател,който също нямал представителни правомощия по силата на закона.Претендират се разноски по делото в размер на 700лв.,съобразно прил. списък на разноските.
Административен съд -Шумен, след като се запозна с релевираните от страните доводи и съображения, като обсъди и анализира събраните по делото доказателства, приема за установено следното:
Не се спори по делото и установено от представените от ОИК-Шумен писмени доказателства- Решение№295/03.11.2019год. за избиране на Кмет на кметство Мадара и Удостоверение №8/08.11.2019год. е че,с Решение№295/03.11.2019год. на ОИК-Шумен Н.К.Н.,издигнат от ПП“Воля“ получил 352 действителни гласа и е бил избран за кмет на кметство Мадара в изборите за общински съветници и кметове на 27.10.2019год.
В Общинска избирателна комисия Шумен е постъпил сигнал с peг. № 423/20.02.2020г. от Д.Н., в качеството й на Председател на общинска комисия по ЗПКОНПИ, в който се твърди, че кметът на кметство с. Мадара - Н.К.Н., е вписан като управител на „ЖАК ОЙЛ“ ЕООД, с ЕИК *********, както и че е вписан като член на управителния съвет на Кооперация „ВОИН ГРУП“ с ЕИК *********, което е в противоречие на чл. 41, ал.1 от ЗМСМА. Към сигнала са приложени разпечатка от Интернет страницата на Агенция по вписванията - Търговски регистър по партидата на „ЖАК ОЙЛ“ ЕООД и разпечатка по партидата на Кооперация „ВОИН ГРУП“. В сигнала се иска ОИК Шумен да предприеме всички действия за установяване на обективната истина, с оглед потенциална възможност за възникване на конфликт на интереси при изпълнението на длъжността от избрания за кмет на кметство с. Мадара Н.К.Н..*** справка в страницата на Търговски регистър и регистъра на Юридическите лица с нестопанска цел се установило, че лицето Н.К.Н. към 20.02.2020г. е вписан като управител на „ЖАК ОЙЛ“ ЕООД и като член на Управителния съвет на Кооперация „ВОИН ГРУП“. С писмо с изх.№ 80/21.02.2020г. ОИК-Шумен изискала от Агенция по вписванията, Търговски регистър и Регистър на юридическите лица с нестопанска цел, информация за вписванията по партидите на „ЖАК ОЙЛ“ ЕООД и Кооперация „ВОИН ГРУП“ за периода от 03.11.2019г. до 03.12.2019г.
В полученото писмо с изх.№ 07-00-11/06.03.2020г. на Агенция по вписванията се съдържат 2 /два/ броя удостоверения за актуално състояние, съответно за „ЖАК ОЙЛ“ ЕООД и за Кооперация „ВОИН ГРУП“, издадени от информационната система на Търговския регистър и Регистъра на юридическите лица с нестопанска цел.
ОИК- Шумен констатирала, че в Удостоверение, изх.№ 20200228092230/28.02.2020г. на Агенция по вписванията, съгласно извършените вписвания за периода от 01.01.2008г. до 28.02.2020г. по партидата на „ЖАК ОЙЛ“ ЕООД, ЕИК *********, като управител на дружеството е вписан Н.К.Н..В Удостоверение, изх.№ 20200228092438/28.02.2020г. на Агенция по вписванията, съгласно извършените вписвания за периода от 01.01.2008г. до 28.02.2020г. по партидата на Кооперация „ВОИН ГРУП“, като член на Управителния съвет е вписан Н.К.Н..
С оглед данните от прил. 2 бр. удостоверения от Агенция по вписванията,ОИК-Шумен приела за безспорно установено, че към 28.02.2020 г. кметът на кметство с. Мадара - Н.К.Н. е управител на „ЖАК ОЙЛ“ ЕООД и е член на Управителния съвет на Кооперация „ВОИН ГРУП“.
Във връзка с изискванията на чл. 41, ал.З от ЗМСМА, в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати, съответно от приемането на Решението на Общински съвет, лице, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1 на чл. 41 от ЗМСМА, да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и да уведоми писмено за това председателя на Общинския съвет и Общинската избирателна комисия,ОИК -Шумен констатирала още, че е уведомена в законния срок от Н.Н. за предприетите действия за освобождаването му от заеманите длъжности в кооперацията и в търговското дружество с декларация Вх. № 418/21.11.2019г., към която са приложени Заявление с вх.№ 14/15.11.2019г. до Общото събрание на Кооперация „ВОИН ГРУП“, в изпълнение на изискванията на чл.41, ал.1 от ЗМСМА, във връзка с чл.41, ал.3 от ЗМСМА, избраният за кмет Н. да бъде освободен от Управителния съвет на Кооперация „ВОИН ГРУП“ и да бъде освободен от длъжността му на управител в притежаваното от Кооперация „ВОИН ГРУП“ дружество - „ЖАК ОЙЛ“ ЕООД, както и копие на нотариално заверен договор за продажба на 100% от дружествените дялове на притежаваното от същия търговско дружество „ЕНАРТ 2012“ ЕООД, копие от нотариално заверено решение на новия собственик на „ЕНАРТ 2012“ ЕООД, с което освобождава от длъжност управител на дружеството Н.Н..
Във връзка с изискана справка от Общински съвет-Шумен за изпълнение на чл.41, ал.З от ЗМСМА от Н.Н.-*** получила писмо, изх.№ 61-01-104/10.03.2020г„ ведно с прил.заверено за вярност копие от подадена в Общински съвет гр. Шумен, Декларация от Н.Н. с вх.№ 61- 01-319 от 20.11.2019г. за предприети действия, съгласно изискванията по чл.41, ал.З от ЗМСМА, с придружени копия на следните документи: Заявление с вх.№ 14/15.11.2019г. до Общото събрание на Кооперация „ВОИН ГРУП“, в изпълнение на изискванията на чл.41, ал.1 от ЗМСМА, във връзка с чл.41, ал.3 от ЗМСМА, избраният за кмет Н. да бъде освободен от Управителния съвет на Кооперация „ВОИН ГРУП“ и да бъде освободен от длъжността му на управител в притежаваното от Кооперация „ВОИН ГРУП“ дружество - „ЖАК ОЙЛ“ ЕООД, както и копие на нотариално заверен договор за продажба на 100% от дружествените дялове на притежаваното от същия търговско дружество „ЕНАРТ 2012“ ЕООД, копие от нотариално заверено решение на новия собственик на „ЕНАРТ 2012“ ЕООД, с което освобождава от длъжност управител на дружеството Н.Н..
За уведомяването на кмета на с.Мадара за започналото производство по реда на чл.42, ал.1, т.5 от ЗМСМА е взето Решение № 303/10.03.2020г. на ОИК Шумен срещу което е подадена е жалба, вх.№ 426/12.03.2020г. от Н.К.Н., до Централна избирателна комисия, с искане за отмяна на Решение № 303/10.03.2020г. на ОИК-Шумен, като незаконосъобразно и лишено от правно основание.
ЦИК се произнесла с Решение № 1794-МИ/24.04.2020г., с което е оставила жалбата на Н.Н. без разглеждане.
Съобразно изискванията на чл.42, ал.З от ЗМСМА, в три дневен срок от получаване на документите удостоверяващи обстоятелствата по чл. 42, ал.1, т. 5 от ЗМСМА, ОИК-Шумен, с писмо изх.№ 83/11.03.2020г. уведомила кмета на кметство с. Мадара Н.Н. за възможността да представи писмено възражение пред комисията, в три дневен срок от уведомяването му.
Същото е получено от кмета на кметство с.Мадара на 13.03.2020г. и на 15.03.2020г. по електронната поща на ОИК е подадено възражение от Н.К.Н..
Във възражението си Н. излага съображения, че не е налице неизпълнение на задълженията му по чл.41, ал.З от ЗМСМА, тъй като според него е предприел действия по напускане управляваното от него дружество и е предприел действия по напускане на управителния съвет на кооперация „ВОИН ГРУП“. Твърди, че кооперацията не е предприела изискуемите по закон действия и той не носи отговорност за това, както и че някои от тях не били в неговите правомощия.Посочва, че в ТЗ, ЗТРРЮЛНЦ и Закона за кооперациите /ЗК/, не е предвидена възможност за освобождаването му от Управителния съвет и това действие е изцяло в компетенциите на Общото събрание на Кооперация „ВОИН ГРУП“, свикването на което не зависело от него.
След като разгледало материалите по преписката и подаденото от Н. *** счела, че вписването на промяна в обстоятелствата в партидата на Кооперация „ВОИН ГРУП“ в ТР по подадената молба за напускане на УС от Н.Н. не е негово задължение и не може да му се вмени във вина несвоевременното вписване.
Досежно участието на Н.Н., като управител на „ЖАК ОЙЛ“ ЕООД, ОИК- Шумен, приела, че Търговският закон в чл. 141, ал. 5 дава възможност на управителя да поиска да бъде заличен от ТР с писмено уведомление до дружеството. В срок до един месец след получаване на уведомлението, дружеството трябва да заяви за вписване освобождаването му в ТР. Ако дружеството не направи това, управителят може сам да заяви за вписване това обстоятелство, което се вписва, независимо дали на негово място е избрано друго лице. Законът предоставя правната възможност при непредприемане на заявяване за вписване на това обстоятелство от дружеството, управителят сам да заяви за вписване това обстоятелство.
Макар, че в ЗМСМА не е посочено какви са действията по освобождаване от заеманата длъжност, какви действия ще се предприемат зависи от заеманата длъжност сред изброените в чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА. Необходимо е да бъде постигнат изисквания резултат "прекратяване на дейността", съответно - освобождаване от заеманата длъжност,в резултат на което ОИК- Шумен, приела за установено,че Н.Н., като кмет на кметство с. Мадара, в законния едномесечен срок от обявяването му за избран кмет, не е предприел необходимите надлежни и адекватни действия за освобождаването му от заеманата длъжност „управител“ на „ЖАК ОЙЛ“ ЕООД пред Агенция по вписванията, Търговски регистър, които действия, следва да са достатъчни за да се постигне законовия резултат - освобождаване от заеманата длъжност „управител“.
Позовала се на утвърдената съдебна практика,съгласно която забраната,въведена с нормата на чл.41 ал.1 и ал.3 от ЗМСМА е формална и е без правно значение е дали лицето, избрано за кмет фактически е осъществявало търговска дейност и дали е получавало възнаграждение като управител, или за участие в управителен орган на кооперация. Смисълът на императивното ограничение в тези норми е да се предотврати всяка потенциална възможност за възникване на конфликт на интереси при изпълнението на длъжността.
ОИК- Шумен, констатирала още, че към момента на приемане на решението,предмет на обжалване в настоящото производство, Н.Н. е бил заличен като управител на търговското дружество „ЖАК ОЙЛ“ ЕООД и като член на УС на Кооперация „ВОИН ГРУП“.
Във връзка с горното бил изготвен проект на решение с следния диспозитив:
1. Прекратява предсрочно пълномощията на кмета на кметство с.Мадара, община Шумен Н.К.Н., издигнат от ПП „ВОЛЯ“ и обявен за избран с Решение № 295/03.11.2019г. на ОИК - Шумен.
2. Обезсилва издаденото на Н.К.Н. удостоверение за избран за кмет на кметство с. Мадара, община Шумен, издадено по чл.87, ал.1, т.26 и чл.452, ал.2 от Изборния кодекс.
Видно от прил. по делото Протокол№43 от 14.05.2020год.,на 14.05.2020 г. се провело заседание на ОИК-Шумен, на което са присъствали всичките 13 членове на ОИК. Заседанието е било с дневен ред по т.1.Произнасяне по сигнал с рег.№423/20.02.2020год. На заседанието председателя на ОИК Шумен е запознал членовете на ОИК със сигнала, както и с всички събрани писмени доказателства и възражението на Н.Н..Представен и проект на решение за прекратяване на основание чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА във вр. чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА предсрочно правомощията на избрания за кмет на с.Мадара, община Н.К.Н..След открита процедура по дебат относно допустимостта и основателността на сигнала и разискване на предложения проект е било пристъпено и към гласуване . При проведеното гласуване на предложението за решение ОИК - Шумен не постигнала необходимото мнозинство от 2/3 от гласовете на присъстващите членове, като от присъстващите в залата 13 членове, ЗА гласували 6 члена, 7 гласували ПРОТИВ проекта на решението .
С оглед липсата на мнозинство от 2/3 от присъстващите членове проектът не е бил одобрен, като е било прието, че са налице предпоставките на чл. 85, ал. 4 от ИК за отхвърляне на решението. С оглед на гласуването е прието и процесното решение№305 от 14.05.2020год., с което на основание чл. 85, ал. 4, от ИК е взето решение за отхвърляне по смисъла на чл.85 ал.4 от ИК на внесения проект на решение за предсрочно прекратяване пълномощията на кмета на с.Мадара,с което комисията на практика е отказала да прекрати предсрочно пълномощията на Н.К.Н., обявен за избран за кмет на с.Мадара.
Недоволна от така постановеното решение останала ПП „ГЕРБ“,която на 20.05.2020год. подала чрез ОИК-Шумен жалба с вх.№430/с.д. против Решение № 305/14.05.2020год. на ОИК-Шумен.
Видно от представеното от ответника Решение№644/21.08.2019год. на ЦИК ,съставът на ОИК-Шумен се състои от 13 члена. Видно от интернет страницата, Централната избирателна комисия (ЦИК) с Решение № 62/04.04.2019 г. е определила условията и реда за приемане и разглеждане на жалби и сигнали в ОИК. Според утвърдените правила постъпилите жалби и сигнали, включително постъпилите по електронната поща, се завеждат във входящ регистър на ОИК, който е с конкретно посочено съдържание (т. 7 от решението), след което се предават на председателя на комисията(т. 3). В решението е определен и редът, начинът на разглеждане и вземане на решение по постъпили жалби и сигнали.
От прил. по делото Решение№240/28.10.2019год. на ОИК-Шумен за избора и разпределението на мандатите за общински съветници в Общински съвет-Шумен се установява,че ПП „ГЕРБ“ е политически представена в Общински съвет-Шумен,като при разпределението на мандатите е получила 14 от общо 41 мандата за общински съветници.
При така установената фактическа обстановка се налагат следните правни изводи:
По допустимостта на жалбата:
Оспореното Решение № 305 на ОИК- Шумен е прието и обявено на 14.05.2020 г., като в него е указано, че същото може да бъде оспорено по реда на чл. 459 от ИК, в случая пред Административен съд –Шумен. Жалбата е редовна и подадена в законния 7-дневен срок от по чл.459 ал.1 от ИК от лице,което има правен интерес от оспорването,поради което същата е процесуално допустима.
Решенията на ОИК се обжалват по реда на чл. 459 от ИК, съобразно нормата на чл. 42, ал. 5 ЗМСМА и това става пред съответния административен съд от заинтересованите страни или от централните ръководства на партиите, компетентни, съгласно устава и ръководствата на коалициите,компетентни съгласно решението за образуване на коалицията,които са представени в общинския съвет или от упълномощени от тях лица по реда на чл.459 от ИК. Според чл. 42, ал. 5 ЗМСМА активно легитимирани да оспорват решенията на ОИК са централните ръководства на партиите. В настоящия случай жалбата от Политическа партия „ГЕРБ“ е депозирана от нейния председател-Б.М.Б.,в качеството му на председател и представляващ ПП“ГЕРБ“ съгласно Решение на СГС от 04.04.2018год. по ф.д.№1545 по описа за 2007г.,вписано в Регистъра на политическите партии под№336 т.11 стр.1., който, според решението за регистрация и устава е избран за такъв и представлява партията. Това е достатъчно за съда да приеме, че жалбата в настоящото производство изхожда от централното ръководство на ПП“ГЕРБ“ в лицето на нейния председател, активно легитимиран по смисъла на чл. 42, ал. 5 ЗМСМА да оспорва решения на ОИК.Видно от прил. на л.124 Решение№240/28.10.2019г. на ОИК-Шумен ПП“ГЕРБ“ има избрани общо 14 представители в Общински съвет-Шумен,което обуславя наличието на правен интерес от оспорването.
Първоначално жалбата е депозирана и подписана от упълномощен представител на представляващия ПП“ГЕРБ“-С.С.А.,но след оставянето й без движение поради констатирана от съда нередовност,с оглед липсата на доказателства за представени правомощия за процесуално представителство пред съда и в частност-за подаване на жалба от името на ПП“ГЕРБ“ относно оспорване пред съда на решенията и отказите на ОИК-Шумен за предсрочно прекратяване пълномощията на Н.Н.-***,в законоустановения срок оспорващият е изправил своевременно нередовностите по жалбата,като с молба с рег.№ДА-01-1232/28.05.2020год. по описа на ШАдмС /л. 123 от делото/ представил Пълномощно №КО-Г-10/27.05.2020год. за надлежно упълномощаване от представляващия ПП“ГЕРБ“ председател-Б.М.Б. на адвокат Светлозар Георгиев Петков от АК-Шумен да представлява партията пред АдмС-Шумен по настоящото а.д.№220/2020год.,“като осъществява процесуално представителство,както и да подава и подписва жалби,молби и др.документи,вкл.да обжалва първоинстанционните решения по горепосочените дела и да осъществява процесуално представителство пред ВАС“.Съгласно прил. на л.144 от делото Декларация представляващият ПП“ГЕРБ“ председател потвърдил изцяло действията,извършени без представителна власт от лицето С.С.А.,изразяващи се в подаване и подписване на жалба до АС-Шумен от името на ПП“ГЕРБ“ срещу Решение№305/14.05.2020год. на ОИК-Шумен,с оглед на което съдът приел,че констатираните в жалбата нередовности са били своевременно изправени,а жалбата се явява редовна.Съдът не споделя доводите на заинтересованата страна относно недопустимост на жалбата,тъй като подателя на същата,чиито действия са били потвърдени от председателя на ПП“ГЕРБ“ са осъществени от лице,което не е от кръга на лицата по чл.32 ал.1 т.3 от ГПК.Никъде в процесуалния закон не съществува изискване за изготвяне и подаване на жалба от лице с юридическо образование,а цитираната правна норма на чл.32 от ГПК визира само кръга на лицата,които могат да осъществяват процесуално представителство в съдебното производство по пълномощие.Такова лице,от кръга на визираните в разпоредбата на чл.32 ал.1 т.3 от ГПК е упълномощения съгласно прил. пълномощно№КО-Г-10/27.05.2020год. адвокат С.П.,който от своя страна в съответствие с предоставените му права да осъществява процесуално представителство по настоящото дело и да преупълномощава с дадените му права други адвокати е преупълномощил адв.С.И.от АК-Шумен съгласно прил. на л.121 от делото пълномощно.
По основателността на жалбата:
Решение № 305/14.05.2020г. на ОИК- Шумен е издадено от компетентен орган, действал в кръга на правомощията си, при спазване на процедурата, установена в чл. 42, ал. 3 ЗМСМА и на изискванията за провеждане на заседанията на ОИК, регламентирани в чл. 85 от ИК.
Видно от представения и приет като доказателство по делото Протокол № 43 от 14.05.2020г. на ОИК-Шумен /л.63 от делото/, на посочената дата е проведено заседание на ОИК, за да разгледа и да се произнесе по т.1 от дневния ред относно допустимостта и основателността на постъпилия сигнал с рег.№423/20.20.2020год. от Д.Н.,в качеството й на председател на Общинската комисия по ЗПКОНПИ,като съобрази служебно изисканите справки,писменото възражение от заинтересованата страна Н.Н. и приложените към него писмени доказателства, което възражение е подадено в срок, във връзка с предходно решение на ОИК.
С явното гласуване, което се отразява в протокола от заседанието, и с подписването на протокола от председателя и секретаря на комисията, са спазени и изискванията на чл. 85, ал. 6 и ал. 7 ИК. Взетото от комисията решение е ясно и недвусмислено, относно предмета на вота, съдържанието и последиците на гласуваното решение, с оглед начина на обективирането му в посочения Протокол. Предвид изложеното съдът счита, че при приемането на оспореното решение са били изпълнени изискванията за кворум за провеждане на заседанието на ОИК-Шумен и при спазване на всички останали установени за това процедурни правила, регламентирани в чл. 85 от ИК. Изрично в разпоредбата на чл. 85, ал. 4 от ИК е посочено, че "(4) Общинската избирателна комисия се произнася с решения, които се приемат с мнозинство две трети от присъстващите членове и се подписват от председателя и секретаря. Когато за приемане на решение липсва необходимото мнозинство, се смята, че е налице решение за отхвърляне, което подлежи на обжалване по реда на кодекса. ". Видно е, че членовете на ОИК Шумен са 13, присъствали са на заседанието 13, като от тях 6 са гласували"за" и 7 са гласували"против", т. е. не е било налице изискуемото квалифицирано мнозинство от 2/3 за вземане на решение.
Решението е издадено в писмена форма и е подписано от длъжностните лица, на които законът е вменил удостоверителни функции относно идентичността на решението с протокола и гласуването. Съдържа подробно изложени мотиви за приемането му. Посочването на конкретни изводи покрива изцяло изискването за мотивираност. От съдържанието на изложените мотиви е ясно защо комисията е отказала да прекрати предсрочно пълномощията на Н.Н.. Следователно спазено е и изискването за писмена форма за валидност при издаването на оспорения административен акт.
По отношение преценката за правилното приложение на материалноправните норми, съдът намира следното:
Съобразно нормата на чл. 41, ал. 1 ЗМСМА кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини не могат да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им.
Съгласно чл. 41, ал. 3 ЗМСМА в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати, съответно от приемането на решението на общинския съвет, лице, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1 - предприема необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и уведомява писмено за това Председателя на Общинския съвет и Общинската избирателна комисия, т. е. с посочената правна норма е въведено задължение по отношение на лицата, избрани за кмет на населено място, в едномесечен срок от обявяване на изборните резултати, съответно от приемане на решението на Общинския съвет да предприемат необходимите действия за прекратяване на дейността и да уведомят за това писмено Председателя на Общинския съвет и съответната ОИК. Неизпълнението на това задължение е скрепено със санкция, като съгласно чл. 42, ал. 3, във връзка с ал. 1, т. 5 от ЗМСМА, при неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, пълномощията на кмета се прекратяват предсрочно от ОИК.
Разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА съдържа само санкционната част от цялостната уредба на несъвместимостта на кмета на общината - предсрочното прекратяване на пълномощията му. Тази норма е императивна по своята формулировка, тъй като представлява последната правна възможност за премахване на нежеланото от закона съвместяване на публични функции и изчерпателно посочени дейности в частната сфера. В мотивите на Решение№13 от 24.09.2020год. по К.Д.№5/2020год. Конституционният съд на РБългария приема,че въпреки своята императивност, тази разпоредба не лишава субектите от право на защита и доколкото съдебният контрол върху административните актове е „израз на правозащитната функция във всяка правова държава и чрез него се гарантира съдебна защита на правата и законните интереси на гражданите“ (Решение № 13 от 1993 г. по к. д. № 13/1993 г., Решение № 1 от 2012 г. по к. д. № 10/2011 г.),основанията за приложението на санкцията по чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА подлежат на подробна и съдържателна оценка от общинската избирателна комисия преди постановяване на решението й за предсрочното прекратяване на пълномощията на кмета по чл. 42, ал. 3 ЗМСМА. В закона е предвидена специална процедура за установяване на първоначалната несъвместимост и за неизпълнението на задължението за предприемане на действия по нейното отстраняване, задължаваща общинската избирателна комисия да обоснове решението си не само с извършения от нея анализ на относимите обстоятелства по всеки конкретен случай, но и да вземе предвид становището на кмета, изразено под формата на писмено възражение, което той има право да направи. Производството пред съда също не се ограничава до формална преценка относно наличието или липсата на обстоятелствата по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА.
Конституционният съд,в мотивите си приема още,че в ЗМСМА е предвиден механизъм, посредством който се изключва „автоматизмът“ на настъпването на правните последици на несъвместимостта,който механизъм се отнася до задължителната преценка за наличието, респ. липсата на несъвместимост, съответно на основание за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета,която се извършва от общинската избирателна комисия и се контролира от съда съобразно спецификите на всеки отделен случай. Самата разпоредба на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА не само не забранява, но и предполага съдът да анализира и тълкува всяко действие,което лицето, намиращо се в състояние на несъвместимост, е предприело или е следвало да предприеме за нейното отстраняване.
Текстът на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА не поражда съмнения относно своето съдържание и смисъл. Той задължава лицето, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1, да изпълни три кумулативно предвидени изисквания: да предприеме необходимите действия за прекратяването на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност; да уведоми писмено за това председателя на общинския съвет; да уведоми писмено за това общинската избирателна комисия. В текста не е посочено като изискване „необходимите действия“ да са породили крайния си резултат и да са настъпили свързаните с тях правни последици. Разпоредбата изисква тези действия „да бъдат предприети“, т.е. да бъде демонстрирана категорично волята на лицето, намиращо се в състояние на несъвместимост, да приведе положението си в съответствие със законовите изисквания. Така евентуалните негативни последици от неизпълнението на задължението би следвало да настъпят само при неосъществяването на факти, които са под контрола и във властта на задължения субект, а не са в зависимост от други външни фактори. В цитираната законова разпоредба не са посочени какви конкретни действия следва да бъдат предприети, което е напълно съобразено с това, че разнообразието на относимите обстоятелства е голямо. Именно това многообразие на възможни хипотези, правилното идентифициране на конкретно приложимата от тях и подвеждането под нея на фактите по всяко дело, са в основата на преценката на съда за законосъобразност на предсрочното прекратяване на пълномощията на кмета. Тази преценка, за да бъде мотивирана и обоснована, се основава именно на индивидуален подход по всеки отделен казус.
Наличието на определен в закона срок, в рамките на който избраният кмет трябва да предприеме действия за отстраняване на несъвместимостта и да уведоми писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия, също има за цел предотвратяването на „автоматизма“ на настъпването на правните последици на несъвместимостта. През този срок лицето, намиращо се в състояние на несъвместимост, има възможност да направи избор относно това кое от двете несъвместими правоотношения желае да запази - дали да продължи да бъде кмет, при което трябва да предприеме действия за прекратяване на дейността, респ. освобождаване на длъжността по чл. 41, ал. 1 ЗМСМА, или да запази тази длъжност/дейност, при което ще следва да подаде оставката си като кмет съгласно чл. 41, ал. 1, т. 1 ЗМСМА.
С оглед на релевираните правни доводи и съображения КС на РБългария обосновава крайния си извод,че не възприема за основателна тезата за наличието на „автоматизъм“ при предсрочното прекратяване на пълномощията на кмета и за формален съдебен контрол, осъществяван от съдилищата,в какъвто смисъл е преобладаващата до момента съдебна практика. Негативните правни последици на разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА настъпват не автоматично, а само при бездействие на лицето за прекратяване на несъвместимост в посочения в закона срок и при предвидената процедура, която на свой ред включва индивидуална преценка по същество от компетентния орган (в случая общинската избирателна комисия). Тази преценка от своя страна подлежи на съдържателен контрол от съдилищата, предвид съдържанието на разпоредбата и посочените в чл. 41, ал. 3 ЗМСМА предпоставки за доброволното прекратяване на несъвместимостта, във връзка с разпоредбата на чл. 117, ал. 1 от Конституцията.
В настоящия случай, за да се приеме, че са изпълнени кумулативно предвидените условия на нормата на чл.42 ал.1 т.5 от ЗМСМА, следва да се установи, че лицето, избрано за кмет: 1. в едномесечен срок от обявяването на изборния резултат е предприело действия по освобождаването му от Управителния съвет на Кооперация „ВОИН ГРУП“ и освобождаването му от заеманата длъжност на управител на притежаваното от кооперацията дружество „ЖАК ОЙЛ“ ЕООД.; 2. е уведомило писмено за това Председателя на ОбС-Шумен и 3. е уведомило писмено за това и ОИК-Шумен. Неизпълнението на което и да е от трите кумулативно предвидени изисквания в чл. 41, ал. 3 ЗМСМА води до предсрочно прекратяване на пълномощията на лицето, което не е съобразило своето поведение с тях.
В разглеждания казус избраният за кмет на с.Мадара Н. Н. е изпълнил и трите изисквания на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА.
От момента на обявяване на изборния резултат с Решение № 295/03.11.2019 г. съобразно нормата на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, започва да тече едномесечният срок по ал. 3 на чл. 41 от ЗМСМА за изпълнение на въведените с тази разпоредба задължения, по отношение на лицата, избрани за кмет на населено място. Този срок за Н. е започнал от 04.11.2019 г. и изтича на 04.12.2019 г.
На първо място,от съвкупния доказателствен материал по делото се установи,че избраният за кмет на с.Мадара Н.Н. ,в срока по чл.41 ал.3 от ЗМСМА писмено е уведомил ОИК-Шумен с Декларация вх.№418/21.11.2019год. за предприетите от последния действия по освобождаването му като член на УС на кооперация „Воин груп“ и за освобождаването му от длъжността управител на „Жак ойл“ЕООД.Към декларацията си приложил Заявление с вх.№ 14/15.11.2019г. до Общото събрание на Кооперация „ВОИН ГРУП“, в изпълнение на изискванията на чл.41, ал.1 от ЗМСМА, във връзка с чл.41, ал.3 от ЗМСМА, избраният за кмет Н. да бъде освободен от Управителния съвет на Кооперация „ВОИН ГРУП“ и да бъде освободен от длъжността му на управител в притежаваното от Кооперация „ВОИН ГРУП“ дружество - „ЖАК ОЙЛ“ ЕООД, както и копие на нотариално заверен договор за продажба на 100% от дружествените дялове на притежаваното от същия търговско дружество „ЕНАРТ 2012“ ЕООД, копие от нотариално заверено решение на новия собственик на „ЕНАРТ 2012“ ЕООД, с което освобождава от длъжност управител на дружеството Н.Н..
С писмо, изх.№ 61-01-104/10.03.2020г. във връзка със служебно изискана справка от ОИК-Шумен,Общински съвет-Шумен изпратил на ОИК заверено за вярност копие от подадена в Общински съвет гр. Шумен, Декларация от Н.Н. с вх.№ 61- 01-319 от 20.11.2019г. за предприети действия, съгласно изискванията по чл.41, ал.З от ЗМСМА, с придружени копия на следните документи: Заявление с вх.№ 14/15.11.2019г. до Общото събрание на Кооперация „ВОИН ГРУП“, в изпълнение на изискванията на чл.41, ал.1 от ЗМСМА, във връзка с чл.41, ал.3 от ЗМСМА, избраният за кмет Н. да бъде освободен от Управителния съвет на Кооперация „ВОИН ГРУП“ и да бъде освободен от длъжността му на управител в притежаваното от Кооперация „ВОИН ГРУП“ дружество - „ЖАК ОЙЛ“ ЕООД, както и копие на нотариално заверен договор за продажба на 100% от дружествените дялове на притежаваното от същия търговско дружество „ЕНАРТ 2012“ ЕООД, копие от нотариално заверено решение на новия собственик на „ЕНАРТ 2012“ ЕООД, с което освобождава от длъжност управител на дружеството Н.Н..
Следователно,видно от събраните в преписката доказателства /Декларация вх.№418/21.11.2019год. от Н.Н. *** и декларация с вх.№61-01-319 /21.11.2019год. до Общински съвет-Шумен и прил.към тях доказателства/ Н. е изпълнил две от изискумите три кумулативно определени предпоставки по смисъла на чл.41 ал.3 от ЗМСМА,като уведомил писмено в законоустановения срок ОИК-Шумен и Общински съвет-Шумен за предприетите от него действия във връзка с освобождаването му като член на УС на кооперацията и освобождаването му като управител на търговското дружество.
В случая,съдът,в унисон с на възприетото от КС на РБългария в мотивите на постановеното Решение№13 от 24.09.2020год. по К.д.№5/2020год. за липсата на „автоматизъм“ на настъпването на негативните последици от разпоредбата на чл.42 ал.5 от ЗМСМА и необходимостта от съдържателен съдебен контрол и индивидуална преценка съобразно спецификите на конкретния казус,счита,че в случая е налице изпълнение и на първата от изискуемите три кумулативни предпоставки по чл. 41 ал.3 от ЗМСМА,а именно,предприемане от страна на избрания за кмет на необходимите действия за освобождаването му като член УС на кооперацията и от заеманата длъжност „управител“ на търговското дружество.Досежно последващия резултат от предприетите в законоустановения от последния срок действия,а именно,че лицето Н.Н. към датата на подаване на сигнала,инициирал процедурата по предсрочно прекратяване на пълномощията му като кмет-20.02.2020год. ,видно от прил.2 бр.удостоверения все още е вписан в регистъра като управител на „Жак ойл“ЕООД и е член на УС на Кооперация „Воин груп“ съдът счита,че същите не могат и не следва да му вменяват във вина,тъй като той безспорно е предприел своевременно необходимите действия по напускане на управляваното от него дружество и е предприел действия по напускане на УС на кооперацията ,с което е демонстрирал категорично волята си,като лице,намиращо се в състояние на несъвместимост,да приведе положението си в съответствие със законовите изисквания.Обстоятелствата,че кооперацията и дружеството, сезирани надлежно и своевременно от страна на избрания за кмет с искания за освобождаването му като член на УС и от заеманата длъжност „управител“ на дружеството не са предприели изискуемите по закон по-нататъшни действия за постигане на целения краен резултат съставляват факти,които са извън контрола и не зависят от задължения по закон субект,с оглед на което не могат да бъдат основание за настъпване на неблагоприятните негативни последици по смисъла на санкционната норма на чл.42 ал.1 т.5 ЗМСМА,респективно да обусловят в конкретния случай предсрочното прекратяване пълномощията на избрания за кмет на с.Мадара Н.Н..Предприетите от заинтересования в тази насока действия в законоустановения срок ,независимо от ненастъпването на крайния резултат към момента на подаване на сигнала не могат и не следва да се приравняват на неизвършване на тези действия изобщо.Не без значение е и факта на заличаване на Н. като управител на дружеството към 16.03.2020год.,преди постановяване на обжалваното решение на ОИК-Шумен.
Съдът намира за изцяло неоснователен релевирания от оспорващия довод,че след като избрания за кмет на с.Мадара Н.Н. не е предприел всички възможни и законово предписани действия да заяви за вписване в търговския регистър заличаването си от длъжността „управител“ в дружеството,било налице неизпълнение нормата на чл.41 ал.3 от ЗМСМА,обуславящо прекратяване на пълномощията му като кмет.Позоваването на жалбоподателя на разпоредбата на чл.141 ал.5 от ТЗ в случая е изцяло несъстоятелно.Действително съобразно цитираната правна норма управителят на търговското дружество може да поиска да бъде заличен от търговския регистър с писмено уведомление до дружеството,което в случая,видно от събраните писмени доказателства е сторено.В срок до един месец след получаване на уведомлението дружеството следва да заяви за вписване освобождаването му в регистъра.Ако дружеството не стори това,управителят може сам да заяви за вписване това обстоятелство. Разпоредбата на чл.141 ал.5 от ТЗ предвижда само такава възможност за управителя,в случай ,че дружеството не изпълни задължението си в предвидения в ТЗ едномесечен срок.Това обаче в конкретния случай би било напълно безпредметно,предвид законоустановения съобразно нормата на чл.41 ал.3 от ЗМСМА едномесечен срок от полагане на клетвата,съответно от приемане на решението на ОбС за предприемане на необходимите действия за прекратяване на съществуващата досежно избрания за кмет несъвместимост,тъй като с оглед липсата на синхронизация между предвидените по ЗМСМА и в ТЗ срокове,възползването на управителя на дружеството,избран за кмет от съществуващата правна възможност по чл.141 ал.5 от ТЗ в хипотеза на неизпълнение задължението на дружеството да заяви за вписване заличаването му като управител в търговския регистър, ще се осъществи извън предвидения в чл.41 ал.3 от ЗМСМА едномесечен законов срок,респективно ще доведе отново до неизпълнение в срока на задълженията му по чл.41 ал.3 от ЗМСМА,скрепено със санкцията на чл.42 ал.1 т.5 от ЗМСМА по предсрочно прекратяване на кметските пълномощия.
По изложените съображения съдът намира
оспорения административен акт за издаден от компетентен орган, в кръга на
неговите правомощия и в съответната форма,при спазване на процесуалноправните
правила и в съответствие с материалния закон и с целта на закона,с оглед
на което депозираната жалба срещу решението на ОИК-Шумен се явява неоснователна.
Заинтересованият Н.Н. ,чрез процесуалния си представител-адв.Д.Р.претендира разноски,съставляващи реално заплатено съобразно представения Договор за правна защита и съдействие /л.120 от делото/ адвокатско възнаграждение в размер на 700лв.,поради което такива следва да се възложат в тежест на оспорващия.
Водим от горното и на основание чл. 42, ал. 5 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, във вр. с чл. 459, ал. 7 от Изборния кодекс, във връзка с чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд-Шумен,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ като неоснователно оспорването по жалба на ПП“ГЕРБ“,представлявана от Б.Б. с адрес за кореспонденция гр.Шумен ул.“Съединение“№107 ет.3 и ПОТВЪРЖДАВА Решение№305/14.05.2020год. на ОИК-Шумен за отхвърляне по смисъла на чл.85 ал.4 от ИК на искане за предсрочно прекратяване пълномощията на Н.К.Н.-***.
ОСЪЖДА ПП „ГЕРБ“, представлявана от Б.Б. с адрес за кореспонденция гр.Шумен ул.“Съединение“№107 ет.3 да заплати на Н.К.Н. с адрес *** сума в размер на 700 лв./седемстотин лева/ разноски по делото – изплатен адвокатски хонорар.
На основание чл.459 ал.8 от ИК,решението подлежи на обжалване в седемдневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд .
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: