РЕШЕНИЕ
№ 254
Велико
Търново, 28.09.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВЕЛИКО ТЪРНОВО, VII-ми административен състав, в открито съдебно
заседание на десети септември две хиляди и двадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНКА ДАБКОВА
при секретаря В.Г.
и в присъствието на
прокурора ………………………………………………..
разгледа докладваното от съдията адм.дело №
412/2020г. по описа на ВТАС. При това, за да се произнесе взе предвид
следното по фактите и правото:
Производство по реда на чл.145 и сл.
от АПК, във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЗУСЕСИФ/ и чл.27 от същия
специален закон.
Образувано е по жалба/вх. № 2431/14.07.2020г.
в АСВТ/, подадена чрез упълномощения юрисконсулт от името на Община Велико
Търново, действаща в качеството на бенефициер по Административен Договор за
безвъзмездна финансова помощ/ДБФП/ с номер от ИСУН - BG16RFOP001-5.002-0004-C01, сключен на 04.02.2019г. по Оперативна програма
„Региони в растеж“/ОПРР/ за програмен период 2014-2020г., по приоритетна ос 5
„Регионална социална инфраструктура“, процедура „Подкрепа за
деинституционализиране на социалните услуги за възрастни и хора с увреждания“
за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-5.002-0004, финансиран от
Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЕСИФ/, с наименование
„Изграждане на комплекс за социални грижи за възрастни хора и лица с увреждания“.
Оспорва се индивидуален
административен акт, обективиран в Решение
№ РД-02-36-927/22.06.2020г. на Ръководителя на управляващия орган на „ОПРР
2014-2020г.“, с което е установена нередност по сигнал №1387, установено е
извършено нарушение и е определена финансова
корекция на бенефициера в размер на 115
593,36лв. с ДДС, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по
Договор № BG16RFOP001-5.002-0004-C01-S-02 от 28.10.2019г., с изпълнител
ДЗЗД„БОЛЯРИТЕ 2019“ЕООД и Договор № BG16RFOP001-5.002-0004-C01-S-01 от
22.10.2019г., с изпълнител „МИСТРАЛ“ЕООД.
Жалбоподателят иска от съда да отмени като незаконосъобразно
оспореното Решение, със съображения, че актът не е мотивиран и като оспорва да
са осъществени посочените нарушения на ЗОП. Жалбоподателят счита, че
административният акт е материално незаконосъобразен, защото визираните норми
на ЗОП са приложени правилно. Така нормата на чл.59, ал.6 от ЗОП не съдържа
изключение. Същата е специална спрямо чл.3, ал.3 от ЗКС и възложителят правилно
е приложил именно нормата на ЗОП, която не е отменена нито изрично, нито мълчаливо.
Жалбоподателят не приема да е
осъществено нарушение на чл.63, ал.1,
т.1 от ЗОП, т.к.възложителят разглежда дейностите по проектиране и строителство
като отделни, а не като инженеринг, за което се позовава на чл.70, т.9 от ЗОП,
а срокът от три години счита за минимален, а не твърдо определен. По тези
съображения като счита, че е приложил буквално ЗОП жалбоподателят иска от съда
да отмени решението на ръководителя на УО като се претендира и присъждането на
юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014–2020 г.“ при МРРБ, действащ чрез упълномощения процесуален
представител, счита жалбата за недоказана и поради това неоснователна.
Настоява, че обжалваното Решение на УО е законосъобразно и не страда от
пороците, изтъкнати в жалбата. Излага подробни доводи в депозирана писмена
защита. Същите могат накратко да се сведат към това, че счита оспореното
Решение за валидно и материално законосъобразно. По отношение на чл.59, ал.6 от
ЗОП приема, че не е налице основание да се приложи предвиденото изключение, поради
което само обединението участник в ОП следва да доказва, че е вписано в ЦПРС.
По отношение на другите участници в обединението изискването на възложителя е
ограничително. За нарушението по чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП, относно придобитият
опит в строителството счита, че неправилно възложителят приема, че
проектирането е отделна услуга, вместо да приложи 5-годишния срок за
инженеринг. Поради това, изискването на възложителя е ограничително по
отношение на кандидатите, които имат опит в проектирането извън посочения
3-годишен срок, но в рамките на 5-годишиния по ЗОП. ПП на ответника претендира и
за присъждане на сторените съдебни разноски, съгласно представен списък.
При проверка редовността и
допустимостта на оспорването съдът констатира, че жалбата отговаря на
формалните изисквания за реквизити и е депозирана в преклузивния срок от лице,
адресат на акта. Според разпечатката от ИСУН Решението за приключване на сигнал
за нередност № 1387 е публикувано на 22.06.2020г. в системата/вж. л.30/. Поради
това, на основание чл.13, ал.1 от НАРЕДБА за определяне на условията, реда и
механизма за функциониране на Информационната система за управление и
наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством
ИСУН, електронен документ и/или електронно
изявление се счита за връчено с изпращането му в ИСУН. Жалбата е депозирана
в МРРБ на 06.07.2020г., чрез куриер. Предвид това е редовна и допустима.
Съгласно настъпилите промени в нормата на чл.133, ал.1 от АПК, доколкото адресат
на акта е Община Велико Търново, то АСВТ е родово и местно компетентния съд по
конкретния спор.
Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по
изложените по-долу фактически и правни съображения.
Доказателствената тежест е
разпределена с Разпореждането от 28.07.2020г., като на ответника е указано, че носи
доказателствената тежест относно съществуването на фактическите основания,
посочени в обжалвания акт, както и изпълнението на законовите изисквания при
издаването му. В това число да установи пред съда, че е налице сочената
нередност, както и фактическите и правни основанията за налагането на финансова
корекция върху допустимите разходи по визираните в мотивите Договори за
възлагане обществена поръчка, а ФК е правилно определена по основание и размер.
Делото е основано изключително на
писмени доказателства, представени с административната преписка. Същите не са
оспорени. В хода на съдебното следствие не са ангажирани нови доказателствени
средства. Не са четени нарочни определения за приети за безспорни между
страните факти или обявени служебно известни такива на съда. На практика
страните не спорят по установените факти, а по тяхната правна интерпретация.
Съдът, като взе предвид
констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените по
делото доказателства, приема за установено следното:
1. Община Велико Търново е
бенефициер по Административен Договор за безвъзмездна
финансова помощ/ДБФП/ с номер от ИСУН -
BG16RFOP001-5.002-0004-C01, сключен на
04.02.2019г. по Оперативна програма „Региони в растеж“/ОПРР/ за програмен
период 2014-2020г., по приоритетна ос 5 „Регионална социална инфраструктура“,
процедура „Подкрепа за деинституционализиране на социалните услуги за възрастни
и хора с увреждания“ за изпълнение на проектно предложение
BG16RFOP001-5.002-0004, финансиран от Европейските структурни и инвестиционни
фондове/ЕСИФ/, с наименование „Изграждане на комплекс за социални грижи за възрастни
хора и лица с увреждания“/вж. л.32 и сл./.
2. Договорът касае предоставяне от
УО на Община Велико Търново на безвъзмездно финансиране по ОПРР 2014-2020 г,
чрез ЕФРР в размер на 100% от бюджета на проекта, което както е посочено в
договора, е на макс. стойност до 2 760 000,00лв. При това 85% са чрез ЕФРР
и 15% НФ. Съгласно актуалната редакция на чл.1, ал.2, изр. последно от ЗУСЕСИФ
средствата от националното финансиране се считат за средстава от ЕСИФ, т. е.
налице е изцяло финансиране на проекта от ЕСИФ.
3. Въз основа на този договор,
Община Велико Търново е стартирала процедура по ЗОП – обявена била обществена
поръчка с № *********/0073-2019-0024 от РОП с предмет инженеринг: "Проектиране,
строителство и авторски надзор за обект: „Изграждане на комплекс за социални
грижи за възрастни хора и лица с умствена изостаналост” по обособени позиции,
свързана с посочения проект.(вж.117 и сл. от преписката).
4. Вследствие на проведената процедура
за възлагане на обществената поръчка по ЗОП Община Велико Търново е сключила
процесните два договора, а именно:
- Договор № BG16RFOP001-5.002-0004-C01-S-01 от
22.10.2019г., с изпълнител „МИСТРАЛ 7“ЕООД
с ЕИК *********, с предмет изпълнение на следните дейности: „1. Изготвяне на
инвестиционен проект във фаза работен проект, съгласно Техническата
спецификация на възложителя и Наредба №4 за обхвата и съдържанието на
инвестиционните проекти; 2. Изпълнение на строително-монтажни работи, съгласно
Техническата спецификация на възложителя, техническото предложение на
изпълнителя и изготвения инвестиционен проект във фаза работен проект; 3. Осъществяване
на авторски надзор по време на строителството.“
за обособена позиция 2/за 1 сграда/
за посочения обект, на обща стойност 362 429,00 лева без ДДС (л. 140).
- Договор № BG16RFOP001-5.002-0004-C01-S-02 от
28.10.2019г., с изпълнител ДЗЗД „БОЛЯРИТЕ“
с ЕИК *********, с предмет изпълнение на следните дейности: „1. Изготвяне на
инвестиционен проект във фаза работен проект, съгласно Техническата
спецификация на възложителя и Наредба №4 за обхвата и съдържанието на
инвестиционните проекти; 2. Изпълнение на строително-монтажни работи, съгласно
Техническата спецификация на възложителя, техническото предложение на
изпълнителя и изготвения инвестиционен проект във фаза работен проект; 3.
Осъществяване на авторски надзор по
време на строителството.“ за обособена
позиция 1/за 4 сгради/ за посочения обект, на обща стойност 1 564 127,00
лева без ДДС (л. 149).
5. По повод предварителен контрол
преди верификация на разходи е извършена
проверка на обществената поръчка за спазване на правилата на ЗОП при обявяване,
провеждане на поръчката и сключване на договора с възложител Община Велико
Търново. При проверката били установени 3 нарушения, за едно от които било
преценено, че няма финансов ефект. Само по отношение на нарушенията по т.2.1. и
2.2., свързани съответно с изискването на възложителя за вписване в ЦРПС и
3-годишен опит в проектирането, свързани с посочената обществена поръчка е
прието, че са съществени и имат финансов ефект, т.к. тези нарушения имали за
резултат ограничаване на конкуренцията, в противоречие с принципа, заложен в
чл.2, ал.2 от ЗОП – използваните критерии не са дискриминационни, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Проверяващите са формирали
извод, че при провеждане на процедурата са налице нарушения, които водят до
съмнение за извършена нередност и до налагане на финансова корекция.
6. Предвид резултата от проверката е
регистриран сигнал за нередност, свързан с процесната обществена поръчка и в
частност с посочените два ДОП, сключени съответно с изпълнителите ДЗЗД „БОЛЯРИТЕ“ и „МИСТРАЛ
7“ЕООД. Сигналът е регистриран под № 1378 в Регистъра на сигналите за
нередности в УО.
7. За така констатираните нарушения
и изводи, УО на ОПРР 2014-2020 е изпратил Писмо изх. №
99-00-6-360/1/01.06.2020г., регистрирано в ИСУН - BG16RFOP001-5.002-0004-C01-М-041 на 02.06.2020г.,
адресирано до кмета на Община Велико Търново, с което го уведомил, че е налице
регистриран сигнал за нередност под № 1378, описал е подробно констатациите за
нарушения, мотивите за приетите изводи, посочил е кои норми на ЕС и на
националното право счита за нарушени, какво е отражението на констатираните
нередности и какъв би бил размера на финансовата корекция, която ще се наложи
на Община Велико Търново. Указал е на общината, че по сигнал за нередност № 1378
от Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ и общината има двуседмичен срок за бележки, възражения и представяне на
писмени доказателства. (вж. л.101 и сл.).
8. Община Велико Търново е
депозирала възражение, регистрирано в ИСУН с BG16RFOP001-5.002-0004-C01-М-042
на 15.06.2020г., именувано Становище с изх. № 04-15-15/15.06.2020г.(вж. 110 и
сл.). В същото излага съображения относно констатациите за допуснатите
нарушения и заявява, че не приема да са
налице сочените нарушения, защото ЗОП е приложен стриктно. Не прилага нови
доказателства.
9. Ръководителят на УО на „ОПРР
2014-2020г.“ след проведената процедура намерил констатациите в сигнала за
нередност за обосновани. Приел за неоснователно възражението на бенефициера и
постановил акт по чл.73 от ЗУСЕСЕФ. Оспореното пред настоящия съд Решение №
РД-02-36-927/22.06.2020г., с което е приключен сигнал за нередност като
е установено извършено нарушение с финансов ефект и е определена
финансова
корекция на бенефициера в размер на 115 593,36лв. с ДДС, представляваща
5% от стойността на допустимите разходи по ДОП №
BG16RFOP001-5.002-0004-C01-S-02 от 28.10.2019г. и №
BG16RFOP001-5.002-0004-C01-S-01 от 22.10.2019г., сключени съответно с изпълнителите ДЗЗД „БОЛЯРИТЕ“ и „МИСТРАЛ
7“ЕООД. В издаденото след Решението по чл.73 от ЗУСЕСИФ Уведомление за
нередност с №1196/24.06.2020г. е отразено, че по сигнала за нередност № 1378
действително е установено нарушение с финансов ефект и е наложена ФК.
Предоставена е писмена информация на отдел ФУК
на МРРБ сумата по ФК да не се
верифицира при обработка на следващи искания за плащане/вж. л.113/.
10. Според фактическите констатации
в оспореното Решение нарушението се изразява в следното:
Като поставил изискване към
участниците в ДЗЗД всички да са регистрирани в ЦПРС и посочил критерий за
подбор кандидатите в процедурата да имат опит в проектирането, придобит в
последните три години, възложителят допуснал нарушения на ЗОП, които имали за
резултат ограничаване на конкуренцията, в противоречие с принципа, заложен в
чл.2, ал.2 от ЗОП. При това използваните критерии не са дискриминационни, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците.
11. От правна страна РУО приел за
установено да са извършени от бенефициера в качеството му на възложител при
определяне на изпълнителя на посочената
обществена поръчка нарушения на
норми на правото на ЕС и на националното
законодателство, свързани с обществените
поръчки, а именно: чл.160 от Регламент/ЕС ЕВРАТОМ/№1046/2018 на Европейския
парламент и на Съвета и чл.2, ал.2 от ЗОП. В тази връзка като преценил, че нарушенията
имат финансов ефект върху бюджета на ЕС и установил нередност, която класифицирал
по т.11 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финаносви корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Определил финансова корекция в размер на
5 % от допустимите разходи по двата ДОП, засегнати от установените нарушения.
Правомощието си да наложи ФК РУО е
основал на нормата на чл.73 от ЗУСЕСИФ и чл.143, §2 от Регламент №1303/2013г.
на Европейския парламент и на Съвета.
12. Така посоченото Решение №
РД-02-36-927/22.06.2020г., с което е
установена нередност и е определена финансова корекция е оспорено от
общината пред АСВТ и е предмет на настоящото дело. Съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не се
ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен
въз основа на представените от страните доказателства да провери
законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.
146 от АПК.
В заключение от фактическа страна
съдът приема, че страните нямат спор по фактите, които са установени с годни и
относими писмени доказателства. Спорът касае правилното приложение на
материалния закон във връзка с квалификацията на нередността и извършването на
финансовата корекция.
При така установената фактическа
обстановка, настоящият съдебен състав
намира от правна страна следното:
1.
Предмет на контрол е валиден
административен акт, поради което не е налице основание за отмяна по чл.146,
т.1 от АПК.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на чл.9 от с.з. е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Изречение последно
на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ изрично сочи, че правомощия на РУО по този закон могат
да се упражняват и от овластено от него лице, т.е. да се делегират.
Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от
Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява
функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и
инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ,
Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на
министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл.
28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО,
одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция.
Оспореният акт е издаден от
компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по
основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на
Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от
ръководителя на Управляващия орган на ОП „Региони в растеж“. Защото съгласно
приложените по делото доказателства със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г.
на министърът на регионалното развитие и благоустройството/стр. 21 от делото/ е определил зам. министър Деница Николова за ръководител на УО на ОПРР, вклч.
за програмен период 20014-2020г., на основание чл. 5, ал. 4, вр. с ал. 1,
т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ и е възложил на същия орган да издава
административни актове по ЗУСЕСИФ във връзка с предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по ОПРР. Делегирането на посочените правомощия е допустимо,
съгласно чл. 4, ал. 2 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5, пр.
последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено редовно.
2. Решение №
РД-02-36-927/22.06.2020г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. и
заместник-министър на МРРБ, не страда от пороци, относно формата (реквизити и
мотиви на акта). Не налице основание за отмяна по чл.146, т.2 от АПК.
Решението е издадено в
задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта е посочен сигнал за нередност с рег. № 1378. Община Велико
Търново е била уведомена за констатираната нередност. С решението си, УО на
ОПРР 2014-2020 реално приключва сигнала за нередност, като извършва финансова
корекция на общината. Правните основания в оспорения акт са чл.70, ал.1, т.9,
чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 143, § 2 във връзка с чл. 2, § 15 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, врс чл.160 от Регламент №1046/2018 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл.59, ал.6
от ЗОП и чл.63, ал.1, т.1, т.1, б”а” от ЗОП. Подробно в решението на ответника
са изложени констатираните факти от процедурата по възлагане на поръчката,
както и конкретните обстоятелства, които са приети като нарушения и квалифицирани
като нередности. Като правно основание за налагане на финансовата корекция са
посочени нормите на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11 от Приложение №1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, под които са подведени
процесните нередности.
3.Не се установиха съществени нарушения
на предвидените процесуални правила. Няма основание за отмяна ан акта по
смисъла ан чл.146, т.3 от АПК.
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението
за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е
длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на финансовата корекция. Такъв срок е бил осигурен на бенефициента,
който след получаване на писмо изх. №99-00-6-360/1//01.06.2020г. по описа на
ОПРР е депозирал възражения по него на 15.06.2020г. Решението за налагане на
финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и съдържа от
формална страна мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента. В
този ред на мисли съдът не констатира съществено нарушение на административнопроизводствените
правила, което да е основание за отмяна на оспорения акт.
4.При преценка на съответствието на
оспорения в настоящото производство административен акт с материалния закон, съдът взе предвид следното:
Съгласно чл. 2, т. 36 на Регламент №
1303/2013, нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие
или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета
на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В сила
от 21.12.2013г., съгласно чл.154 от същия Регламент, действащо право при издаване
на оспорения ИАА.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че
всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
С оглед на тази правна регламентация
на първо място органът трябва да докаже наличието на нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения на ЗОП, свързани с
процедурата по възлагане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен
договор с възложител Община Велико Търново. Във връзка с горното, ако бъдат
доказани като осъществени такива нарушения, същите ще попаднат в хипотезата на
чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ
нередностите по ал. 1, т. 9 на нормата се посочват в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.,
изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (наричана за краткост
по-долу само Наредбата за посочване на нередности).
Точка 11 на Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е посоченото от АО правно основание
за квалифициране на констатираната нередност. Това основание по визираната
Наредба определя като нередност нарушение по ЗОП, при което са използвани
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по
смисъла на т.10 от Приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците.
В случая РУО твърди, че са
използвани именно ограничителни критерии за подбор на кандидатите.
Следва да бъде посочено, че и за двата
вида нередности Наредбата предвижда налагане на финансова корекция в размер 5
на сто, с оглед стойността ан обществената поръчка.
Спорът по настоящото дело фактически
се свежда само до това налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и оттам –
правилно ли е наложена финансовата корекция. Административният орган в
оспореното Решение е посочил, че констатираните факти съставляват нарушение на
разпоредба на европейското законодателство – чл. 160 от Регламент № 2018/1046/ЕВРАТОМ/
на Европейския парламенти и Съвета, както и на национална разпоредба – чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл.59, ал.6 и
чл.63, ал.1, т.1, б”а”2 от ЗОП.
Разпоредбата на чл.160, §1 от РЕГЛАМЕНТ
(ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018
година за финансовите правила, приложими
за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) №
1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) №
1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за
отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, предвижда, че всички договори, финансирани изцяло или частично от
бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно
третиране и недискриминация. Разпоредбата е озаглавена „Принципи, приложими за поръчките, и обхват.
С разпоредбата на чл. 2, ал.2 от ЗОП е
регламентирано, че при възлагане на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано огранчават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
В случая правилно административният
орган, с оглед на установените факти, е достигнал до извод за извършени нарушения по чл. 2, ал. 2 ЗОП, предвид следното:
По отношение нарушението по т.1 от
Решението:
Видно от документацията за обявената
обществена поръчка възложителят в Раздел III.1.1)
- Условия за участие е утвърдил изискване участникът да притежава
регистрация в Централния професионален регистър на строителя/ЦПРС/. При
участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация
се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство/вж.
л.120/.
РУО приел в процесното Решение, че
това изискване е ограничително по отношение на участниците в обединения, които
ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в
ЦПРС. Съдът сподели това виждане поради следното:
На първо място чл.3, ал.3 от закона
за Камарата на строителите предвижда, че по отношение на обединението
изискването е поне един от участниците в обединението да е вписан в регистъра.
Действително ЗОП се явява специален закон, но по отношение на строителите ЗКС
се явява особен закон, свързан със
статута на тези лица в качеството им на строители за определена категория
строежи и същият не е в колизия със ЗОП. В случая нормата на чл.59, ал.6 от ЗОП
не е тълкувана и приложена от възложителя в точния й смисъл. Принципът, който въвежда нормата на
чл.59, ал.6 от ЗОП е, че при участие в строителството на обединения, които не
са ЮЛ, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението
участник, а не от всяко от лицата, включени в него. По нататък нормата въвежда
и изключение, а именно: с изключение
на съответната регистрация, представяне на сертификат или друго условие,
необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидени в договора за създаване на обединението.
Видно е в конкретния случай, че ЗКС като нормативен акт не предвижда изискване
всеки от участниците в обединението да е вписан ЦПРС. Поради това не са налице
предпоставките, предвидени в изключението на чл.59, ал.6 от ЗОП, за да се
изисква от всеки участник в обединението да е вписан ЦПРС. В този смисъл виж.
Решение по АД № 4024/2020г. на ВАС.
С оглед изложеното съдът намира за обоснован
и правилен извода на ответника, че е налице нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, във
вр. с чл.59, ал.2 и ал.6 от ЗОП.
По отношение нарушението по т.2 от
Решението:
Видно от документацията за обявената
обществена поръчка в Раздел III.1.3) - Технически и професионални възможности, възложителят е
утвърдил следните критерии за подбор: за дейностите, свързани със
строителството, участникът следва да е изпълнил минимум дейности строителство с
предмет и обем , идентични или сходни с тези на поръчката за последните 5 години от датата на
подаване на офертата. А по отношение на дейностите по проектирането участникът
следва да е изпълнил минимум една дейност проектиране с предмет и обем ,
идентични или сходни с тези на поръчката за последните 3 години от датата на подаване на офертата./вж. л.120/.
Възложителят е разделил дейностите
по проектиране и строителство като първата е разгледал като услуга и е
предвидил опит в рамките на три години. За този си подход се позовава на
нормата на чл.70, ал.9 от ЗОП. Безспорно в случая е необходимо да се включат
характеристики за оценка, относими към двете дейности. Но разделянето им е в
нарушение на чл.3, ал.1 от ЗОП, т.к. действителният предмет на ОП е
„инженеринг”, което включва едновременно проектиране и изпълнение на
строителството по смисъла на посочената разпоредба. Към това следва да се
добави и обстоятелството, че като е разделил изискванията за минимален опит в
рамките съответно на 5 и 3 години, възложителят е ограничил правото на
икономическите оператори да докажат опита с в областта на проектирането,
придобит в резултата на инженеринг, изпълнен през последните 5 години. С
нормата на чл.63, ал.1, т.1, б.”а” от ЗОП е поставено изискване за опит именно в
период от 5 години за строителство.
Това нарушение е откроено като
типично при поръчки за инженеринг, установено от Одитния орган - ОСЕС в „Анализ
на нередностите в областта на обществените поръчки при извършени през 2017г.
одитни ангажименти”
Съдът сподели виждането на АО, че
разделяйки необосновано дейностите по проектиране и строителство възложителят в
случая е поставил ограничително условие пред кандидатите придобили опит в
проектирането в рамките на 5 години като част от дейностите по инженеринг.
Действително е налице соченото нарушение на ЗОП, квалифицирано по чл.2, ал.2 от
ЗОП, във вр. с чл.3, ал.1, т.1 б „а” от ЗОП и чл.63, ал.1, т.1, б „а” от ЗОП.
Предвид изложеното съдът намери, че
УО на ОПРР е направил обоснован и
правилен извод, че възложителят е утвърдил документация с критерии за подбор,
които са ограничителни по отношение на канидатите като по този начин е
възпрепятствал конкуренцията, което представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП.
При наличните доказателства съдът
прие за осъществени сочените от АО нарушения на ЗОП при провеждане на
процедурата за ОП, приключила със сключване на Договор №
BG16RFOP001-5.002-0004-C01-S-02 от 28.10.2019г., с изпълнител ДЗЗД„БОЛЯРИТЕ
2019“ЕООД и Договор № BG16RFOP001-5.002-0004-C01-S-01 от 22.10.2019г., с изпълнител
„МИСТРАЛ“ЕООД. Същите са съществени и имат отрицателен финансов ефект за
бюджета на съюза, т.к. в него се отчитат неоправдани разходи. В този ред на
мисли, съдът сподели правния извод на РУО, че е осъществен фактическия състав
на нередност, съгласно чл. Съгласно
чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013.
Нарушението е съставомерно, защото произтича
от действието на бенефициера Възложител. Нарушена е конкретна нормативна
разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Нарушението
има финансово отражение – при поставените ограничителни критеии за подбор
възложителят е ограничил конкуренцията, и по този начин са създадени
предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което би
довело до вреда на националния или бюджета на ЕС.
След като е доказан фактическия
състав на нередност, същата е квалифицирана правилно от правна страна по
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във вр. с т.11 по Приложение № 1 към чл.2 чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Относно основата и размера на ФК,
съдът установи, че са правилно определени и изчислени в рамките на посочените 5
%.
УО е изложил мотиви, че предвид
ограничителните критерии за подбор, не е възможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици на нарушенията, които засягат
основни принципи, предвидени в чл.2, ал.2 от ЗОП. Поради това е използван
пропорционален метод, съгласно чл.5, ал.3, вр. с ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности. В такива случаи, при които не е възможно да се направи точно
количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху
изразходваната безвъзмездна финансова помощ по ДБФП, същата се равнява на
процент от допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка. При
това, при вземане на решение УО на ОПРР е отчел факта, че в процедурата са
подадени повече от две оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за
подбор, т.е. предпостваките по т.11, б”б” от Приложението.
В заключение по изложените мотиви
съдът прие акта за извършване на финансова корекция поради наличие на нередност
за законосъобразен, а подадената жалба за неоснователна.
По делото е направено искане за
присъждане на разноски от ответната страна. Същите са своевременно заявени и
доказани по размер, съгласно доказателствата, приложени в о.с.з. ведно със
Списъка на разноските. При този изход на спора на ответната страна се следват
съдебно-деловодни разноски, които по аргумент от противното на §1, т.6 от ДР на
АПК се присъждат на МРРБ. Съдът уважи възражението за прекомерност на ПП на общината, т.к. при
материален интерес по делото в размер на 115 593,36лв., минималният размер
на АВ, определено по реда на чл.8, ал.1, т.5 от Наредба №1/09.07.2004г. на
ВАдвС възлиза на 3 685,00лв. Настоящото производство не разкрива по-висока
от обичайната сложност за този род дела, нито от фактическа, нито от правна
страна.
Водим от горното и на основание чл.172,
ал.2, предл. последно от АПК, VII-ми административен състав на ВТАС
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ оспорването, заявено с жалбата на Община Велико Търново,
срещу Решение № РД-02-36-927/22.06.2020г. на ръководителя на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ за програмен период 2014-2020г.
ОСЪЖДА
Община Велико Търново, с адрес гр.
Велико Търново, пл. "Майка България" № 2, представлявана от кмета на
общината да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството - гр. София сумата от 3 685,00лв.
с включен ДДС (три хиляди шестстотин осемдесет и пет лева) разноски по делото.
Решението подлежи обжалване или
протест пред Върховен административен съд на Република България, в 14-дневен
срок от съобщаването на страните, че е изготвено. Жалбата се подава
чрез ВТАС.
На основание чл.138, ал.1 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните по делото, по реда на чл.137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: