РЕШЕНИЕ

 

град Ловеч, 26.11.2010 година

 

В     И М Е Т О     Н А    Н А Р О Д А

 

ЛОВЕШКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД гражданско отделение втори търговски състав в открито съдебно заседание на двадесет и осми октомври две хиляди и десета година в състав:   

 

                              ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА МИТЕВА

 

при секретаря       С.Г.        като разгледа докладваното от съдията гр. дело № 7 по описа за 2010 година,  съдът за да се произнесе, взе предвид:

 

Производство по реда на чл.  422 от ГПК.

Съдът е сезиран с искова молба вх.№ 1537/ 10.02.2010 година от „Норекс агро-2” ООД, град Пордим, ИК *********, представлявано от Пламен Филипов, чрез адв. Ст. М., против „Троямекс” ООД (в несъстоятелност) с. Дълбок дол, Община Троян, представлявано от синдика Н.М., и против Т.С.М., с искане по реда на чл. 422 от ГПК да се признае за установено спрямо ответниците, че дължат солидарно главница от 50 000 лева, ведно със законната лихва, считано от 08.07.2009 година, произтичащи от неизпълнение на поети задължения по силата на Договор за изработка от 22.05.2006 година, сключен с първия ответник във връзка, с който е издадена запис на заповед за 500 000 лева на 30.11.2006 година от ООД „Троямекс”, авалирана от Т.С.М., претендират и направените по делото разноски. Представени са писмени доказателства.

На основание чл.367 от ГПК на ответниците е изпратен препис от исковата молба, заедно с приложенията и с указания за възможността да подаде писмен отговор в двуседмичен срок, задължителното съдържание на отговора и последиците от неподаване на отговор или неупражняването на права, връчени съответно на първи ответник на 19.02.2010 година, а на втория на 18.02.2010 година.

В срока по чл.367 от ГПК ответникът Т.С.М. е представил отговор на исковата молба, в който са изложени доводи, че производството е недопустимо, тъй като първия ответник - търговското дружество е в производство по несъстоятелност и в Списъка на приетите вземания, обявен на 27.04.2009 година в Търговския регистър при Агенцията по вписванията, под пореден № 8, е одобрено вземането на ищеца, за част от което вземане до размера на 50 000 лева е предявен искът, предмет на настоящото производство. Изтъква съображения за недопустимост на производството и предвид разпоредбите на чл. 637, вр. чл. 694 от ТЗ. Моли производството по делото да бъде прекратено. Алтернативно, оспорва иска по основание и по размер. Оспорва истинността на приложените документи и прави искане за откриване производство по чл. 193, ал.2 от ГПК, при условие, че ищецът заяви, че ще се ползва от тях. Иска назначаването на съдебно-графологични експертизи за установяване автентичността на подписите под оспорените документи.

В двуседмичния срок по чл.372 от ГПК, след като ищецът е получил изпратения му препис от отговора, е подал допълнителна молба, в която е изтъкнал доводи в подкрепа допустимостта на предявения иск, изразил е становище във връзка с възраженията и доводите на ответника в отговора на исковата молба, а именно, че производството може да продължи по отношение на втория ответник. Заявява, че ще се ползва от оспорените документи. Представя писмени доказателства във връзка с оспорването, не възразява по поисканите графологични експертизи.

В срока по чл.373 от ГПК ответникът е представил допълнителен отговор на искова молба, в която заявява, че поддържа становището си относно недопустимостта на иска, подробно аргументирано в отговора на исковата молба. Оспорва автентичността на подписите си положени под представените с допълнителната искова молба два протокола и двата от 14.11.2007 година. Поддържа доказателствените си искания.

С определение № 21/ 19.04.2010 г. производството по делото е прекратено, поради недопустимост. По повод на частна жалба с определение № 217/ 15.06.2010 година ВТАС, постановено по в.ч.гр.д. № 287/ 2010 година прекратителното определение е отменено в частта, относно ответника Т.С.М. и делото е върнато за продължаване на производството.

В съдебно заседание за ищеца се явява адв. М., поддържа исковата претенция и моли да бъде уважена, като им бъдат присъдени разноските. Изтъква, че исковата сума произтича от Запис на заповед, която ответникът е подписал като авалист, което безспорно се установява от събраните по делото доказателства. Съгласно тълкувателното решение Записа на заповед следва да бъде връчена единствено и само на издателя, за да породи действие и спрямо авалиралите я лица. Счита за несъстоятелна тезата на ответника, че авалиста е поръчител по смисъла на ЗЗД, предвид на това, че съгласно правната теория, има разлика между лицата авалирали Запис на заповед и лицата, които имат качеството на поръчители. За да се придобие качеството авалист не е необходимо да имат сключен договор за поръчителство и правната уредба е само в ТЗ.

Ответникът се явява лично и с адв. Т.Тихолов, оспорва исковата молба и моли да бъде отхвърлен искът, като неоснователен и недоказан. Изтъква, че договорът от който ищецът черпи правата си не е подписан от С.Х., управител на „Троямекс”, видно от заключението на съдебно-графологическата експериза. В този смисъл счита, че няма валиден договор, а оттам и записът на заповед, като негово обезпечение не може да произведе действие. Посочва, че приемането на вземането на ищеца в производството по несъстоятелност не касае доверител му, тъй като той не е бил страна в това производство, а освен това основния протокол за определяне размера на вземането не е подписан от него, а от Стойчо Мичев. Не са представени като доказателство по делото фактурите, от които се формира вземането по обезпечената сделка. Изтъква, че не е спазена и формата на записа на заповед – издаден е в с. Дълбок дол на 30.11.2006 година с падеж при предявяване, а предявяването на представляващия дружеството Т.М. е на 15.11.2006 година, т.е. 15 дни преди да бъде издаден. Сочи, че на записа на заповед е предявен на Т.М. на 30.11.2006 година, като не е отбелязано собственоръчно от него, че му е предявен, датата на която му е предявен и подпис. В конкретния случай предявяването и датата е вписано с машинописен текст, а не каквото е изискването на ТЗ. Изтъква, че съглласно чл. 138 и чл. 147 от ЗЗД, за да се привлече към отговорност авалиста, който реално е поръчител, следва да се спази предвидения шестмесечен срок за предявяване на иска срещу длъжника от датата на падежа. В конкретния случай падежът е на 30.11.2006 година, а претенцията е заявена една през 2009 година по ч.гр.д. № 831/ 2009 година на РС-Троян. Моли в този смисъл да бъде постановено решение.

От събраните по делото доказателства: договор за изработка (ишлеме) № 5/ 22.05.2006г.; уведомление за предявяване на вземания вх. № 2819/ 02.04.2009г.; протокол за установяване на задължения от януари 2007г.; определение № 492/ 27.077.2009г.; списък на предявените и приети вземания; разпореждане №7/ 04.01.2010г. на ТрРС по ч.гр.д. № 831/ 2009г.; протокол за установяване на задължения от 14.11.2007г. – 2 бр.;  ч.гр..д. № 831/ 2009 г.по описа на РС – Троян; заключението на съдебно-графическа експертиза, както и от становището на ищеца, преценени поотделно и в тяхната взаимовръзка и обусловеност, съдът приема за установено следното:

Между „Норекс агро-2” ООД, град Пордим, и „Троямекс” ООД, с. Дълбок дол, Община Троян, е сключен договор за изработка № 5/ 22.05.2006 година, по силата на който „Норекс агро-2” ООД се задължили да изработват комбинирани фуражи за прасета по дадена заявка от второто дружество.

С протокол за установяване на задълженията от 29.06.2006 година е установено, че задълженията на Троямекс ООД – Троян до 28.11.2006 година са на стойност 486 245.05 лева. Уговорено е за обезпечаване задължението да бъде подписана запис на заповед за сумата от 500 000 лева, която да бъде авалирана от един от съдружниците в качеството му на физическо лице.

На 30.11.2006 година Т.С.М., в качеството си на управител на „Троямекс” ООД – Троян е подписал запис на заповед на „Норекс агро-2” ООД – Пордим за сумата от 500 000 лева. Като авалист по Записа на заповед се е подписал М., в качеството му на физическо лице.

С протокол за установяване на задълженията от м. януари 2007 година между представляващите двете дружества е постигнато съгласие, че към 10.01.2007 година задължението на „Троямекс” ООД към „Норекс Агро-2” ООД е в размер на 712 872.26 лева.

По делото са приложени два броя протоколи за установяване на задължения от 14.11.2007 година, съгласно които към 31.10.2007 година след прихващане дължимата сума от Троямекс ООД е 145 441.74 лева, а за периода м. ноември 2006 година – м. април 2007 година общо дължимата сума с обезщетението за забава е в размер на 671 731.27 лева.  

С решение № 64/ 06.03.2009 година, постановено по дело № 167/ 2008 година на Ловешкия окръжен съд, на основание чл. 630, ал.1 от ТЗ е обявена неплатежоспособността на „Троямекс” ООД – Троян, и открито производство по несъстоятелност.

По повод заявление на „Норекс агро 2” ООД е издадена Заповед № 578 за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК срещу „Троямекс” ООД (в несъстоятелност) град Троян и Т.м. при условията на солидарност за сумата от 50 000 лева.

С определение № 1/ 04.01.2020 година на ТрРС, постановено по ч.гр.д. № 831/ 2009 година по описа на същия съд,  по повод възражение на Т.М., на основание чл. 420, ал.1 от ГПК е спряно изпълнението на горната заповед и указано на „Норекс агро 2” град Пордим да предяви иск за установяване на вземането си.

По делото е назначена съдебно-графическа експертиза, според заключението на която подписът за възложител в договора за изработка и в Протокол за установяване на задължения от януари 2007 година не са положени от едно и също лице, подписът за „Троямекс” ООД в протокола е положен от С.М.Х.. Подписите  за издател и поръчител да на, както и в двата броя протокол за установяване на задължения са положени от Т.М..

Съдът е сезиран с искова молба от „Норекс агро-2” ООД, град Пордим, против Т.С.М. ***, с иск по чл. 422, вр. чл. 124, ал.1 от ГПК за установяване на вземането, за което е издадена заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист по ч.гр.дело № 831/ 2009 година на Троянския районен съд, за сумата от 50 000 лева по запис на заповед от 30.11.2006 година, цялата за 500 000 лева.

Така предявеният установителен иск е допустим, тъй като видно от приложеното ч.гр.д. № 831/ 2009 година на Троянския районен съд, Т.С.М. е подал възражение против издадената срещу него заповед за изпълнение по реда на чл. 417 от ГПК и изпълнителен лист, като при действието на чл. 415 от ГПК кредиторът-ищец в настоящото производство е предявил в срок настоящия иск за установяване на оспореното вземане.

 Ищецът основава вземането си на Запис на заповед от 30.11.2006 година, издаден като обезпечение по сключен договор за изработка от 22.05.2006 година. Записът на заповед е авалиран от Т.С.М.. От доказателствата по делото се установява, че между  ищецът и „Троямекс” ООД (в несъстоятелност), с. Дълбок дол, Община Троян, е сключена сделка по чл. 258 и сл. от ЗЗД за изработка на комбинирани фуражи за прасета по дадена заявка от второто дружество. От приложените протоколи за установяване на задължения е видно, че поръчителят не е изпълнявал редовно задължението да заплаща уговорената цена на приетата продукция, поради което за обезпечение на задължението общо от 486 245.05 лева, на 30.11.2006 година е подписан Записа на заповед общо за сумата от 500 000 лева, авалирана от ответника в настоящото производство.

Ответникът М. оспорва дължимостта на претенцията, като оспорва валидността на каузалната сделка – договор за изработка, тъй като не е подписана от представляващия дружеството С.М.Х.. И в този смисъл счита, че липсва основание за издаване записа на заповед, като обезпечителна сделка. Сочи и порок на формата на записа на заповед, което води и до освобождаване от отговорност авалиста.

Установява се по делото, а и страните не спорят, че записът на заповед е издаден, като обезпечение на сключена между страните каузална сделка – договор за изработка. Възражението за недействителност на каузалната сделка би могло да бъде противопоставено на приносителя на менителницата, само от хонората. В конкретния случай при действието на чл. 485, ал.2 от ТЗ авалистът отговаря, дори когато задължението, за което е поръчителствал е недействително.  Единствено при недостатък във формата на задължението, за което е дадено поръчителството поръчителят се освобождава от отговорност. Това произтича от самостоятелния характер на авала, като абстрактен, формален и едностранен договор. Авалът се учредява  с едностранно волеизявление на авалиста, което следва да бъде обективирано върху менителницата (записа на заповед) или върху алонжа. В конкретния случай това е сторено, като неоснователно е възражението на ответника, че положения подпис като авалист не е негов. От назначената по делото съдебно-графическа експертиза, че подписите положени върху приложените по делото писмени доказателства- два броя протокол за установяване на задължения от 14.11.2007 година, както и върху записа на заповед са на Т.С.М..

Неоснователни са доводите за недействителност на записа на заповед, поради неспазване на предвиденото в чл. 535 от ТЗ изискване за форма, тъй като е предявена за плащане на издателя преди издаването й. Видно от разпоредбата на чл. 535 от ТЗ това не е изискване за валидност на менителничния ефект, като аргумент в този смисъл е и ТР № 1/ 28.12.2005 г. по т. д. № 1/2004 г., ОСТК, съгласно което непредявяването на менителничен ефект за плащане не се отразява върху възможността да бъде ангажирана отговорността на издателя, но води до загубване на правата по него по отношение на регресно отговорните лица-джирантите и техните авалисти, като това не се отнася за издателя на записа на заповед и неговия авалист.

Изтъкнатите доводи от процесуалния представител на ответинка за приложимост в конкретиня случай на разпоредбите на чл. 138 и чл. 147, ал.1 от ЗЗД, уреждащи поръчителството са неоснователни. Поръчителството по ЗЗД е двустранен договор, сключен между кредитора и поръчителя и има акцесорен характер. Авалът, като менителнично поръчителство, уредено в чл. 483 – чл. 485 от ТЗ, е самостоятелна едностранна сделка, която съществува независимо от главното задължение. В този смисъл нормите, регламентиращи поръчителството по ЗЗД са неприложими по отношение на поръчителството по ТЗ.

При тези съображения предявеният иск се явява основателен и доказан и следва да бъде уважен, като се признае за установено по отношение на ответника Т.С.М., съществуването на вземане в разме на 50 000 лева в полза на „Норекс агро-2” ООД, град Пордим по запис на заповед от 30.11.2006 година, за което е издадена заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист по ч.гр.дело № 831/ 2009 година на Троянския районен съд. На основание чл.86 ал.1 от ЗЗД следва да бъде присъдена и законна лихва върху главницата, начиная от 08.07.2009 година /датата на подаване на заявлението по ч.гр.д.№ 831/2009 година на Троянския районен съд/ и до окончателното и изплащане.

При този изход на процеса на основание чл.78 ал.1 от ГПК ответникът следва да бъде осъден да заплати на ищеца направените в настоящето производство разноски в размер на 5 000 лева, от които 4000 лева за адвокатско възнаграждение и държавна такса в размер на 1000 лева.

Воден от гореизложените мотиви, Ловешкият окръжен съд

 

                                               Р   Е   Ш   И :    

 

ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО, на основание чл.422 ал.1 от ГПК, по отношение на Т.С.М. ***, ЕГН **********, СЪЩЕСТВУВАНЕ НА ВЗЕМАНЕТО на “НОРЕКС АГРО-2” ООД, седалище и адрес на управление гр.Пордим, ЕИК *********, представлявано от управителя Пламен Величков Филипов, съдебен адрес : град Плевен, ул. „Катя Попова” № 2, офис 19, Адвокатско дружество „М.” адв. С.М., по Запис на заповед от 30.11.2006 година, издадена за сумата 500 000 лева, за сумата 50 000 (петдесет хиляди) лева, ведно със законната лихва върху нея, начиная от 08.07.2009 г. и до окончателното изплащане, за която е издадена ЗАПОВЕД №578/ 17.08.2009 година за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК по ч.гр.дело № 831/2009 година на Троянския районен съд.

ОСЪЖДА Т.С.М., с горните данни, да заплати на “НОРЕКС АГРО-2” ООД - Пордим, с горните данни,  разноски по делото в размер на 5000 (пет хиляди) лева.

Решението може да се обжалва в двуседмичен срок от връчването му на страните пред ВЕЛИКОТЪРНОВСКИЯ АПЕЛАТИВЕН СЪД.

 

 

                                        ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: