Решение по дело №2341/2019 на Районен съд - Пазарджик

РЕШЕНИЕ

 

№           

 

…………….2020 г., гр.Пазарджик

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ПАЗАРДЖИШКИ РАЙОНЕН СЪД, наказателен състав

на двадесет и осми февруари през две хиляди и двадесета година

в публично заседание в състав:

 

                                                                      Председател: СТЕЛА МИХАЙЛОВА

 

Секретар Росица Караджова,

като разгледа докладваното от съдия Михайлова АНД №2341 по описа за 2019 г.,

за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по чл.63 ал.1 от ЗАНН.

Постъпила е жалба от ОБЩИНА БЕЛОВО, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр.Б., ул.“О.“ .., представявана от кмета К.Г.В. против Наказателно постановление №446624-F483652 от 08.07.2019 г. на Директора на ТД на НАП гр.Пловдив, с което за нарушение на чл.3, ал.1, т.2 от Закона за ограничаване на плащанията в брой /ЗОПБ/, на основание чл.5, ал.1 от ЗОПБ е наложена ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ в размер на 2 500 лв.

Поддържа се, че обжалваното постановление е незаконосъобразно и се иска неговата отмяна, тъй като са допуснати нарушения на материалния и процесуалния закони.

В съдебно заседание жалбоподателят не изпраща представител и не взема становище. Не сочи нови доказателства.

Ответникът по жалбата, чрез процесуалния си представител устно и в писмени бележки оспорва жалбата и иска НП като правилно и законосъобразно да бъде потвърдено.

Съдът като провери основателността на жалбата, прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства, прие за установено следното:

Обжалваното НП е връчено на кмета на общината на 27.11.2019 г. Жалбата против НП е подадена чрез наказващия орган на 03.12.2019 г., т.е. в срока по чл.59 ал.2 от ЗАНН.

С оглед на това жалбата е процесуално допустима, като подадена в срок и от лице, активно легитимирано да инициира съдебен контрол за законосъобразност на атакуваното НП. Същата по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА.

На Община Белово е съставен акт за установяване на административно нарушение затова, че е извършила плащане в брой на сумата от 5 000.00лв. по Фактура №**********/29.11.2018 г., представляваща част от парична престация по Договор за възлагане на обществена поръчка №АРД-88/11.12.2017 г. между Община Белово с ЕИК ********* /възложител/ и „Белово 2014“ ЕАД /изпълнител/. Общата стойност на договора е била 959 639.14 лв. с ДДС, като в раздел II, т.2.5 от него е предвидено, плащанията да се извършват по банков път. Към посоченият договор е сключен анекс от 08.01.2018 г., според който общата стойност може да достигне 1 193 924.03 лв. с ДДС, като в раздел II, т.2.4  е изрично упоменато, че плащанията се извършват по банков път.

Сумата в размер на 5 000.00 лв. била платена в брой на 27.12.2018 г., за което било издадена фискална касова бележка от ЕКАФП с № на ФУ DY422740 и с фискална памет №36580108 в офис в гр. Белово, ул. „Орфей“ 4А.

Датата на плащане в брой на сумата била и дата на извършване на нарушението - в настоящия случай 27.12.2018 г.

Нарушението било установено на 05.02.2019 г., при извършване на проверка за регистрация по ЗДДС на изпълнителя по договора – „Белово 2014“ ЕАД, като документите са представени с Опис вх. №2418#1/05.02.2019 г. в ТД на НАП гр.Пловдив, Офис гр.Пазарджик. Нарушението се потвърждавало от приложения Аналитичен регистър на сметка 501 - Каса в лева за периода 01.01.2018 г. - 31.12.2018 г.

Въз основа на това е издадено обжалваното наказателно постановление.

Горната фактическа обстановка съдът възприе въз основа на показанията на свидетелката А.Н.-актосъставител и писмените доказателства събрани по делото.

Съдът намира, че при съставяне на АУАН и издаване на НП не бил нарушен материалният закон и не са допуснати съществени процесуални нарушения, накърняващи правото на защита, което де е основание за отмяна на НП.

Обжалваното НП отговаря на императивните изисквания на чл.57 ал.1, т.5 от ЗАНН, тъй като в него се съдържа подробно, ясно и точно описание на нарушението, време и място на извършване, обстоятелствата, при които е извършено и доказателствата, които го потвърждават.

Освен това същото е издадено в съответствие с давностния шестмесечен срок по чл.34, ал.3 от ЗАНН. Същото несъмнено е издадено на 08.07.2019 г., въз основа на АУАН №F483647 от 23.04.2019 г. Последното е видно от разпечатка от електронния регистър по поредни номера на издадените НП от 08.07.2019 г., представена от НО.

Поради това възражението на пълномощника на жалбоподателя в тази насока е неоснователно.

По отношение на материалноправната законосъобразност на НП съдът приема следното:

Административнонаказателната отговорност на жалбоподателя е ангажирана на основание чл.5 ал.1 от ЗОПБ, който предвижда налагане на имуществена санкция на  юридическо лице, което извърши или допусне извършването на нарушение на чл.3 от закона.

Вмененото нарушение е квалифицирано по чл.3 ал.1, т.2 от ЗОПБ, която норма регламентира императивно, че плащанията на територията на страната се извършват само чрез превод или внасяне по платежна сметка, когато са на стойност под 10 000 лв., когато сумата представлява част от парична престация по договор, чиято стойност е равна на или надвишава 10 000 лв..

В тази връзка и съобразявайки приетото в ТР №3 от 18.05.2012 г. на ВКС по тълк. дело №3/2011 г. на ОСГТК, разглеждайки плащането като задължение за предаване на пари или други заместими вещи, се налага изводът, че субект на това задължение и в частност субект на задължението за предаване на пари чрез превод или внасяне по платежна сметка, е и субект и на административното задължение по чл.3 от ЗОПБ, какъвто е настоящия случай.

Няма спор по делото, установено от събраните еднопосочни устни и писмени доказателства, че между Община Белово /възложител/ и „Белово 2014“ ЕАД /изпълнител/ е бил сключен Договор за възлагане на обществена поръчка №АРД-88/11.12.2017 г., чиято обща стойност е била 959 639.14 лв. с ДДС, като в раздел II, т.2.5 от него е предвидено, плащанията да се извършват по банков път. Към посоченият договор е сключен анекс №АРД-4 от 08.01.2018 г., според който общата стойност може да достигне 1193924.03 лв. с ДДС, като в раздел II, т.2.4  отново е изрично упоменато, че плащанията се извършват по банков път.

Безспорно е също, че на 27.12.2018 г. Община Белово  е извършила плащане в брой на сумата от 5 000.00лв. по Фактура №**********/29.11.2018 г.

Спори се относно обстоятелството дали това плащане представлява част от парична престация по горепосочения договор за възлагане на обществена поръчка.

В тази насока възраженията в жалбата, доразвити и в писменото становище на пълномощника на жалбоподателя са в смисъл, че нямало доказателства за това, че плащането на процесната сума били във връзка с цитирания в НП договор, както и че въпросният договор за възлагане на обществена поръчка бил „рамков“ и от него не можело да стане ясно за кое конкретно СМР, на кой обект/улица в общината какво точно плащане се дължи. Поради това се твърди, че всяко плащане са разглеждало като самостоятелно такова, а не като частично по рамковия договор за обществена поръчка.

Тези възражения съдът счита за неоснователни по следните съображения:

Въпросният договор за обществена поръчка не може да се приеме за рамков, тъй като с него са договорени вида и предмета на обществената поръчка, цената на поръчката, начинът и срокът за плащане, т.е. дължимата престация за плащане от страна на възложителя, както и срокът на изпълнение. След това е сключен анекс от 08.01.2018 г., според който общата стойност може да достигне 1 193 924.03 лв. с ДДС. Освен това в анекса ясно и конкретно са посочени улиците на които ще се извършват СМР в обхвата на обект: „Аварийно възстановяване на улици и настилки в кв.Малко Белово“, който обект е предмет на основния договор.

От това следва недвусмислено, че въпросният договор, както и частичните плащания по него, попадат в обхвата на ЗОПБ.

На следващо място както в цитирания договор, така с анекса към него, съответно в т.2.5 и 2.4 е уговорено, че плащанията се извършват по банков път: авансово плащане – до 50 % от общата цена, междинни плащания – до 80 % от общата цена, в срок до 10 работни дни от подписване на Акт обр.19 за приемане на извършените работи с приспадане на аванса и окончателно плащане – в размер на останалите действително изпълнени СМР след подписване на акт обр.19 за приемане на извършените работи.

По делото са представени 3 бр. протокола обр.19, като последният е от 14.10.2018 г., с които са приети действително извършени СМР и тяхната цена на обекта, респективно улици, предмет на анекс №АРД-4 от 08.01.2018 г. към основния договор за обществена поръчка.

Следователно е възникнало основание за плащане на извършени СМР, съгласно клаузите на договора и анекса към него. Това е сторено от страна на възложителя, съгласно представените дневен финансов отчет №1000022/27.12.2018 г. и фактура №0000000031/29.11.2018 г. Във въпросната фактура, като основание за плащането е посочено „СМР по договор“ и „приспаднат аванс“, които основания съответстват на уговореното в договора за обществена поръчка и анекса към него.

Тези обстоятелства затвърждават извода, че процесното плащане представлява част от парична престация по горепосочения договор за възлагане на обществена поръчка.

Не на последно място това става ясно и от изводите Акт за регистрация по ЗДДС №130421900380421/13.02.2019 г. на ЕАД „Белово 2014“, където е отразено, че през 2018 г. това дружество има един единствен клиент - Община Белово т. е. оборотът му от независима икономическа дейност е реализиран от плащания по цитирания по-горе договор за обществена поръчка. Затова е следвало всички свързани плащания по договора да се извършват по банков път.

Но фактът, че плащането извършено не по банков път, а в брой /както е отразено във фактурата/ се установява и от Аналитичния регистър на „Белово 2014“ ЕАД по Сметка 501 Каса в левове за периода 01.01.2018 г. – 31.12.2018 г., относно Приходен касов ордер /ПКО/ №7/29.11.2018 г. От същия е видно, че Община Белово е платила сумата от 5 000 лв. в качеството си на клиент /Счетоводна сметка 411 - Клиенти/ на „Белово 2014“ в касата /Счетоводна сметка 501 - Каса/.

Вярно е, както се изтъква в жалбата, че Община Белово е едноличен собственик на капитала на „Белово 2014“ ЕАД, където е акционер със 100% участие. Но възраженията, че в тази връзка плащанията между тези субекти попадат в изключенията на чл.2, и по конкретно чл.2, т.1 от ЗОПБ са неоснователни.

Съгласно посочената разпоредба законът не се прилага при тегленето и внасянето на пари в брой от/в собствени платежни сметки.

На първо място настоящият случай не попада в това законово изключение, тъй като процесното плащане от Община Белово, не е извършено чрез внасяне на пари в брой по сметка на дружеството изпълнител на обществената поръчка, а чрез директно плащане в брой /на ръка/. Освен това по съществото си представлява плащане по договор за доставка на услуга.

Този извод е базиран и на Указание №УК-3 от 04.04.2011 г. относно прилагането на ЗОПБ на Министерство на финансите, Раздел ІІІ „Материален обхват на ЗОПБ“, т.1 „Ограничения от приложното поле на ЗОПБ“.

 С оглед на всички изложено, съдът намира че правилно Общината, като юридическо лице, е санкционирана по административнонаказателния състав на чл.5, ал.1 от ЗОПБ, предвиждащ, че който извърши или допусне извършването на нарушение на чл.3, се наказва с имуществена санкция в размер 50 на сто от общия размер на направеното плащане ако е юридическо лице.

Деянието не може да се квалифицира като маловажен случай. При проверката на материалната законосъобразност на наказателното постановление съдът извършва преценка дали конкретното нарушение попада в приложното поле на чл. 28 от ЗАНН /арг. от Тълкувателно решение №1/12.12.2007 г. на ОСНК на ВКС по тълк. дело №1/2007 г./. Доколкото в ЗАНН липсва легална дефиниция на понятието "маловажен случай" следва да бъдат приложени критериите, визирани в чл.93, т.9 от НК, съгласно които „маловажен случай“ - този, при който извършеното престъпление с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния вид.

При определяне на обществената опасност на деянието, следва да се изхожда от цялата съвкупност на отегчаващите и смекчаващите вината обстоятелства, при които е извършено нарушението и кръга на засегнатите интереси, значимостта на конкретно увредените отношения с конкретното деяние.

Конкретният казус не разкрива елементи на липса или незначителност на вредните последици, тъй като посоченото нарушение е формално - на просто извършване и за довършването му не е необходимо настъпването на някакъв допълнителен съставомерен резултат. Не е налице и третата алтернатива от визираната дефинитивна норма, а именно „други смекчаващи обстоятелства“, които да редуцират степента на обществена вредност на нарушението съпоставима с нарушенията от същия вид. В случая високата тежест на нарушението се изразява в нарушаване на финансовата политика свързана с изискванията за публичност на плащанията и възможността за предотвратяването на евентуални финансови злоупотреби.

Що се отнася до факта, че нарушението е извършено за първи път, то посоченото обстоятелство е отчетено при налагането на санкцията, като нейния размер е определен в съответствие с изискванията на чл.5, ал.1 ЗОПБ.

По изложените съображения, съдът счита, че обжалваното постановление е обосновано и законосъобразно и следва да бъде потвърдено.

По делото е направено искане и от процесуалния представител на АНО за присъждане в полза органа на направените по делото разноски.

Съгласно чл.63, ал.3 от ЗАНН /Дв бр.94/2019 г., влязла в сила на 03.12.2019 г./ в съдебните производства по ал.1 страните имат право на присъждане на разноски по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

В този случай разпоредбата на чл.143, ал.4 от АПК, предвижда когато съдът отхвърли оспорването или оспорващият оттегли жалбата, подателят на жалбата заплаща всички направени по делото разноски, включително минималното възнаграждение за един адвокат, определено съгласно наредбата по чл.36, ал.2 от Закона за адвокатурата, ако другата страна е ползвала такъв.

Непрецизността на разпоредбата на чл.143 от АПК като резултат не предвижда и дължимост на разноски за юрисконсултско възнаграждение, ако органът е представляван не от адвокат, а от юрисконсулт.

Липсата на изрична регламентация в АПК за тази хипотеза обосновава извод за субсидиарно приложение на ГПК на основание чл.144 от АПК. Следователно правото на съдебни разноски - присъждане на юрисконсултско възнаграждение при благоприятен за органа изход на спора, възниква по силата на чл.78, ал.8 от ГПК. Нормата гласи, че в полза на юридически лица и еднолични търговци се присъжда и адвокатско възнаграждение, ако те са били защитавани от юрисконсулт. Това е регламентирано в Тълкувателно решение №3 от 13.05.2010 г. на ВАС по т. д. №5/2009 г.

Разпоредбата на чл.78, ал.8 от ГПК в настояща редакция, предвижда че размерът на присъденото възнаграждение не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело, определен по реда на чл.37 от Закона за правната помощ. Въпросният текст от ЗПП при определяне на размера на разноските за юрисконсулстко възнаграждение препраща препраща към Наредбата за правната помощ. Съгласно чл.24 от Наредбата възнаграждението за юрисконсулт по административни дела е от 100 до 200 лв.

С оглед на това и резултата по делото-потвърждаване на НП, съдът намира претенцията за възлагане на разноски за основателна, поради което следва да бъде осъден жалбоподателя да заплати на НАП София направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, тъй като делото не се характеризира с фактическа и правна сложност, като производството приключи в едно съдебно заседание и с разпит само на един свидетел.

Разноските по делото са дължими на Националната агенция за приходите, тъй като тя има статут на юридическо лице по смисъла на чл.2, ал.2, чл.4 ал.2 и чл.6 ал.1 от Закона за НАП, а ТД на НАП Пловдив, чийто представител е издал обжалваното и потвърдено с настоящото решение НП, не е самостоятелно ЮЛ и е структурирано към същата агенция.

 

 

РЕШИ:

 

ПОТВЪРЖДАВА НП №446624-F483652 от 08.07.2019 г. на Директора на ТД на НАП гр.Пловдив, с което на ОБЩИНА БЕЛОВО, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр.Белово, ул.“Орфей“ 4А, представявана от кмета К.Г.В. за нарушение на чл.3, ал.1, т.2 от Закона за ограничаване на плащанията в брой /ЗОПБ/, на основание чл.5, ал.1 от ЗОПБ е наложена ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ в размер на 2 500 лв.

ОСЪЖДА ОБЩИНА БЕЛОВО, ЕИК ********* да заплати на НАП гр.София направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Пазарджишкия административен съд в 14 - дневен срок от съобщението за изготвянето му.

 

 

 

                                       РАЙОНЕН СЪДИЯ: