Решение по дело №2420/2024 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 145 от АПК вр. чл. 215, ал. 1 от ЗУТ.

Образувано е по жалба на Г. А. С., с адрес - гр. Варна, [жк], ул. „*****, подадена чрез адв. И., съдебен адрес- гр. Варна, [улица], против заповед № 418/12.09.2024г. на кмета на район Приморски, община Варна, с която на основание чл.46, ал.1, т.12 ЗМСМА, чл.224а, ал.5 вр. чл.225, ал.2, т.2 и чл.223, ал.1, т.8 ЗУТ, и съгласно предоставените му правомощия със заповед № 4152/28.11.23г. на кмета на община Варна, е наредил спиране изпълнението на строеж: „Преустройство на ап.№*, находящ се на третия етаж в жилищна сграда с [идентификатор] по КК на гр. Варна, административен адрес: гр.Варна, [жк], *********, и е определен срок за доброволно изпълнение на указанията, дадени със заповедта.

Жалбоподателят твърди, че заповедта е нищожна, тъй като е издадена от некомпетентен орган. Алтернативно, счита същата за незаконосъобразна, тъй като в хода на административното производство са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените, като заповедта противоречи на материалноправните разпоредби и не съответства на целта на закона. Твърди, че от обстоятелствената част на заповедта не става ясно с кой конкретен акт е положено началото на административното производство, тъй като са съставени Констативен протокол през м. февруари 2024 г. и Констативен акт от м. август 2024 г., а заповедта е издадена едва на 12.09.2024 г., т.е. осем месеца след съставяне на констативния протокол и повече от месец след съставяне на Констативния акт. Счита, че оспореният акт е издаден извън установения в чл. 224а на ЗУТ 3-дневен срок, което е достатъчно основание за отмяната му като незаконосъобразен. Твърди, че не става ясно кой е конкретният обект на заповедта, което също представлява съществен порок на заповедта и е друго основание за нейната отмяна. Жалбоподателят оспорва твърдението на ответника, че за описаното в заповедта преустройство липсват строителни книжа, тъй като същото е извършено въз основа на одобрени от Главния архитект на район „Приморски“ проекти, предварително одобрени от РЕСУТ. Самите проекти и придружаващите ги становища са изработени от специалисти, притежаващи нужната компетентност, доказателства за което се съдържат в преписката, и са заверени от лице, упражняващо технически контрол по част конструктивна. С издаване на Удостоверение № АУ101531ПР_001ПР/ 24.10.2023 г. е приключила процедурата по делба на апартамент № ** в два нови самостоятелни обекта, като са извършени всички СМР в обхвата на чл. 151 от ЗУТ, за което не е необходимо издаване на разрешение за строеж. Твърди, че са налице вътрешни противоречия, както в съдържанието на актовете, предхождащи издаването на процесната заповед, така и в самата заповед – от една страна се посочва, че инвестиционният проект за делбата е „несъотносим“ към строежа, а от друга страна – че изпълненото на място не съответства на съгласувания и одобрен проект, без да се посочва в какво точно се състои несъответствието. Счита, че процесната заповед е издадена в нарушение на чл. 35 и чл. 36, ал. 1 от АПК вр. чл. 224а, ал. 1 от ЗУТ, което е основание за нейната отмяна. Твърди, че обективираните в констативния протокол и констативния акт заключения на проверяващите, че проектът за делба на апартамент № ** не е съобразен с изискванията на ЗУТ не само е неправилно, но е извън правомощията и компетентността на лицата, извършили проверката, тъй като те не разполагат с правомощия да ревизират решенията на Главния архитект на районната администрация и тези на РЕСУТ. Твърди, че в обстоятелствената част на Констативния протокол и на Констативния акт, както и на самата заповед са посочени отделни дейности по извършената делба на апартамент № * в два самостоятелни обекта, но отсъства описание на самото незаконно строителство. Твърди, че оспорената заповед е и материално незаконосъобразна, доколкото не е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, тъй като извършеното преустройство представлява „текущ ремонт“ по смисъла на т. 43 на § 5 от ДР на ЗУТ, т. е. извършено е в хипотезата на чл. 151 от ЗУТ и за него не е необходимо да се издава разрешение за строеж. Строителни книжа за извършеното преустройство на апартамент № * са налице, тъй като същото е извършена въз основа на съгласувани и одобрени от РЕСУТ и от Главния архитект на район „Приморски“ инвестиционни проекти, които не са обявени за нищожни и не са отменени по друг ред – административен или съдебен. Предвид направените възражения, твърди, че оспорената заповед не съответства и на целта на закона. Моли да бъде отменена заповедта и за присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът – Кметът на Район „Приморски“ при община Варна, чрез процесуалния си представител ю.к. Ц., изразява становище за неоснователност на жалбата. Твърди, че оспорената заповед е издадена след изясняване на относимите факти и обстоятелства, при спазване на административнопроцесуалните правила и на материалноправните разпоредби. Съобразена е с целта на закона. Моли съда да отхвърли жалбата и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на страните, административният съд приема за установено от фактическа страна следното:

От [нотариален акт], том X**************г. на Службата по вписванията – Варна се установява, че жалбоподателката е придобила чрез покупко-продажба недвижим имот - Апартамент № *, представляващ самостоятелен обект с [идентификатор], на две нива – първо ниво със застроена площ 91,30 кв.м. и второ ниво със застроена площ 78,15 кв.метра, находящ се в жилищна сграда с административен адрес: гр. Варна, *****************. Сградата е въведена в експлоатация с Удостоверение № 89/22.11.2011 г.

От заявление вх. № АУ093523ПР/28.09.2023 г. се установява, че жалбоподателката е подала същото в район „Приморски“ за съгласуване и одобряване инвестиционен проект: „Проект за делба съгласно чл.202 от ЗУТ на апартамент *, състоящ се от Ниво 1 на ет. 3 и Ниво 2 на ет. 4, находящ се в жилищна сграда на у**********“. Предвижданията на проекта са съществуващият обект на две нива да бъде разделен на два самостоятелни обекта.

Предложеният проект за делба по чл. 202 от ЗУТ е разгледан на заседание на РЕСУТ при Район „Приморски“, като видно от Протокол № 13/13.10.2023 г. заявлението на С. и приложените към него инвестиционни проекти са разгледани като точка 2 от заседанието на РЕСУТ и е дадено положително становище относно представения проект за делба. Проектът е одобрен и съгласуван от главния архитект на Район Приморски на 17.10.2023 г.

Издадено е Удостоверение № АУ101531ПР_001/24.10.2023 г. от Главния архитект на район „Приморски“ в уверение на това, че обект: „Делба на апартамент №*, състоящ се от Ниво 1 на 3 -ти етаж и Ниво 2 на 4-ти етаж, с [идентификатор], находящ се в жилищна сграда в [УПИ], кв. ** по плана на [жк], гр.Варна“, с обособяване на два самостоятелни дяла и собственик Г. А. С., съгласно [нот. акт], том **************г. е допустима“. В удостоверението главният архитект на района се е позовал на решението на РЕСУТ по Протокол № 13 от 13.10.2023 г., с което е одобрен проект, с който са обособени два самостоятелни дяла: ДЯЛ 1 : ЖИЛИЩЕ с площ 91,30 кв.м., разположено на **-ти етаж, собственост на Г. А. С. и ДЯЛ 2: ТАВАН ** с площ 78,15 кв.м., към който дял 2 се придават всички тавански помещения от Ниво 2 и е собственост на Г. А. С.. Уверението е издадено, за да послужи пред СГКК – Варна.

Видно от доказателствата, делбата е вписана в СГКК Варна, съгласно разпоредбата на чл.203 от ЗУТ, като в кадастралната карта на гр. Варна са нанесени два самостоятелни обекта в сграда: СОС с [идентификатор] за склад в жилищна сграда, гр. Варна, *******, с площ 78,15 кв.м и СОС с [идентификатор] - жилище, апартамент в жилищна сграда, гр. Варна,**********, с площ 91,3 кв. метра.

Жалбоподателската е подала до Главния архитект на район „Приморски“ заявление вх. № АУ110413ПР от 16.11.2023 г. с искане да се издаде разрешение за строеж без одобряване на инвестиционен проект за обект: „Промяна предназначение на самостоятелен обект - ТАВАН 12, с [идентификатор], в АПАРТАМЕНТ ***, находящ се на **- ти етаж в жилищна сграда на ул. „********“. Към заявлението са приложени скица на обекта и конструктивно становище.

От Главния архитект на район „Приморски“ е издадено Разрешение за промяна на предназначението № 20/17.11.2023г., с което е разрешено да се извърши промяна на предназначението на Самостоятелен обект - Таван 12 с [идентификатор] в апартамент №**, находящ се на * ти етаж в жилищна сграда на ул. „**********, гр. Варна.

С [нот. акт]/07.02.2024 г. жалбоподателката е призната за собственик на апартамент № * с [идентификатор] и на апартамент № ** с [идентификатор], находящи се съответно на 3-ти и на 4-ти етажи на жилищна сграда с административен адрес - гр. Варна, ул. ******

От Констативен протокол № 61/01.02.24г. се установява, че по повод на постъпил сигнал в район „Приморски“ на 01.02.2024 г. служители от районната администрация са извършили проверка в жилищната сграда на ул. „********, при която са констатирали, че в обекта се извършва преустройство на мезонет на две нива на два обекта – по един на всяко ниво. Посочено е, че за преустройството не е представено разрешение за строеж. Указано е да се преустановят дейностите по преустройство и да се възстанови направения отвор. До собственика е отправена покана да се яви в районната администрация и да представи документи, в това число и строителни книжа за извършваното преустройство.

На 02.02.2024 г. срещу Констативния протокол е постъпило възражение от жалбоподателката, като са представени строителните книжа – одобрените инвестиционни проекти за делбата по чл. 202 от ЗУТ, решението на РЕСУТ по Протокол № 13 от 13.10.2023 г. и други. С молба рег. № АУ101531ПР_002ПР_001 от 23.02.2024 г. са представени и други доказателства към възражението от 02.02.2024 година.

С констативен протокол от 131/06.08.2024г. служители на район „Приморски“ са извършили отново проверка на обекта, като са констатирали, че СМР по преустройство на апартамент № * продължават.

С Констативен акт № 04/07.08.2024г. е документирана извършена проверка в жилищната сграда на ул. „************, като в него проверяваният обект е описан като апартамент № *, находящ се на третия етаж на жилищната сграда с [идентификатор], както и състоянието му: „При преустройството е разбита вътрешна стоманобетонова стълба на първо ниво на апартамента и е избит отвор в стената към етажната площадка на четвъртия етаж за вход към второ ниво. …“. Проверяващите са приели, че са касае за извършване на строеж от V категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ. Посочено е, че за извършването му е представено разрешение за промяна на предназначението № 20 от 17.11.2023 г., издадено от Гл. архитект на район „Приморски“, но същото е несъотносимо към проверявания обект. Същата констатация е направена и по отношение на представените от собственика Удостоверение за делба № АУ101531ПР_001/ 24.10.2023 г., издадено от Гл. архитект на район „Приморски“ и решението на РЕСУТ по Протокол № 13 от 13.10.2023 година. Към КА е приложен снимков материал. С писмо рег. № УСКОР24000397ПР_001ПР жалбоподателката е поканена в район „Приморски“ за връчване на екземпляр от Констативния акт, като екземпляр от него й е връчен на 08.08.2024 г., като ръкописно е вписала възраженията си срещу констатациите в него. Допълнителни възражения са постъпили с документ вх. № РД24022048ПР от 13.08.2024 г., като са приложени доказателства.

С констативен протокол № 243/11.09.24г. работната група е извършила отново проверка на обекта, като е установила, че няма промяна на констатираните в КА №4/07.08.24г. обстоятелства за производство по чл.224а, ал.5 ЗУТ.

От заповед № 418/12.09.2024г. се установява, че като е взел предвид установените обстоятелства, отразени в КА №4/07.08.24г., е приел, че безспорно е налице незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 в нарушение на чл.148, ал.1 ЗУТ, поради което и на основание чл.46, ал.1, т.12 ЗМСМА, чл.224а, ал.5 вр. чл.225, ал.2, т.2 и чл.223, ал.1, т.8 ЗУТ, и съгласно предоставените му правомощия със заповед № 4152/28.11.23г. на кмета на община Варна, е наредил спиране изпълнението на строеж: „Преустройство на ап.№*, находящ се на третия етаж в жилищна сграда с [идентификатор] по КК на гр. Варна, административен адрес: гр.Варна, [жк], ул.“*****, и е определен срок за доброволно изпълнение на указанията, дадени със заповедта. В заповедта е прието, че не са налице условия за издаване на предписания за строежа по смисъла на чл.224а, ал.3 ЗУТ, тъй като видно от документите, строежът по одобрения на РЕСУТ в Протокол №13/13.10.2023г. е при условия във връзка с чл.202 ЗУТ за делба, като същият, съгласно документите е изпълнен, а това препятства прегласуването му. Посочено е, че на тази основа е издадено последващо разрешение за промяна на предназначението №20/17.11.2023г. обхвата на чл.147а ЗУТ на Главен архитект на район „Приморски“-община Варна за различен по предназначение спрямо извършваното преустройство обект, което също води до промяна на условията за възможността за предписание за привеждане на строежа в съответствие с изискванията на ЗУТ по отношение на строителните правила и нормативи, при установената липса на съгласие на етажната собственост. Заповедта е връчена на жалбоподателката на 25.09.24г.

От заповед № 4152/28.11.2023г. се установява, че кметът на община Варна е предоставил свои функции и правомощия по чл.223, ал.1, т.1-10 от ЗУТ за строежи от четвърта, пета и шеста категория на кметовете на райони в гр.Варна, вкл. да издават мотивирани заповеди по чл.224а, ал.1 ЗУТ, за спиране изпълнението и забрана достъп до строежи или части от тях от четвърта до шеста категория при нарушения по смисъла на чл.224, ал.1 ЗУТ.

От заключението на съдебно-техническата експертиза, приета от съда и неоспорена от страните, се установява, че самостоятелен обект в сграда /СОС/ с [идентификатор] е нанесен в КККР на гр. Варна на 10.11.2023г. във връзка със заявление с вх.№01-610213-31.10.2023г.; във връзка със заявление вх.№09-17179-10.11.2023г. е издаден документ /Схема №15- 1194660-10.11.2023г. на самостоятелен обект в сграда с [идентификатор]/. Предишни идентификатори от КККР: няма данни; СОС с [идентификатор] е нанесен в КККР на гр. Варна на 10.11.2023г. във връзка със заявление с вх.№01-610213-31.10.2023г.; по заявление вх.№09-17179-10.11.2023г. от СГКК – Варна е издаден документ /Схема №15- 1194656-10.11.2023г. на СОС с ид. **************** /склад/; във връзка със заявление с вх.№ 01-687784-08.12.2023г. е издаден документ на 21.12.2023г. /Схема №15-1338479-22.12.2023г. на самостоятелен обект в сграда с [идентификатор]/. Предишни идентификатори от КККР: няма данни. Съгласно заключението закупеният от жалбоподателката апартамент №*, първоначално е с идентификатор №****, като видно от съгласувания от Главен архитект на Община Варна и одобрен на 25.03.2009г. проект на жилищната сграда, апартаментът е тип „мезонет” и се състои от две нива. На първо ниво, находящо се на кота +5.64 /ет.3/, са разположени помещения: входно антре, дневна с кухненски бокс и трапезария, спалня, баня-тоалет, тераса, вътрешно стълбище. На второ ниво, находящо се на кота +8.64 /ет.4/, са разположени четири броя тавански складови помещения. Достъпът от първо до второ ниво се осъществява чрез вътрешно стълбище, което е било изпълнено от стоманобетон, а в одобрения на 17.10.2023г. проект за делба от Главния архитект на Район „Приморски” същото е посочено като метално. Несъответствието е във вида на конструкцията на вътрешното стълбище. Според заключението, от начина, по който е описан преустройвания обект в одобрените инвестиционни проекти, е видно, че главният архитект на Район „Приморски” е преценил, че извършваните СМР попадат в хипотезата на чл. 151, ал. 1 от ЗУТ, съгласно която не се изисква разрешение за строеж за текущ ремонт на сгради, постройки, съоръжения и инсталации. Съгласно заключението становище относно извършваните СМР по премахване на стоманобетоновото стълбище и дали с тях се засяга конструкцията на сградата или не, може да бъде изразено от проектант — конструктор с пълна проектантска правоспособност, член на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, каквото е представено от жалбоподателката още в хода на производството пред ответника преди издаване на заповедта с депозираното от нея възражение рег.№РД24022048ПР/13.08.2024 година. Към него е представено становище от 01.09.2024г. на инж. Р. Р. - инженер конструктор, съгласно което с премахването на вътрешното стоманобетоново стълбище, затварянето на отвора не се увеличават експлоатационните натоварвания на сградата, не се засягат или претоварват конструктивни елементи и носимоспособността, устойчивостта и дълготрайността на конструкцията на сградата. Съгласно заключението, в КА №4/07.08.2024г. е описано, че вътрешното стълбище е стоманобетоново, премахнато и не съответства на одобрения проект. Няма конкретни технически данни защо не съответства и основания защо се изисква разрешение за строеж. Цитиран е само вида на стълбището - метално. В КА №4/07.08.2004г. са коментирани административен акт - Разрешение за промяна на предназначението №20/17.11.2023г. и Удостоверение за делба №АУ101531ПР/24.10.2023г., издадено от Главен архитект на Район „Приморски”. Вещото лице дава заключение, че видът на материала, който е използван за направа на вътрешното стълбище е без значение за определяне на неговото функционално предназначение. Дали то ще е изпълнено от метални елементи или от стоманобетон, неговото предназначение е да осъществява комуникация между двете нива на мезонета, какъвто е представлявал апартамент № * при закупуването му от С.. Счита, че видът на материалите, от които е изпълнено вътрешното стълбище, съответно – избора на дейностите по премахването му при съобразяване на вида материали, също не би променило нищо, освен ако с извършването им не се премахва конструктивен елемент от конструкцията на сградата, но това не е обследвано от органа в хода на административното производство, а съгласно конструктивното становище на инж. Р. премахването на бетоновото стълбище е без значение, тъй като с това не се засяга конструкцията на сградата. В случая с извършените от оспорващата СМР не е компрометирана сигурността на сградата. Съгласно заключението изпълнено е избиване на отвор в ограждаща стена 25 см към стълбището на второ ниво - ет.4; монтирана е метална врата 100/210 см в цвят махагон; направата на отвор /врата/ на второ ниво от първоначално закупения апартамент, отговаря на одобрения проект за делба, по вид, местоположение и начин на изпълнение; влизането в апартамент с ид. *************** се осъществява чрез монтирана входна врата 100/210см.; достъпът до ет.4 е чрез асансьор и чрез стълбищната клетка, състояща се от двураменно стълбище и площадки. От стълбищната площадка се влиза в апартаментите, находящи се на ет. 4. На етажа са разположени съществуващи два апартамента и апартамент с [идентификатор] – или общо три броя самостоятелни обекти. Преди преустройството влизането в ап.* - тип „мезонет” се е осъществявало от ет. 3. Достъпът до ет. 3 е чрез асансьор и чрез стълбищната клетка. След извършена съпоставка на дейностите, които са необходими за премахване на вътрешното стълбище в зависимост от материалите от които то е изпълнено – метално стълбище или стоманобетоново стълбище, вещото лице дава заключение, че както при премахване на метално стълбище, така и при премахване на стоманобетоново стълбище не се променя конструкцията на сградата. Съгласно заключението с премахването на стоманобетоновото стълбище в сградата се извършват СМР, които засягат носещи конструктивни елементи от сградата, което не представлява „текущ ремонт“ по смисъла на понятието, дефинирано в т. 43 от §5 на ДР на ЗУТ. Вещото лице дава заключение, че конструкцията на сградата е безгредова, стоманобетонова, т.е. с носещи плочи, колони, шайби; всички тухлени зидове - и вътрешни, и външни, са неносещи, без значение дали са 25 см. или 12 см.; на 4 етаж, където е избит отвор за поставяне на врата за апартамента /№ 12), също е направен в неносещ тухлен зид с дебелина 25 см., тоест, не е елемент от общата сградна конструкция, защото е неносещ конструктивен елемент.

При така изложената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

Жалбата е подадена в законоустановения срок, от легитимирано лице и при наличие на интерес от обжалване, поради което оспорването пред съда е допустимо. Разгледана по същество, съдът намира следното:

При преценка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК. Съдът е длъжен да извърши проверка издаден ли е същият от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалноправните и материалноправните предпоставки за издаването му и съобразен ли е с целта на закона.

Предмет на оспорване в настоящото производство е Заповед № 418/12.09.2024 г. на кмета на район „Приморски“ – Община Варна, с която на основание чл. 46, ал. 1, т. 12 ЗМСМА, чл. 224а, ал. 5 от ЗУТ във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ и съгласно предоставените му правомощия със заповед № 4152/28.11.23г. на кмета на община Варна е наредено спиране изпълнението на строеж: „Преустройство на ап.№*, находящ се на третия етаж в жилищна сграда с [идентификатор] по КК на гр. Варна, административен адрес: гр.Варна, [жк], ул.“***************, и е определен срок за доброволно изпълнение на указанията, дадени със заповедта.

Съгласно чл. 224а, ал. 5, изр. II-ро от ЗУТ, компетентен да издаде заповед за спиране на строеж при констатирано извършване на незаконен такъв е кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице. Жилищната сграда, в която се намира обекта, чието спиране е разпоредено със заповедта, е от IV-та категория, с оглед на което и по аргумент от чл. 137, ал. 1, т. 4 от ЗУТ и Наредба № 1/ 2003 г., от същата категория е и самият обект.

Съгласно Заповед № 4152/28.11.2023 г., посочена от ответника в оспорения акт, кметът на община Варна е предоставил част от своите правомощия по Закона за устройство на територията на кметовете на райони в гр. Варна. Видно от т. 4 на заповедта, на районните кметове са предоставени правомощия да издават мотивирани заповеди по чл. 224а, ал. 1 от ЗУТ за спиране изпълнението и забрана достъпа до строежи от четвърта до шеста категория при нарушения по смисъла на чл. 224, ал. 1 от ЗУТ.

В чл. 224а са уредени две различни административни производства по ЗУТ. Различни са материално-правните предпоставки за провеждане на всяко едно от тях, съответно - различни са и правните им последици. Първото от тях е уредено в алинеи от 1 до 4 на чл. 224а от ЗУТ. Второто - в алинея 5 на същата разпоредба.

Разпоредбата на ал. 1 на чл. 224а от ЗУТ препраща към хипотезите на чл. 224, ал. 1 от ЗУТ и съгласно същата кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице с мотивирана заповед спира изпълнението и забранява достъпа до строеж или до част от строеж от четвърта до шеста категория с нарушения по смисъла на чл. 224, ал. 1. В чл. 224, ал. 1 в точки от 1 до 8 /включително/ изчерпателно са изброени хипотезите, които са основание за образуване на производство по този ред. Такива са когато строежът се извършва: 1/ без влязло в сила разрешение за строеж; 2/ при съществени отклонения по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 5 - 8; 3/ със строителни продукти, несъответстващи на изискванията на чл. 169а, ал. 1, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи и на основните изисквания към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3; 4/ без осигурен от възложителя строителен надзор в случаите, когато такъв е задължителен; 5/ без да е съставен протокол за строителна линия и ниво и/или без да е заверена заповедната книга; 6/ без съгласуване с Министерството на културата при условията и по реда на Закона за културното наследство - за недвижими културни ценности и за строежи в техните граници и охранителните им зони, когато това се изисква по реда на този закон; 7/ без да са изпълнени специалните изисквания и/или да са налице актовете по смисъла на чл. 142, ал. 5, т. 7 и 8; и 8/ без осигурен от възложителя авторски надзор, в случаите когато такъв е задължителен.

Анализът на посочените хипотези обосновава извод, че заповедите по чл.224а ал.1 ЗУТ имат временен характер, тъй като строежите с нарушения по чл.224 ал.1 ЗУТ страдат от недостатъци, които по своя характер и естество подлежат на отстраняване, а действието на административния акт отпада след изпълнение на указанията по чл.224а, ал.3 ЗУТ издадени от органа. Този извод се обосновава и с разпоредбата на ал. 4 на чл. 224а от ЗУТ, съгласно която строителството, спряно със заповедта по ал. 1, може да продължи с разрешение на органа, който я е издал, след отстраняване на причините, довели до спирането му. В случаите по чл. 154, ал. 2, т. 5 - 8 разрешението за продължаване на строителството се издава след представяне на заснемане и други данни, изчисления и документи съобразно указанията по ал. 3, които се прилагат като неразделна част към одобрения инвестиционен проект и доказват, че съществените отклонения са отстранени /изречение второ на ал.4, чл. 224а от ЗУТ/.

Производството по ал. 5 на чл. 224а от ЗУТ е различно от това по ал. 1, което е видно и от посочените от законодателя материалноправни предпоставки за неговото образуване. Съгласно чл.224а, ал.5, изр. първо, при констатиране на строеж от четвърта до шеста категория или на част от него, незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, от служителите по чл. 223, ал. 2 се съставя констативен акт, който се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Съгласно ал. 2 на чл. 225, към който препраща ал.5 на чл. 224а, строеж или част от него е незаконен, когато се извършва: 1/ в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план; 2/ без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж; 3/ при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4; 4/ със строителни продукти, несъответстващи на изискванията по чл. 169а, ал. 1, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в съответствие с изискванията на този закон; 5/ при наличие на влязъл в сила отказ за издаване на акт по чл. 142, ал. 5, т. 8; 6/ в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена териториалноустройствена защита или с режим на превантивна устройствена защита по чл. 10, ал. 2 и 3.

Производствата по ал. 1 и по ал. 5 на чл. 224а приключват с издаване на заповед за спиране на строеж, който се извършва при констатирани нередности. Признаците, разграничаващи двете производства, са видът и тежестта на констатираното нарушение. Производството, регламентирано в чл. 224а, от ал. 1 до ал. 4, е приложимо за строежи, при които констатираните нередности попадат в приложното поле на чл. 224, ал. 1 от ЗУТ и са отстраними. Второто е за строежи, които се извършват при допуснати особено съществени нарушения, които са неотстраними и които са основание строежът да бъде квалифициран като незаконен по смисъла на посочените по-горе хипотези на ал. 2 от чл. 225 ЗУТ. Издаването на заповед по чл. 224а, ал. 5 от ЗУТ е предхождащо издаването на заповед по чл. 225 или чл. 225а от ЗУТ – за премахване на незаконен строеж.

Друг аргумент, че в чл. 224а са регламентирани две различни производства, се съдържа в чл. 223, ал. 1 от ЗУТ, където в т. 1 са посочени правомощията на кмета на общината /района/ или на упълномощено от него лице да издава заповед и спира незаконни строежи по смисъла на чл. 225, ал. 2, части от тях, както и отделни строителни и монтажни работи, а в т. 2 са посочени правомощията да се издават заповеди за спиране изпълнението на строежи, части от тях или отделни строителни и монтажни работи с нарушения по чл. 224, ал. 1 и да дава разрешение за продължаването им след отстраняване на нарушенията и заплащане на дължимите глоби и имуществени санкции.

Със Заповед № 4152/28.11.2023 г., в т.4, кметът на община Варна е предоставил на кметовете на райони в гр. Варна правомощията си да издава заповеди само по реда на ал. 1 на чл. 224а от ЗУТ. Липсва оправомощаване за издаване на заповеди по ал. 5 на чл. 224а, поради което оспорената заповед е издадена от некомпетентен орган и е нищожна. Липсата на компетентност е особено съществен порок на административния акт, който е неотстраним и винаги е основание за прогласяване на неговата нищожност.

От събраните по делото доказателства се установи и че ответникът не е съобразил посочените различия в двете производства по чл. 224а от ЗУТ. Видно от съдържанието на КА № 4 от 07.08.2024 г., с който е поставено началото на административното производство, проверяващите служители на районната администрация са посочили, че същият е съставен на основание чл. 224, ал.1, т. 1 от ЗУТ, т.е. касае се за строеж, който се извършва без влязло в сила разрешение за строеж. Тази хипотеза попада в приложното поле на производството по ал. 1 -4 на чл. 224а ЗУТ и предполага наличие на валидно издадено разрешение за строеж, но със заповедта изпълнението му се спира само до неговото влизане в сила, доколкото преди това то не притежава нужния правен стабилитет. В констативния акт строежът е квалифициран като незаконен, което е основание за съставяне на друг вид Констативен акт - такъв по ал.5 на същата разпоредба.

Предвид горното неясна е волята на ответника – дали производството е за спиране на строежа до отстраняване на констатирани нередности при извършването му, регламентирано в ал.1 – 4 на чл. 224а ЗУТ или е по ал. 5 – за спиране на незаконен строеж. Тази неяснота следва и от обстоятелството, че в заповедта, като друго правно основание за нейното издаване, е посочена разпоредбата и на чл. 223, т. 8 от ЗУТ, съгласно който кметът на общината /района/ или упълномощено от него длъжностно лице имат правомощия да издават заповеди за премахване на незаконни строежи.

Неяснота във волята на органа е налице и при описание на обекта /строежа/, чието спиране е наредено с издаване на заповедта. Налице е несъответствие между диспозитива и обстоятелствената част на акта. От събраните по делото доказателствата, в т.ч. и от заключението на съдебно-техническата експертиза се установи, че още в края на 2023 г. има одобрени от главния архитект на район „Приморски“ инвестиционни проекти, съгласно които притежаваният от жалбоподателката апартамент № *, представляващ мезонет, е разделен на два самостоятелни обекта в производство по чл. 202 от ЗУТ. Тази промяна е нанесена в Кадастралната карта на гр. Варна на 10.11.2023 година. От тази дата са обособени два самостоятелни обекта в сграда - апартамент №*, представляващ самостоятелен обект с [идентификатор] по КККР на гр. Варна, с площ от 91,30 кв.м., находящ се на *-ти етаж в жилищната сграда и апартамент №**, представляващ самостоятелен обект с [идентификатор] по КККР на гр. Варна с площ от 78,15 кв.м., находящ се на *-ти етаж в същата жилищна сграда. Съгласно чл. 115, ал. 2 от ЗУТ, данните за местоположението, границите, размерите, трайното предназначение и начина на трайно ползване на поземлените имоти и сградите и съоръженията на техническата инфраструктура, в които има самостоятелни обекти, данните за държавните граници, границите на административно-териториалните и териториалните единици и границите на територии, обхващащи имоти с еднакво трайно предназначение, както и данните за собствеността и ограничените вещни права, се извличат от кадастралната карта и имотния регистър. При постановяване на процесната заповед, издадена почти година след приключване на производството пред СГКК-Варна и нанасяне на измененията в Кадастралната карта на гр. Варна във връзка с делбата по чл. 202 ЗУТ, същите не са взети предвид. Така в диспозитивната част обектът е описан като „преустройство на апартамент № *, находящ се на трети етаж в жилищна сграда с [идентификатор] по КК на гр. Варна, административен адрес: гр. Варна, [жк], ул. „*********“. В същото време в мотивите към заповедта, освен СМР, извършени в апартамент № *, находящ се на *-ти етаж, са описани и СМР /избиване на отвор в тухлена стена и поставяне на входна врата/, които са извършени в апартамент № **, находящ се на *-ти етаж от същата жилищна сграда, но този самостоятелен обект в сградата не е посочен като предмет на заповедта в нейната диспозитивна част.

Това представлява съществен порок във формата и съдържанието на заповедта по смисъла на чл. 146, т. 2 от АПК, който препятства както нейния адресат, така и съда, да разбере какъв точно е нейният обхват.

За разлика от други производства, регламентирани в ЗУТ, за провеждане на двете производства по чл. 224а от същия закон са предвидени кратки срокове – 3 дни от изтичане на срока за подаване на възражения срещу съставения констативен акт. Това обосновава извод, че приоритет на законодателя в тези производства е бързината – един от основните принципи в административните производства, закрепен от законодателя в текста на чл. 11 от АПК. Целта е да не се допуска извършване на строежи при наличието на нарушения – били те отстраними или неотстраними. В настоящия случай КА № 4, с който е поставено началото на административното производство е съставен на 08.07.2024 година. Възражение срещу него е депозирано от С. на 13.08.2024 година. Заповедта е издадена на 12.09.2024 г., почти месец след подаване на възражението срещу констативния акт, поради което същата е издадена в нарушение на чл. 11 от АПК. Неспазването на този срок, който има инструктивен характер, не е съществено нарушение и основание за отмяна на акта.

Заповедта е издадена при наличие и на друг съществен порок – същата няма предмет.

От анализа на разпоредбите на чл.224а ал.1 във вр. с чл.224 ал.2 ЗУТ, както и на ал.5 във вр. с чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, се налага извод, че първият релевантен факт за законосъобразното издаване на заповед за спиране на строеж е наличието на извършващ се строеж, т. е. изпълнението на строежа да не е приключило, а да се осъществява към момента на извършената проверка и съставяне на констативния акт, както и към момента на издаване на заповедта за спиране на строителството. В случая, изрично в оспорената заповед е констатирано, че строежът е изпълнен, поради което и не могат да бъдат дадени предписания по чл. 224а, ал. 3 от ЗУТ. По своята същност спирането на строежа е принудителна административна мярка от характера на преустановителните, като целта на закона е да се прекрати извършването на едно строителство при наличието на отстраними или неотстраними нарушения. Следователно само в хипотезата, когато строежът се изпълнява/започнали и продължаващи строително-монтажни работи/ е оправдано и законосъобразно да бъде приложена ПАМ за спиране на строежа. От събраните по делото доказателства се установи, че дейностите, свързани с извършване на делбата по чл. 202 от ЗУТ, при която от апартамент № * /мезонет/ са обособени два нови самостоятелни обекта в жилищната сграда – апартамент № * на *-ти етаж и апартамент № ** на *-ти етаж, са приключили – вътрешното стоманобетонно стълбище, свързващо функционално първо и второ ниво на мезонета, е премахнато, отворът в междуетажната плоча между 3-ти и 4-ти етаж в обхвата на вътрешното стълбище е затворен по начина, указан в одобрените инвестиционни проекти за делба по чл. 202 от ЗУТ. Избит е отвор в тухления /неносещ/ зид на 4-ти етаж и е монтирана входна врата към апартамент № ** на *-ти етаж. Тези обстоятелства са установени и от вещото лице, извършило оглед на място при изготвяне на експертизата.

С оглед на горното, съдът намира, че не е налице годен предмет на процесната заповед. За да се спре строителство както по реда и на основанията на чл. 224а, ал. 1 от ЗУТ, така и на тези по чл. 224а, ал.5 от същата разпоредба, следва да е налице строеж в процес на изпълнение, респ. не подлежи на спиране преустановено или вече извършено строителство.

Оспорената Заповед № 418/12.09.2024г. е издадена и в нарушение на т.5 на чл. 146 от АПК – същата не съответства на целта на закона. Не е доказано наличието на незаконен строеж на никое от основанията, посочени в чл. 225, ал.2 от ЗУТ, каквото е условието за провеждане на производство по този ред. Твърдението на органа е, че описаните в КА № 4 и в самата заповед СМР, са изпълнени без разрешение за строеж – хипотезата по т. 2 на ал.2 от чл. 225 ЗУТ. Съгласно т. 2, строеж или част от него е незаконен когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. Едновременната употреба на двата съюза „и“ и „или“ означава, че не за всички строежи е необходимо едновременното наличие и на двата вида строителни книжа по смисъла на т. 36 от §5 на ДР на ЗУТ.

Страните в производството не спорят, че за извършената делба по чл. 202 от ЗУТ от собственика на апартамент № *, има изработени инвестиционни проекти, които са одобрени от РЕСУТ на район „Приморски“ с решение по Протокол № 13/13.10.2023 г. и са съгласувани и одобрени от Главния архитект на район „Приморски“ на 17.10.2023 година. Същевременно в КА № 4 от 07.08.2024 г. и в оспорената заповед не са описани такива СМР, които да се извършват извън обема на разрешеното с одобрените и съгласувани инвестиционни проекти за делба. Това се потвърждава и от заключението на приетата по делото експертиза, която не е оспорена. Установена е разлика единствено във вида на материалите, от които е било изпълнено вътрешното стълбище в апартамент № * – от стоманобетон вместо само от метал. Въз основа единствено на тази разлика от ответника е изведено заключение, че за извършване на тези СМР не е било достатъчно да има съгласувани и одобрявани инвестиционни проекти, които също са строителни книжа по смисъла на т. 36 от §5 на ДР на ЗУТ, а е било необходимо да се издаде и разрешение за строеж. В производството пред органа не е изследвано дали с изпълнените СМР по обособяване на двата СОС и по-конкретно при премахване на вътрешното стълбище в мезонета се засяга конструкцията на жилищната сграда. Горното налага извод, че производство пред ответника е проведено като извънреден способ за ревизиране по административен ред на приключилото вече производството по чл. 202 от ЗУТ, за което органът не разполага с правомощия. Настоящата съдебна инстанция също не разполага с правомощия за осъществяване на инцидентен контрол върху производството по чл. 202 от ЗУТ в хода на настоящото производство за проверка на законосъобразността на оспорената заповед.

Административният акт е издаден и след нанасяне на обособените два нови СОС в кадастралната карта на гр. Варна, където същите са идентифицирани с номера ***************** и *****************. Това не съответства на целта на закона и по двете производства, регламентирани в чл. 224а от ЗУТ. Същото сочи, че заповедта е издадена и в нарушение на принципа за последователност и предвидимост, закрепен от законодателя в чл. 13 от АПК.

Предвид горното, съдът намира, че следва да бъде нищожността на оспорения акт като постановен от некомпетентен орган. Съгласно чл. 168, ал. 2 от АПК, съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това.

При този изход на спора и направеното искане, на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в размер на 2260 лева, от които 10 лв.- ДТ, 1000 лева - депозит за вещо лице [рег. номер].- адвокатско възаграждение

Водим от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖНА Заповед № 418/12.09.2024г. на кмета на район „Приморски“, община Варна, с която на основание чл.46, ал.1, т.12 ЗМСМА, чл.224а, ал.5 вр. чл.225, ал.2, т.2 и чл.223, ал.1, т.8 ЗУТ, и съгласно предоставените му правомощия със заповед № 4152/28.11.23г. на кмета на община Варна, е наредил спиране изпълнението на строеж: „Преустройство на ап.№*, находящ се на третия етаж в жилищна сграда с [идентификатор] по КК на гр. Варна, административен адрес: гр.Варна, [жк], ул.**************, и е определен срок за доброволно изпълнение на указанията, дадени със заповедта.

ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Г. А. С., [ЕГН], сумата в размер на 2260 /две хиляди двеста и шестдесет/ лева, представляваща направените по делото разноски.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщението на страните.