ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№
гр. Пловдив,
21.10.2019 год.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, І
отделение, XXVII състав в
закрито заседание на двадесет и първи октомври през две хиляди и деветнадесета година
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР КАСАБОВ
като разгледа докладваното от
Председателя адм. дело № 3168 по описа на съда за 2019 год., за да се произнесе взе
предвид следното
Производството
е по реда на чл. 60 от Административнопроцесуалния кодекс АПК/ във вр.
чл. 188 от Закона за данъка върху добавената стойност /ЗДДС/.
Образувано е
по жалба на ”НАРИНА”
ООД с ЕИК: *********, със
седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. „Емил Зола” № 9, ап. 1, представлявано от управителя
С.О., чрез адвокат И.М.срещу заповед № ФК-672-0029477/11.10.2019г. на началник
отдел „Оперативни дейности“ Пловдив при Централно управление на Националната
агенция по приходите /ЦУ на НАП/, в частта на разпореждането за допуснато
предварително изпълнение на приложената със заповедта принудителна
административна мярка: запечатване на търговски обект – заведение за обществено
хранене, находящо се в гр. Пловдив, ул. „Емил Зола” № 9, стопанисван от ”НАРИНА” ООД и забрана за достъп до него за срок
от 10 дни.
В жалбата се
твърди, че разпореждането за допускане на предварително изпълнение е
немотивирано, незаконосъобразно и неправилно. Поддържа се че, не са налице
основанията, предвидени в чл. 60, ал. 1 от АПК, за което се излагат подробни мотиви.
Направено е искане за спиране на предварителното изпълнение на заповедта до
окончателното разрешаване на спора по жалбата. Претендира се присъждане на
сторените съдебни разноски.
Ответната
страна в писмено становище чрез процесуалния си представител юрисконсулт Ф.
твърди, че допуснатото предварително изпълнение е законосъобразно и необходимо.
Разпореждането,
с което се допуска предварително изпълнение на заповедта, може да се обжалва в
3-дневния срок, визиран в чл. 60, ал. 4 от АПК, който е преклузивен и след
изтичането му се преклудира правото на обжалване.
Видно от отбелязването върху заповедта, същата е връчена на жалбоподателя на 17.10.2019
г. като жалбата срещу разпореждането за допускане на предварително изпълнение
на заповедта е подадена пред съда на 18.10.2019 г., т.е. в предвидения в закона
тридневен срок от връчването, поради което като допустима следва да бъде
разгледана по същество.
От
приложените към жалбата доказателства и представената административна преписка
се установява следната фактическа обстановка:
На 10.10.2019
г. в 11:45 ч. при извършена оперативна проверка на търговски обект по смисъла
на §1, т. 41 от ДР на ЗДДС - заведение за обществено хранене, находящо се в гр.
Пловдив, ул. „Емил Зола” № 9, стопанисван от ”НАРИНА” ООД, е констатирано, че търговецът, в
качеството му на задължено лице по чл. 3 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006г. на
МФ не издава фискални касови бележки за всяка извършена продажба от въведеното
в обекта ЕКАФП, нито от кочан с ръчни касови бележки, отговарящ на наредбата.
При
извършената проверка органите по приходите установили, че в обекта се издават
бележки от нефискален принтер - инсталирана е компютърна конфигурация, на която
е инсталирана програма за управление на приходите „ОРАК", като същата е
свързана с нефискален принтер. При извършване на продажби се издавали бележки от
нефискалния принтер, които не са фискални по смисъла на Наредба № Н-18 от 13.12.2006г. на МФ и служели само за вътрешно отчитане на продажбите.
Не се издавали „фискални касови бележки от въведеното в обекта устройство —
„ДАТЕКС ДП 150 ТКЛ” с инд. номер DT 554221 и фиск. памет 02554221, нито от кочан с ръчни касови бележки,
отговарящ на изискванията на Наредба № Н-18 от 13.12.2006г. на МФ.
Като
доказателство за резултатите от проверката на основание чл.110, ал.4, вр. чл. 50, ал. 1 от ДОПК е съставен Протокол за извършена проверка № 0029477 от
10.10.2019 г., ведно със събрани доказателства.
По тези
констатации органи по приходите установили, че ”НАРИНА” ООД не е спазило реда за издаване на
документи, издавани от фискалното устройство. Нарушен бил съставът на чл. 3, ал. 1 от Наредба №
H-18/13.12.2006 г. на МФ във вр. с чл. 118, и. 1 от ЗДДС.
Съставен е
акт за установяване на административно нарушение № F517153 от 17.10.2019г., за това, че при извършена оперативна проверка на 10.10.2019
г. в 11:45 часа в обект закусвалня кафе „Беладжо”,
находящ се в гр. Пловдив, ул. “Емил Зола., № 9 е констатирано, че ”НАРИНА” ООД в качеството му на задължено лице по чл. З от Наредба Н -
18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти
чрез фискални устройства на МФ не регистрира и отчита всяка извършена продажби
на стоки от търговския обект, чрез издаване на фискални касови бележки от
въведеното в експлоатация за обекта фискално устройство, с което е допуснато
нарушение на разпоредбите на същата наредба. За
извършената контролна покупка на нощувка на обща стойност - 7,80 лв, платени в брой на лицето С.О. от Христо Кожухаров -
проверяващ, преди легитимацията не е издаден фискален бон от въведеното в
експлоатация и работещо в обекта ФУ „DATECS DP-150 TКL", с ИН на ФУ № DT 554221 и ИН на ФП № 02554221 или от кочан с ръчни касови
бележки, отговарящ на изискванията на Наредба Н - 18 от 13.12.2006 г. Извървеното нарушение било доказвано и от установеното
наличие на касова разлика в размер на 7,80 лв. между
наличните парични средства в касата, съгласно приложен опис и тези, маркирани
във ФУ. За извършената покупка е следвало да бъде издаден фискален бон с № 0003353/10.10.2019
г. С този номер е изведен дневен отчет от проверяващите. Нарушението
било установено и документирано с ПИП сер. АА №
0029477/10.10.2019г.
При тази
фактическа обстановка и на основание чл.186 ал.3 от ЗДДС, със заповед № ФК-672-0029477/11.10.2019г., началникът отдел „Оперативни
дейности“ Пловдив при ЦУ на НАП е наредил: запечатване на търговски обект - заведение
за обществено хранене, находящо се в гр. Пловдив, ул. „Емил Зола” № 9, стопанисван от ”НАРИНА” ООД и забрана за достъп до него за срок
от 10 дни.
В
диспозитива на заповедта административният орган е включил разпореждане за
допускане на предварителното й изпълнение, основано на разпоредбата на чл.188
от ЗДДС във връзка с чл.60 от АПК. Съобразно разпоредбата на чл.188 от ЗДДС,
заповедта по чл.186, ал.1 за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/
подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК, т.е. при наличие на
предпоставките, въведени в чл.60 от АПК. Следователно, за да пристъпи към допускане на
предварително изпълнение на издадената заповед за налагане на ПАМ,
административният орган следва да съобрази наличието на някои или на всички
предпоставки, включени в хипотезата на тази разпоредба и да мотивира
разпореждането, с което допуска предварително изпълнение, като установи, че то
се налага, за да се осигурят животът или здравето на гражданите, да се защитят
особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде
осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението
на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по
искане на някоя от страните - в защита на особено важен неин интерес.
В конкретния
случай, видно от заповедта, мотивите за издаване на разпореждането по чл.188 от АПК са следните: а/ необходимост от защита на особено важен държавен интерес —
спазването на фискалната дисциплина и реда за отчитане на фискалните
устройства, в което се изразява в интересът на държавния бюджет за
законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално
устройство в проверения търговски обект от задълженото лице, респективно за
правилното определяне на реализираните от задълженото лице доходи и размера на
неговите публични задължения; б/ съществуването на опасност изпълнението на
акта да бъде осуетено, или сериозно затруднено и в/ опасност от закъснението на
изпълнението да последват значителни или трудно поправими вреди за бюджета.
По отношение
на първото основание органът е посочил, че издаването
на съответен документ за всяка една извършена продажба, заплатена в брой, е нормативно
установено задължение на субектите, стопанисващи или управляващи търговски
обекти, което следва да се изпълнява при съответните предпоставки. Неотчитането
на приходите препятства контролната дейност на приходната администрация
и не позволява да се установи фактически реализирания оборот от проверявания
търговец. Предвид неспазването на реда за издаване на касова бележка и с оглед
местоположението на търговския обект, потенциалните клиенти и възможност за реализиране на големи приходи от продажби и характера на
дейността, липсата на издадена касова бележка от ЕКАФП в обекта, свидетелстваща
за липсата на отчитане на приходи през касовия апарат, разнообразните цени и
асортимент, както и ликвидност на предлаганите стоки, като всички изложени
обстоятелства в своята съвкупност сочат, че с това свое поведение проверяваното
лице накърнява съществено държавния интерес и фискалната политика на държавата,
тъй като не позволява да бъдат проследени извършените от него продажби и като
последица се явява неправилното определяне на дължимите данъци. Създадената организация в този
търговски обект няма за цел и не води до изпълнение на установените правни
регламенти. От събраните данни контролният орган е формирал извода, че една от
целите пред търговеца е именно отклонение от данъчното облагане - което води
винаги до негативни последици за фиска.
По отношение
на второто основание е посочено, че опасността изпълнението на мярката да бъде
осуетено или сериозно затруднено е налице, тъй като дружеството имало и други нарушения на данъчното
законодателство.
На трето
място са изложени и съображения, че от закъснението на изпълнението ще последва
значителна или трудно поправима вреда, а именно съществено отклонение от данъчното
облагане по отношение на конкретния субект. Отбелязано е, че нарушението
препятства нормалната контролна дейност на приходната администрация и не
позволява да се осъществи проследяване на търговския оборот в цялост.
При така
обсъдената фактическа и правна обстановка съдът намира, че разпореждането за
предварително изпълнение е издадено от компетентен орган в предписаната от
закона форма, без да са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила,
но в противоречие на материално правните норми и целта на закона.
От
съществено значение за законосъобразността на допуснатото предварително
изпълнение е да се разграничи преследваната от него цел и тази на приложената
принудителна административна мярка. Без съмнение целта на предварителното
изпълнение на наложената принудителна административна мярка е различна от целта
на административната принуда, поради което е недопустимо мотивиране на акта по
чл. 60, ал. 1 АПК с постигане на целите на ПАМ - предотвратяване и
преустановяване на административни нарушения от същия вид, охрана интересите на
държавния бюджет от правилно отчитане на продажбите и определяне размера на
публичните задължения. Така описаните в разпореждането по чл. 60, ал. 1 АПК
цели кореспондират с целите на ПАМ по смисъла на чл. 22 от ЗАНН, които са
различни от необходимостта да се промени незабавно с издаване и връчване на
акта досегашното фактическо положение. Каза се, тази промяна може да се
разпореди с оглед охрана на значими държавни и обществени интереси, визирани в
чл. 60, ал. 1 АПК, свързани с живота, здравето, сигурността на значителна маса
хора или осуетяване изпълнението на конкретния индивидуален административен
акт, което би обезсмислило издаването му. Утежняващата мярка следва да съдържа
мотиви в подкрепа на защитимите по чл. 60, ал. 1 от АПК интереси, относими към
всеки конкретен случай. Съдът намира, че такива индивидуални мотиви в случая не
са изложени, което препятства, както съдебния контрол за законосъобразност на
разпореждането, така и правото на защита на засегнатото лице. Констатираното
нарушение по неиздаване на фискална касова бележка е относимо към
законосъобразността на наложената ПАМ. Чрез допускане на предварително
изпълнение на ПАМ, респ. незабавно запечатване на търговския обект и забрана на
достъпа до него, не се постига целта на предварителното изпълнение, включително
относно интересите на фиска, при липса на конкретен
анализ на водените в търговския обект счетоводни документи – оборотни
ведомости, съкратени отчети на фискална памет и дневни финансови отчети и др. Административният
орган се е задоволил да изброи факти, относно разположението на обекта, вида и
цените на предлаганите в него артикули, без да подкрепи изводите си с конкретни
обстоятелства, сочещи на трайно установена в обекта организация, която да цели
избягване на данъчното облагане, респ. нанасяне на значителни щети на фиска и интензивно засягане на защитимия особено важен
държавен или обществен интереси.
По отношение
на твърдението, че съществува опасност
изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно затруднено, контролният
орган не е изложил никакви мотиви. В заповедта е прието, че търговецът е имал и други нарушения на данъчното законодателство, но в
подкрепа на това твърдение не са ангажирани доказателства. Лисват данни за предходно съставени актове
за установяване на административни нарушения, респ. за издадени и влезли в сила
наказателни постановления срещу същото задължено лице. Административният орган
не е извършил анализ как установените парични средства в касата, отнесени към
съответни счетоводни записи сочат на повторяемост в поведението на лицето по
избягване на данъчните му задължения. Всъщност фактически констатации в тази
насока изобщо липсват. При това положение се явява необоснован изводът на
административния орган, че в обекта е въведен траен модел на поведение в разрез
с установените фискални правила, налагащ зашита на особено важни държавни или
обществен интереси.
Не са
конкретизирани и никакви финансови параметри на евентуални вредите, нито са
подкрепени с доказателства доводите, че
една такава вреда би била трудно поправима.
Не е
установено в обекта да са били налице други клиенти, чиито продажби да не са
отчетени, нито са налице данни поведението на търговеца да е било проследено,
за да се обоснове наличието на въведена практика, която носи непосредствен
риска за настъпване на значителна и/или трудно поправима вреда за бюджета.
Наведените
общи твърдения за наличието на съществено отклонение от данъчното облагане по
отношение на конкретния субект не кореспондират с отразената в ПИП сер. АА № 0029477/10.10.2019г. фактическа обстановка. Прочие в заповедта въобще липсват данни да е
извършена контролна покупка, на каква стойност и за какъв артикул/услуга. Тези
обстоятелства следва да бъдат извличани чрез тълкуване съдържанието на
протокола от проверката и съставения акт за установяване на административно
нарушение. Този формален подход на контролните органи по никакъв начин не
удовлетворява изискванията на чл. 60 от АПК. Общото позоваване на интереса на
държавата с оглед защита на фиска, който интерес е
водещ във всички случаи и който императивно налага разпореждането за ПАМ, не
представлява мотивираност на разпореждането по смисъла на посочената правна
норма. Все в тази насока следва да се добави, че общото посочване на визираните
в разпоредбата на чл. 60 от АПК предпоставки за допускане на предварително
изпълнение на административния акт, не освобождава органа от задължението да
мотивира наличието на тези предпоставки, като изложи конкретни фактически
основания, така че да е възможно съдът да прецени дали е налице пряка и
непосредствена заплаха за държавния интерес, дали е налице опасност да бъде
осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта, както и съществува ли
реална възможност от закъснението на изпълнението да последва значителна или
трудно поправима вреда за бюджета (така Определение № 8346 от 29.06.2017 г. по адм. д. № 7322/2017 г. на ВАС, Определение № 8178 от
27.06.2017 г. по адм. д. № 6440/2017 г. на ВАС,
Определение № 8604 от 04.07.2017 г. по адм. д. №
6970/2017 г. на ВАС, Определение № 7438 от 13.06.2017 г. по адм.
д. № 3959/2017 г. на ВАС, Определение № 6765 от 31.05.2017 г. по адм. д. № 5670/2017 г. на ВАС, Определение №
6575/26.05.2017 г. по адм. д. № 5074/2017 г. на ВАС и
др.).
Настоящият
съдебен състав счита, че установените от контролния орган факти не обосновават
наличието на нито една от релевантните предпоставки по смисъла на чл. 60, ал. 1
от АПК за законосъобразността на разпореждането за допускане на предварително
изпълнение на заповедта. Тук следва да се отбележи, че в хипотеза на чл. 186,
ал. 1, т.1, б. "а" от ЗДДС предварителното изпълнение на ПАМ не
винаги е оправдано и допустимо, тъй като същото не е по силата на закона.
Обратното би означавало да се въведе презумпция за значим държавен интерес по
смисъла на чл. 60, ал. 1 АПК, във всички случаи, когато поради неиздаване на
касов бон се нанася вреда върху бюджета. Самият факт на неиздаване на касов бон
е определен от законодателя като императивно основание за налагане на
процесната ПАМ. Но не фактът на неиздаване на касов бон е основанието за
допускане на предварителното изпълнение - в противен случай би се касаело за
допускане на предварително изпълнение по силата на закона при презумиран от законодателя защитим държавен интерес. В
случая специалният закон препраща към предпоставките по чл. 60, ал. 1 от АПК,
които следва да се мотивира от органа за всеки конкретен случай.
При това
положение съдът намира, че разпореждането за допускане на предварително изпълнение
на заповед № ФК-672-0029477/11.10.2019г. не е съобразено със специалните изисквания на
закона, поради което се явява незаконосъобразно, необосновано и подлежащо на
отмяна.
Оспорващия
не е отправил надлежна искане за присъждане на съдебни разноски, поради което
произнасяне в тази насока не се дължи.
Ето защо,
съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ОТМЕНЯ разпореждане за допускане на
предварително изпълнение на заповед № ФК-672-0029477/11.10.2019г. на началник отдел „Оперативни
дейности“ Пловдив при Централно управление на Националната агенция по
приходите.
Определението
подлежи на обжалване с частна жалба в седмодневен срок от съобщаването пред
Върховния административен съд на Република България.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: