№ 1232
гр. София, 24.11.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 12-ТИ ГРАЖДАНСКИ, в публично
заседание на четиринадесети октомври през две хиляди двадесет и първа
година в следния състав:
Председател:Атанас Кеманов
Членове:Джулиана Петкова
Надежда Махмудиева
при участието на секретаря Таня Ж. Петрова Вълчева
като разгледа докладваното от Надежда Махмудиева Въззивно гражданско
дело № 20211000501023 по описа за 2021 година
Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК, образувано по въззивна жалба
вх.№276493/09.02.2021 г., подадена от Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, представлявано от министъра на регионалното развитие и
благоустройството, чрез гл. юрк. З. И., срещу Решение №260382/19.01.2021 г. по гр.д.
№4922/2020 г. на СГС, I ГО – 19 състав, В ОСЪДИТЕЛНАТА МУ ЧАСТ, с която е
осъден жалбоподателя да заплати на Община Русе сумата от 270 251,86 лв., дължима
на основание чл.79, ал.1 от ЗЗД, по договор за безвъзмездна финансова помощ №
BG161PO001/1.5-03/2011/005 по оперативна програма „Регионално
развитие/ОПРР/2007-2013 г.“, заедно със законната лихва върху главница от 24 000 лв.,
считана от 19.05.2016 г. до окончателното плащане, а както и законната лихва върху
главницата над сумата от 24 000 лв. до 270 251,86 лв. – за периода от 12.06.2019 г. до
окончателното плащане. Релевирани са оплаквания за неправилност на решението в
осъдителната му част, поради нарушение на материалния закон, съществени
нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Неправилно са
приложени нормите за определяне на финансови корекции във връзка с нередности,
установени в операции или оперативни програми, финансирани със средства от
Европейския съюз – сочат се нарушения на чл.2, т.7 от Регламент №1083/2006 г., чл.2,
ал.36 от Регламент №1303/2013 г. В противоречие с утвърдената съдебна практика
съдът е приел, че допуснатите от бенефициера нарушения на националното
законодателство в областта на обществените поръчки не представляват основание за
налагане на финансова корекция. Не са обсъдени всички събрани по делото
доказателства, както и доводите на страните, и не са изложени в мотивите на
решението фактическите и правни изводи на съда. Едностранно и непълно е обсъждана
от съда фактическата обстановка. В жалбата са изложени подробни фактически и
1
правни съображения по съществото на спора, с анализ на събраните по делото
доказателства. Настоява се за отмяна на решението в обжалваната осъдителна част, и
постановяване на ново решение по съществото на спора, с което предявеният иск да
бъде изцяло отхвърлен.
Въззивната жалба е депозирана в срока по чл.259, ал.1 от ГПК, от процесуално
легитимирана страна с правен интерес, чрез надлежно упълномощен процесуален
представител, жалбата отговаря на изискванията на чл.260 от ГПК и чл.261 от ГПК,
поради което е процесуално допустима и подлежи на разглеждане.
Препис от въззивната жалба е връчен на насрещната страна, която в срока по
чл.263, ал.1 от ГПК не се е възползвала от възможността да депозира отговор.
С въззивната жалба не са представени нови доказателства и не са направени
доказателствени искания, поради което пред въззивната инстанция нови доказателства
не са събрани.
При извършената служебна проверка, на осн. чл.269 от ГПК, съдът намира, че
обжалваното решение е постановено от компетентен съд в надлежен състав, в
изискуемата форма, и е подписано, поради което е валидно.
С решения по т.д.№ 153/2015 г. на І т.о., т.д.№ 2667/2016 г. на І т.о. и др.,
практиката на ВКС приема, че приложимият ред за защита на правата и на двете
страни по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен преди
влизането в сила на ЗУСЕСИФ на 25.12.2015 г., е този по ГПК, предвид
гражданскоправния характер на договора и споровете във връзка с неговото
изпълнение. В мотивите им се изхожда от факта, че с влизането в сила на ЗУСЕСИФ на
25.12.2015 г. не се променят видът и характерът на сключените преди посочения
момент договори за безвъзмездна финансова помощ, поради което за тях новата
регламентация /определяща правоотношенията като административни, а споровете по
тях – като подсъдни на административните съдилища по реда на АПК/ е неприложима.
В този смисъл с Решение № 66 от 21.03.2017 год. по гр.д.№ 60146/2016 год. състав на
ІV г.о. на ВКС по спор, свързани с дължимостта на средства, предоставени по
оперативна програма „Регионално развитие“, се приема, административен договор
(различен от гражданскоправният договор с административен елемент) може да бъде
сключен само сред изричното му уреждане в АПК, което за първи път е сторено със
ЗИД АПК (ДВ, бр. 74/2016). Съгласно § 10, ал. 1 ПЗР ЗУСЕСИФ всички започнали и
недовършени до влизането му в сила производства (граждански и административни, в
съдебна и административна фаза) се довършват по досегашния ред, освен изрично
посочените в ал. 2 производства по жалби (т.е. административните производства).
Отношенията между страните по сключени договори за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ преди влизането в сила на ЗУСЕСИФ на 25.12.2015 г. се уреждат от
гражданското право и споровете във връзка с дължимостта на плащанията по тях са
гражданскоправни и подлежат на разглеждане по реда на общия съдебен исков процес.
Съобразно така възприетото разбиране, съдът намира, че обжалваното решение е
постановено по допустим иск, разгледан по надлежния процесуален ред, предявен от и
срещу процесуално легитимирани страни, поради което е допустимо. По правилността
на решението съдът е ограничен от оплакванията във въззивната жалба.
На осн. чл.235 от ГПК, въз основа на събраните по делото доказателства в двете
съдебни инстанции, съдът намира следното:
Между страните не се спори, че между ответника Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, в качеството на управляващ орган на
2
Оперативна програма „Регионално развитие“ – Главна дирекция „Програмиране на
регионалното развитие“, и от друга страна ищеца Община Русе, в качеството на
бенефициент, е бил сключен Договор №BG161PO001/005 от 06.08.2012 г. /на л.11 от
делото на СРС/, по силата на който ответникът се е задължил да предостави на Община
Русе безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Интегрирана система за
градски транспорт на гр. Русе“, в размер на 26 007 509,51 лв., (в това число
съфинансиране от ЕФРР и от националния бюджет), на траншове – авансово,
междинни и окончателно плащане, след представянето на определен пакет документи.
Не се спори, че ищецът е изпълнил проекта, което обстоятелство се установява и от
удостояването на Община Русе с награда „Infrastrukture Bulgaria Awards 2016“ /от
разпечатка от официалния сайт на МРРБ на статия със заглавие „Министър Л. П.
награди общините Русе и Добрич за проектите им за подобряване на градската среда“
от 24.02.2016 г. на л.40 от делото на СРС/. Въпреки това, ответникът отказал
изплащането на част в размер на 315 006,45 лв. от договореното финансиране от ОПРР,
като с Уведомление за одобрено искане за окончателно плащане с вх.№04-32-
20/01.03.2016 г. е наложил на ищеца финансови корекции, на следните разходи:
1. Сумата от 260 384,04 лв. с ДДС – разходи на Община Русе за проектиране и
строителство на подлез за обществен градски транспорт, автомобили и
велосипеди и нова улица между кв. „Родина“ и центъра;
2. Сумата от 763,90 лв. с ДДС – разходи на Община Русе за одит на проекта;
3. Сумата от 11 764,12 лв. с ДДС – разходи на Община Русе по договор за
предоставяне на консултантски услуги за осигуряване на подкрепа на звеното за
управление на проекта;
4. Сумата от 32 226,57 лв. с ДДС – разходи на Община Русе за осигуряване на
информираност и публичност по проекта;
5. Сумата от 9 867,82 лв. с ДДС – разходи на Община Русе по договор за оценка за
съответствие на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор.
С първоинстанционния съдебен акт съдът е приел, че наложените на ищеца
финансови корекции по т.2, т.3 и т.4 – за сумата 763,90 лв. с ДДС – разходи за одит, 11
764,12 лв. с ДДС – разходи за предоставяне на консултантски услуги за осигуряване на
подкрепа на звеното за управление на проекта, и сумата 32 226,57 лв. с ДДС – разходи
за осигуряване на информираност и публичност по проекта, са наложени
законосъобразно, поради което е отхвърлил претенциите на ищеца за осъждане на
ответника да заплати посочените суми. В тази част първоинстанционният съдебен акт
не е обжалван, и е влязъл в сила, като спорът продължава пред настоящата инстанция в
частта му относно претенциите на ищеца за осъждане на ответника да му заплати
сумите по т.1 - 260 384,04 лв. с ДДС – направени разходи за проектиране и
строителство на подлез за обществен градски транспорт, автомобили и велосипеди и
нова улица между кв. „Родина“ и центъра, и по т.5 - 9 867,82 лв. с ДДС – направени
разходи на Община Русе по договор за оценка за съответствие на инвестиционните
проекти и упражняване на строителен надзор.
Във връзка със спорните между страните пред настоящата инстанция суми,
съдът намира следното:
От представения по делото /на л.22-27 от делото на СГС/ Договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ с рег.№ BG161РО001/1.5-03/2011/005 по ОПРР
(2007-2013) по Схема за безвъзмездна финансова помощ BG161РО001/1.5-03/2011
„Подкрепа за интегриран градски транспорт в петте големи града“ се установява, че:
- в чл.4.4 е уговорено, че Договарящият орган /МРРБ, в качеството на УО на ОПРР
3
– ГД „Програмиране на регионалното развитие“/ извършва междинни и окончателни
плащания в съответствие с изискванията на чл.60(b) от Регламент (ЕО) №1083/2006 г.
на Съвета, и чл.13(2) от Регламент №1828/2006 г. на Комисията;
- в чл.4.5 е уговорено, че Бенефициентът е отговорен за верифициране на разходите
по проекта при спазване на Част II от Указания на Министерство на финансите ДНФ
№05/21.10.2010 г., относно сертифициране на разходите по Оперативните програми,
съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на ЕС, които се
предоставят на Бенефициента, като Приложение И към Договора;
- в чл.4.6 е предвидено, че ДО възстановява на Бенефициента допустимите разходи
за изпълнение на проекта в съответствие с приложимите нормативни актове: Указания
на Министерство на финансите №04/26.07.2010 г. относно условията и реда за
изплащане на БФП със средства на СФ и КФ; Указания на МФ №05/21.10.2010 г.
относно сертифициране на разходите по ОП, съфинансирани от СФ и КФ на ЕС;
Указания на МФ изх.№91-00-502/27.08.2007 г. относно третиране на ДДС като
допустим разход; Постановление №179 от 10.08.2010 г. за определяне на механизма за
верифициране на разходите и изплащане на БФП по ОП, съфинансирани от СФ и КФ
на ЕС; Постановление№330/05.12.2011 г. за допълнение на ПМС №62/2007 г. за
приемане на национални правила за допустимост на разходите по ОП, съфинансирани
от СФ и КФ на ЕС за финансовата рамка 2007-2013 г.; Указания на МФ ДДС №
07/04.04.2008 г. относно реда и начина за предоставяне и отчитане на общини на
средствата на НФ от СФ на ЕС и КФ, на средствата на РА към ДФ“Земеделие“ и
тяхното отчитане;
- в чл.4.11 от договора е предвидена възможност за налагане на процентна корекция
върху стойността на допустимите за финансиране разходи по проекта или върху
стойността на сключен договор с изпълнител, при установена нередност, когато е
невъзможно определянето на конкретния размер на финансовата загуба, до която е
довела тя.
Съгласно приложимите към договора между страните Общи условия към договор за
предоставяне на БФП по ОПРР 2007-2013 г. /съставляващи Приложение Е2 към
договора, в чл.17.1 е дефинирано понятието „нередност“, което без да противоречи на
смисъла на същото понятие, съгласно чл.2, т.7 от Регламент №1083/2006 г., по смисъла
на договора се счита всяко действие или бездействие на стопански субект, което има
или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на проекта, като
бъде отчетен неоправдан разход. За нередност се счита и всяко нарушение на
процедурата за избор на изпълнители на проекта, всяко неправомерно плащане към
изпълнители на проекта, всяко неправомерно отчитане на дейности по проекта, което
би довело до изплащането на неоправдани разходи и други. В чл.17.13 от ОУ е
предвидено, че в случай, че УО установи нарушения на процедура по възлагане на
обществена поръчка, извършени от страна на бенефициента по договора, се прилага
процедурата, разписана в Методологията за определяне на финансови корекции, които
се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на ОП, съфинансирани от
структурните инструменти на ЕС, ЕЗФ за развитие на селските райони, и ЕФ за
рибарство /нататък МОФК/, приета с ПМС №134/2010 г.
Съгласно чл.3.1 от сключения между страните Договор № БФП
№BG161PO001/1.5-03/2011/005 , общата стойност на Проекта възлиза на
29 379 323,89 лв., разпределени, както следва: сумата от 26 011 937,93 лв.,
представляваща безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, от които 85% /равняващи се
на сумата от 22 110 147,24 лв./ е съфинансирана от БФП по ОПРР, и 15% /равняваща се
4
на сумата от 3 901 790,69 лв./ е съфинансиране от националния бюджет, и сумата от
256 215,15 лв. е съфинансиране от бенефициента, което се осигурява като собствен
принос. От представения по делото Анекс към договора с рег.№ (от ИУСН)
BG161PO001-1.5.03-0005-С0004 от 01.12.2015 г. се установява, че впоследствие
съдържанието на чл.3 от договора е изменено, като общата стойност на проекта е
коригирана на 29 256 115,47 лв., в т.ч. допустими разходи по проекта 26 460 635,17 лв.,
99,02% от които финансирани чрез БФП по ОПРР, в размер на сумата от 26 007 509,51
лв. (100%), от която 85% - сумата от 22 106 383,08 лв. съфинансиране от ЕФРР, и 15% -
сумата от 3 901 126,43 лв. – съфинансиране от националния бюджет. Освен това е
предвидено съфинансиране от Бенефициента в размер на сумата от 256 171,53 лв.
собствен принос, и 196 954,13 лв. – допълнителен собствен финансов принос –
допустими разходи по проекта, извън финансовия анализ.
За изпълнение на дейностите по проекта, на 08.01.2014 г. между Община Русе, в
качеството на Възложител, и консорциум „Еротрансинженеринг“, в качеството на
Изпълнител, е сключен Договор №ЗОП-1, BG161PO001/1.5-03/2011/005-S-13 с предмет
„Проектиране и строителство на подлез за обществен градски транспорт, автомобили и
велосипеди, и нова улица между кв. Родина и центъра“ /на л.73-85 от делото на СРС/.
Общата стойност на възложената с договора обществена поръчка е 5 705 411 лв. без
ДДС. Прогнозната стойност, посочена в Обявление за поръчка /на л.54 от делото на
СРС/ е 5 821 844,51 лв. без ДДС, която съответства на максималния финансов ресурс,
предвиден в изготвения от ищеца и одобрен бюджет по проект: „Интегрирана система
за градски транспорт на гр. Русе“. Приетата по делото ССЕ установява, че съгласно
вписванията по дебита на счетоводна сметка 4010-1-26-8–„Доставчици“, анал.
„Консорциум „Еротрансинженеринг“, на Консорциум „Еротрансинженеринг“ са
извършени плащания в размер на 5 705 399,67 лв. без ДДС /сумата от 6 846 479,60 лв. с
ДДС/, при допустим разход до размера от 5 821 844,51 лв. без ДДС, съгласно
одобрения бюджет по проект: „Интегрирана система за градски транспорт на Община
Русе“.
На 11.11.2013 г. Община Русе, в качеството на Възложител, е сключила Договор
№ BG161PO001/1.5-03/2011/005-U-11, ЗОП-102, /на л.172-181 от делото на СРС/ с
„Рубикон Инженеринг“ООД, в качеството на Изпълнител, с предмет: „Оценка на
съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на строителен надзор, в т.ч.
изготвяне на технически паспорти, координатор по безопасност и здраве, и контрол по
строителството при проектиране и строителство на обектите по изпълнение на проект
„Интегрирана система за градски транспорт на град Русе“, който се изпълнява по ОП
„Регионално развитие“ 2007 – 2013 г. Възнаграждението, което е следвало да се
изплати по договора е 177 177 лв. без ДДС, а прогнозната стойност, посочена в
обявлението за поръчката /на л.162 от делото на СРС/ е 299 924,16 лв. без ДДС. От
приетата по делото ССЕ се установява, че съгласно вписванията по дебита на
счетоводна сметка 4010-1-26-8–„Доставчици“, анал.“Рубикон Инженеринг“ООД, по
договора са извършени плащания в размер на177 177,00 лв. без ДДС, или в размер на
212 612,40 лв. с включен ДДС.
От ССЕ се установява, че Община Русе е подала до Управляващия орган на „ОПРР
2007 – 2013 г.“ 5 броя Искания за плащане от бенефициент, съгласно чл.4 от Договора
за безвъзмездна финансова помощ, от които едно за авансово плащане, три броя за
междинни плащания, и окончателно искане за плащане. Установява се, че ответникът е
отказал верификация и не е заплатил на ищеца сума в размер на 339 302,22 лв. /в т.ч.
собствен принос в размер на 3 256,95 лв./, включително:
5
- сумата от 260 384,04 лв. - финансиране от ОПРР, изплатена от ищеца по договора
с Консорциум „Еротрансинженеринг“ /по пункт 8. от писмото – разходи по б.п.3.2.4,
3.3.4, и 3.5.4.от Компонент 4 от бюджета на проекта/, на основание регистрирана
нередност с НИН ОПРР/14/РР/752 и наложена финансова корекция в размер на 5% от
стойността на отчетените и подлежащи на верификация разходи;
- сумата от 9 867,82 лв. – финансиране от ОПРР, изплатена от ищеца по договора с
„Рубикон Инженеринг“ООД /по пункт 9. от писмото – разходи по б.п.3.6 от бюджета
на проекта/, на основание регистрирана нередност с НИН ОПРР/15/РР/1210, и
наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на отчетените и
подлежащи на верификация разходи.
Във връзка с наложените на ищеца финансови корекции от събраните по делото
доказателства се установява следното от фактическа страна:
За изпълнение дейностите по проекта ищецът Община Русе, в качеството на
Възложител, е сключил с Консорциум „Еротрансинженеринг“ консорциум
„Еротрансинженеринг“, в качеството на Изпълнител, Договор №ЗОП-1,
BG161PO001/1.5-03/2011/005-S-13. Договорът е сключен след провеждане на открита
процедура за обществена поръчка по чл.16, ал.4 от ЗОП, открита с Решение №РД-01-
1246/22.05.2013 г. /на л.50 от делото на СРС/.
Обществената поръчка е обявена с публикувано предварително обявление в
Официален вестник на ЕС с № 2013/S 030 – 046730 от 12.02.2013 г., въпреки че
съгласно чл.45а, ал.2, т.2, б.“а“ от ЗОП, обявлението се изпраща за публикуване в ОВ
на ЕС в случай, че прогнозната стойност на поръчката за строителство е равна или
надхвърля 9 779 000 лв. без ДДС, а обявената обществена поръчка е била с прогнозна
стойност 5 796 950,74 лв. без ДДС.
Проведен е предварителен контрол по чл.19, ал.2, т.22 от ЗОП от ИД на АОП, като
на 12.03.2013 г. е издадено Становище за съответствие с изискванията на ЗОП на
проектите на документи за откриване на процедура за възлагане на обществена
поръчка /на л.41-49 от делото на СРС/. В Раздел IV, относно Методиката за оценка, са
направени констатации, че техническата оценка се формира от три подпоказателя
/“Работна програма“, „Обяснителна записка“ и „Опазване на околната среда по време
на изпълнението на предмета на договора“/, които не са ясно разграничени –
посредством различни изрази са описани едни и същи компоненти, без да е ясно какво
ги разграничава. Констатирано е, че с подпоказател „Работна програма“ се поставя
оценката на предложението за изпълнение на ключовите моменти, които са част от
цялостното предложение за изпълнение на предмета на поръчката, оценявано с
подпоказател „Обяснителна записка“. Относно поставянето на оценка на предлаган
подход е препоръчано да се има предвид, че е важно да се изясни кои техники ще се
премират и с колко точки, тъй като участниците трябва да знаят към какъв ефект се
стремят и да преценят могат ли да го предложат. Препоръчано е да се преработи
подпоказател „опазване на околната среда по време на изпълнението на предмета на
договора“, като се има предвид, че задължителните норми трябва да се поставят като
изисквания, съобразно чл.51, ал.1, т.11 от ЗОП. Подчертава се, че на оценка могат да
подлежат мерки над въведения минимум, които са незадължителни, но оказват
положително влияние върху опазването на околната среда. Препоръчано е всяка мярка
да се обвърже с конкретен брой точки. Подчертава се, че възложителят следва да бъде
изчерпателен по отношение на задължителните и допустимите мерки. Констатирано е,
че в методиката са използвани термини като „подробно“, „пълно“, „ясно“,
„конкретно“, които предполагат различно разбиране и тълкуване, поради което
6
употребата им в методики за оценка следва да се избягва или да е придружено с
пояснение относно разбирането на възложителя за тези понятия.
С Решение №РД-01-1246/22.05.2013 г. /на л.50 от делото на СРС/ е открита
процедурата за възлагане на обществена поръчка, и е одобрена документацията за
участие в процедурата.
Обявление за поръчка №00115-2013-0023 /на л.53 от делото на СРС/ е изпратено до
АОП за вписване в Регистъра на обществените поръчки на 22.05.2013 г., като
посоченият в него срок за получаване на оферти и заявления за участие е до 17.06.2013
г. /25 дни след изпращането/, като в обявлението е посочено, че документацията може
да бъде намерена на посочен електронен адрес, с което са спазени изискванията за
прилагане на съкратени срокове по чл.64, ал.2 и ал.3 от ЗОП, предвид публикуваното
предварително обявление в Официален вестник на ЕС с № 2013/S 030 – 046730 от
12.02.2013 г.
В одобрената документация за участие в откритата процедура за обществена
поръчка /на л.59-71 от делото на СРС/ е подробно разписана методиката за оценяване
на проектните предложния. Оценяването на офертите се осъществява по два
показателя – „Организация и технология за качествено изпълнение на поръчката“ (П1)
с относителна тежест 60%, и „Ценово предложение“ (П2) с относителна тежест от 40%,
като са посочени формулите за изчисляването на оценката по всеки от тях, като по
първия показател максималния брой точки е 60 т., а по втория показател – 40 т.
Оценката по показателя „Организация и технология за качествено изпълнение на
поръчката“ се формира от оценките по три елемента, по които се присъждат точки от
оценителната комисия – „Работна програма“, „Обяснителна записка“ и „Опазване на
околната среда по време на изпълнение на предмета на договора“.
Елементът „Работна програма“ изисква разписване на отделните етапи в
изпълнението на проектните дейности, и предложения технологичен ред за
изпълнението им, и се оценява по два подпоказателя – „Последователност и
взаимообвързаност на предлаганите дейности“, в който се оценява обхващането на
всички дейности, необходими за изпълнение на предмета на поръчката, тяхната
продължителност и технологична последователност при извършването им /с
максимална оценка от 15 точки/ и „Предложение за изпълнение на ключовите
моменти“ – в която се оценява конкретното предложение на участника за
изпълнението на определени от възложителя моменти от изпълнението на предмета на
поръчката, които възложителя счита за най-важни /с максимална оценка 10 точки/, като
оценката по този елемент се формира от сбора от точките по двата подпоказателя.
Елементът „Обяснителна записка“ е качествен показател, и се оценява по два
подпоказателя – „Предложение за изпълнение на предмета на поръчката, включително
предвиждани технологии за изпълнение (съобразно Техническата спецификация и
инвестиционните проекти). Технически и функционални характеристики на влаганите
материали, както и организацията, която участникът като евентуален изпълнител ще
приложи, и процедури за контрол с цел качествeното и навременното изпълнение на
поръчката“ – в който се оценяват предложените от кандидата технологии за
изпълнение на отделните етапи, техническите и функционални характеристики на
влаганите материали, използваните специалисти и разпределението на отговорностите
между тях, създадената вътрешна организация за изпълнение на отделните етапи /с
максимална оценка от 10 точки/ и „Обяснение на потенциалните предпоставки
(допускания) и рискове, които могат да възникнат и да окажат влияние върху
7
изпълнението на договора“ – в която се оценява предварителната оценка на кандидата
за възможните рискове, влияещи върху продължителността и/или качеството на
изпълнението, и предвидените от него мерки за тяхното отстраняване или
минимизиране /с максимална оценка 5 точки/, като оценката по този елемент се
формира от сбора от точките по двата подпоказателя.
Елементът „Опазване на околната среда по време на изпълнение на предмета на
договора“ включва оценка на предлаганите мерки за опазване на елементите на
околната среда /максимум 5 точки/.
Посочено е, че оценките по отделните елементи от (П1) ще се поставят въз основа
на експертна оценка на членовете на комисията, които писмено и подробно ще
мотивират поставените точки, с цел осигуряване на прозрачност и равнопоставеност
при оценката на офертите на участниците, като оценката на всяка оферта представлява
средноаритметична стойност от индивидуалните оценки на членовете на комисията.
Относно оценката на ценовото предложение (П2) е посочена формулата за
изчисляването , в която участват единствено обективни стойности, които не изискват
и не позволяват преценка от членовете на комисията – най-ниската предложена цена и
конкретната предложена цена от участника.
От Решение №РД-01-3247/25.11.2013 г. /на л.72 от делото на СРС/ се установява, че
в класирането са участвали двама кандидати, като няма отстранени участници.
Двамата кандидати са получили еднакви оценки по П1 – техническа оценка на
предложенията – по 54,67 точки всеки от тях, поради което класирането на
участниците е било определено от получените от тях оценки по П2 – финансова оценка
на предложението, който показател е изцяло обективно измерим.
От писмо изх.№99-00-6-1108/07.04.2014 г., изходящо от ответника и адресирано до
Кмета на Община Русе /на л.304-321 от делото на СРС/ се установява, че в УО на
ОПРР е получен сигнал №809 /не е посочена конкретната дата на получаване на
сигнала/, за извършени нередности при изпълнението на Договор за предоставянето на
БФП №BG161PO001/1.5-03/2011/005 с бенефициент Община Русе, във връзка с
поръчка с предмет: „Проектиране и строителство на подлез за ОГТ, автомобили и
велосипеди и нова улица между кв. Родина и център“, възложена чрез открита
процедура под праговете по чл.45а от ЗОП. В писмото е посочено, че бенефициентът е
бил уведомен с писмо изх.№99-00-1108/27.02.2014 г. за сигнала за нередност и
инициирането на процедура по чл.13 от МОФК по налагане на финансова корекция до
размер на 25% от стойността на договора, сключен с изпълнителя
„Еротрансинженеринг“. Сочи се, че е постъпило становище на бенефициента с писмо
вх.№99-00-6-1108(2)/19.03.2014 г., с което категорично се поддържа липса на сочените
в сигнала нарушения на чл.28, ал.2, изр. първо във вр.чл.2, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП. В
писмото е посочено, че не са установени нарушени разпоредби на правото на ЕС, нито
на националното законодателство, не е констатирана нередност по смисъла на чл.2, т.7
от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. на Съвета, и не се предвижда налагане на финансова
корекция. В писмото подробно е обсъдена установената фактическа обстановка,
направен е подробен анализ и оценка на утвърдената от възложителя Методика за
определяне на комплексната оценка на офертите, и обоснован извод на УО на ОПРР,
че в разглеждания случай изискванията на законовите разпоредби са били спазени от
Община Русе, методиката е правомерна, като е съдържала ясни и точни указания за
определяне на оценките на офертите, съмненията за субективизъм при работата на
комисията са неоснователни, заложените показатели са пряко свързани с предмета на
поръчката, и са съобразени със законовите изисквания. Въз основа на така направените
8
изводи УО на ОПРР е счел, че не следва да се налага финансова корекция, и сигнал
№809 е приключен с прекратяване без установяване на нередност.
От Писмо изх.№99-00-6-1108/4/14.07.2014 г. /на л.108 от делото на СГС/ се
установява, че Кмета на Община Русе е бил уведомен за възобновяване на процедурата
по разглеждане на сигнал №809 във връзка с постъпило в УО на ОПРР писмо от
Европейската комисия ARES (2014)1804165/03.06.2014 г., с което, след извършен
одит на договори с бенефициенти по ОПРР са били установени несъответствия, между
които и незаконосъобразна методика за оценка, поради което са направени препоръки
разгледаните вече от УО на ОПРР сигнали с твърдения за нарушения, свързани с
незаконосъобразна методика за оценка, да бъдат подложени на повторен анализ. При
направения повторен анализ се стига до констатация, че препоръките на АОП, дадени
със становището от предварителния контрол от12.03.2013 г., не са били съобразени,
като се сочи извършено нарушение на чл.102 от Регламент №966 от 2012 г. на ЕП и на
Съвета, и нарушения на националното законодателство, формулирани в четири пункта:
нарушение на чл.28, ал.1 от ЗОП във връзка чл.25, ал.5 от ЗОП - „сходни и неясни
критерии по два отделни подпоказателя – „Работна програма“ и „Обяснителна
записка“;
нарушение на чл.25, ал.10 от ЗОП във връзка чл.25, ал.5 от ЗОП - „смесване на
критерии в подпоказател „Опазване на околната среда“;
нарушение на чл.28, ал.1 от ЗОП във връзка чл.25, ал.5 от ЗОП - „недефинирани
понятие в методиката“;
нарушение на чл.28, ал.1 от ЗОП във връзка чл.25, ал.5 от ЗОП – „предвидено в
методиката оценяване на предложения, които не съответстват на изискванията на
възложителя“.
Всички посочени нарушения са класифицирани като „Нередност по т.9 от
Приложение към чл.6, ал.1 от МОФК, приета с ПМС №134/2010 г., изменена с ПМС
№162/2014 г. в сила от 24.06.2014 г.“ В съответствие с така приложената норма, е била
наложена на бенефициента една финансова корекция в размер на 10% от разходите по
договора с изпълнителя Консорциум „Еротрансинженеринг“.
От Протокол от 30.07.2014 г. /на л.100 от делото на СГС/ се установява, че е било
проведено изслушване на бенефициента с участието на представители на УО на ОПРР
и представители на бенефициента Община Русе.
От Писмо изх.№99-00-6-1108/09.09.2014 г. /на л.94 от делото на СГС/ се установява,
че бенефициентът е уведомен за приключване на сигнал №809 с определяне на една
финансова корекция по пропорционалния подход, в размер на 10% от разходите по
договор №ЗОП-1, BG161PO001/1.5-03/2011/005-S-13, сключен с изпълнителя
Консорциум „Еротрансинженеринг“.
С Писмо вх.№99-00-6-851/18.02.2015 г. /на л.86 от делото на СГС/ ищецът Община
Русе е поискал преразглеждане на сигнал №809, и произнасяне със становище за
неоснователност на наложената финансова корекция.
С Докладна записка изх.№91-П-3887/28.04.2015 г. /на л.68 от делото на СГС/ от
изпълняващия длъжността началник на отдел „Законодателство, оценка на риска и
нередности“ при ГД ПРР е предложено на УО на ОПРР възобновяване на сигнала за
нередност №809 и намаляване на размера на определената финансова корекция от 10%
на 5%, поради изтъкнати множество смегчаващи обстоятелства, които намаляват
относителната тежест и сериозност на нарушението /формулирани в 12 пункта/.
С писмо изх.№99-00-6-851/1/29.04.2015 г. /на л.76 от делото на СГС/ ищецът е бил
9
уведомен за възобновяване на сигнала №809, преразглеждането му, и намаляването на
размера на финансовата корекция от 10% на 5%.
При така приетото за установено от фактическа страна, от правна страна съдът
намира следното:
Съдът констатира, че при определяне на финансовата корекция УО на ОПРР е
приложил редакцията на МОФК, приета с ПМС №162/2014 г., в сила от 24.06.2014 г.,
като е наложил финансова санкция, съгласно т.9 от Приложение към чл.6, ал.1 от
МОФК, прието с ПМС №162/2014 г., за нарушение „Неправомерни и/или
дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка“.
Към момента на провеждане на първоначалната процедура по чл.13 от МОФК, е
била действаща редакцията, приета с ПМС №150, обн. в ДВ бр.65/23.07.2013 г., в сила
от 23.07.2013 г. В посочената редакция на МОФК не е предвидена възможност за
преразглеждане на решението на УО на ОПРР по приключена процедура по чл.13 от
МОФК. Съгласно чл.13, ал.1, производството по разглеждане на сигнала за нередност
включва: т.1 – уведомяване на бенефициента за съществуващо съмнение за нарушение,
за което има възможност да бъде наложена финансова корекция, и за нейния размер;
т.2 – възможност за бенефициента в 10 – дневен срок да представи на ДО бележки,
коментари и допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага
финансова корекция, или да се намали нейния размер; т.3 – в срок от 5 дни от
получаване на становището на бенефициента ДО писмено мотивира приемането или
отхвърлянето на искането на бенефициента по т.2; т.4 – в случай, че приеме искането,
ДО не предприема действия по налагане на финансова корекция или намалява
размерът й, като писмено уведомява бенефициента за окончателното си решение; т.5 –
в случай, че отхвърли искането на бенефициента, ДО предприема действия по
налагането на финансовата корекция, съобразно проекта. В конкретния случай, с
Уведомително писмо изх.№99-00-1108/27.02.2014 г. /неприложено по делото, но
цитирано в Писмо изх.№99-00-6-1108/07.04.2014 г. на л.304 от делото на СРС/,
бенефициентът е бил уведомен за стартирането на процедура по чл.13 от МОФК във
връзка с постъпил сигнал за нередност №809, с което е изпълнена процедурата по
чл.13, ал.1, т.1 от МОФК. Бенефициентът е депозирал Становище вх.№99-00-6-
1108(2)/19.03.2014 г. /неприложено по делото, но цитирано в Писмо изх.№99-00-6-
1108/07.04.2014 г. на л.304 от делото на СРС/, с което е проведена процедурата по
чл.13, ал.1, т.2 от МОФК. С Писмо изх.№99-00-6-1108/07.04.2014 г. /на л.304 от делото
на СРС/ Договарящият орган е уведомил бенефициента за решението си да приеме
искането на бенефициента да не бъде налагана финансова корекция, с което е
изчерпана процедурата по чл.13, ал.1 от МОФК, в приложимата редакция към този
момент. С чл.14 от МОФК е регламентирано извършването на проверка на
законосъобразността на проведените процедури по чл.2 от МОФК от одитните органи,
и даване на препоръки при установени грешки, слабости, нередности и нарушения при
провеждането на процедурите по чл.2 от МОФК, включително конкретните размери на
предлаганите финансови корекции. Липсва обаче разписана в МОФК процедура за
преразглеждане на приключилите процедури по налагане на финансови корекции.
Такава възможност е предвидена с последващата редакция на МОФК, приета с ПМС
№162/24.06.2014 г., с разпоредбата на чл.13, ал.5 от МОФК, която обаче допуска
преразглеждане на извършената финансова корекция само в хипотезата, когато при
проверка на управляващ, сертифициращ или одитен орган се установи, че
извършената финансова корекция е в завишен размер или не е следвало да бъде
извършвана. Следователно, посочената редакция от 24.06.2014 г. не предвижда
10
възможност за влошаване на положението на бенефициента след приключването на
процедурата по чл.13 от МОФК. Такава възможност е предвидена с редакцията на
разпоредбата на чл.13, приета с ПМС №352/03.11.2014 г., обн. ДВ бр.93/11.11.2014 г., с
новата разпоредба на чл.13, ал.8 от МОФК, която дава възможност в случай, че при
проверка от одитен орган се установи занижен размер на финансовата корекция
/включително и неналожена такава/, да бъде преразгледана наложената /респективно
неналожената/ финансова корекция, като преразглеждането се осъществява при
спазване на реда, регламентиран в чл.13 от МОФК. Същевременно обаче, с
разпоредбата на новата ал.9 на чл.13 е изключена възможността за прилагане на ал.8 в
случаите, когато органът по ал. 1, т. 1 е определил размера на финансовата корекция в
съответствие с действащата към момента на извършване на проверката
методология за налагане на финансови корекции. Наред с това, са приети новата
разпоредба на чл.10, ал.6 от МОФК, в която е предвидена възможност наложената
финансова корекция да не се възстановяват от бенефициента, в случаите, в които
възложителят е спазил разпоредбите на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1,
т. 1 или т.2, по реда на който е възложена конкретната обществена поръчка или
договор /в конкретния случай това е ЗОП в приложимата му редакция, а т.2 е
неприложима/, както и в случаите, когато за констатираното нарушение има влязло в
сила решение на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) или на Върховния
административен съд (ВАС) по отношение на конкретен акт и действие или
бездействие на възложителя в хода на провеждане на процедурата за обществена
поръчка, с което възложителят се е съобразил. Същевременно, с §18 от ПЗР на ПМС
№352/03.11.2014 г. е изрично посочено, че постановлението е приложимо при налагане
на финансови корекции във връзка с нарушения, открити след 24.06.2014 г. С §21 от
ПЗР на ПМС №352/03.11.2014 г. е предвидено, че новите разпоредби на чл.10, ал.5-7 и
чл.13, ал.9 от МОФК, се прилагат от 01.01.2014 г.
В конкретния случай, приложимият нормативен акт за провеждането на
обществената поръчка е Законът за обществените поръчки, в редакцията му към
момента на откриване на процедурата – 22.05.2013 г., а т.2 е неприложима. Също така,
в мотивите на изходящият от ответника частен документ - Писмо изх.№99-00-6-
1108/4/14.07.2014 г. /на л.108 от делото на СГС/ се съдържат данни /на л.112-гръб,
втори абзац/, че първоначално издаденото решение от възложителя за класиране на
кандидатите №РД-01-2168/09.08.2013г. е било обжалвано пред КЗК, и след отмяната
му с Решение на КЗК №1325/09.10.2013 г., възложителят се е съобразил с правните
възгледи на КЗК, и в последващият Протокол №5/18.11.2013 г. на комисията за избор
на изпълнител са били изложени подробни мотиви, с посочване на конкретните
недостатъци на предложенията на участниците и с подробни оценителни листове, с
което са санирани посочените от КЗК недостатъци на проведената процедура.
При така установеното от фактическа страна, съдът намира, че макар по делото да
не се съдържат данни за датата, на която Договарящият орган е бил сезиран със сигнал
№809 за извършено нарушение при провеждане на обществената поръчка, чрез която е
бил сключен Договор №ЗОП-1, BG161PO001/1.5-03/2011/005-S-13 с Консорциум
„Еротрансинженеринг“, от Уведомително писмо изх.№99-00-1108/27.02.2014 г.
/неприложено по делото, но цитирано в Писмо изх.№99-00-6-1108/07.04.2014 г. на
л.304 от делото на СРС/ се обосновава извод, че ДО е бил уведомен за твърдяното
нарушение най-късно на датата на изпращане на писмото – т.е. преди 27.02.2014 г.,
поради което проведената процедура по чл.13 от МОФК касае нарушение, което е
открито преди 24.06.2014 г., и процедурата по чл.13 за налагане на финансова
11
корекция във връзка с тази нередност е приключила на 07.04.2014 г. Ето защо, на
основание §18 от ПЗР на ПМС №352/03.11.2014 г. към процесния случай не е
приложима приетата нова ал.8 на чл.13 от МОФК, предвиждаща възможност за
преразглеждане на сигнала за нарушение при установен от одитния доклад занижен
размер на финансова корекция /в случая неналожена такава/. Наред с това, дори да се
приеме, че е било налице основание за налагане на финансова корекция, съгласно
чл.13, ал.9 от МОФК е изключена възможността за прилагане на ал.8 в случаите, когато
органът по ал. 1, т. 1 е определил размера на финансовата корекция в съответствие с
действащата към момента на извършване на проверката методология за налагане на
финансови корекции. В конкретния случай се установява, че при първоначалното
разглеждане Договарящият орган не е определил финансова корекция, като е действал
в съответствие с действащата към момента на извършване на проверката методология
за налагане на финансови корекции. Наложената впоследствие /съгласно Писмо изх.
№99-00-6-1108/09.09.2014 г. на л.94 от делото на СГС/ финансова корекция в размер на
10%, е определена съобразно т.9 от Приложението към чл.6, ал.1 от МОФК, което е
прието едва с ПМС №162/24.06.2014 г., което съгласно §23 от ПЗР е приложимо при
налагане на финансови корекции във връзка с нарушения, открити след влизането му в
сила. При проведеното преразглеждане на определената финансова корекция, и
намаляването на нейния размер от 10% на 5%, съгласно Писмо вх.№99-00-6-
851/1/29.04.2015 г. /на л.76 от делото на СГС/, тази незаконосъобразност не е
отстранена, като намаленият размер на финансовата корекция от 5% отново е
определен на основание т.9 от Приложението към чл.6, ал.1 от МОФК, прието с ПМС
№162/24.06.2014 г.
При така установеното от фактическа и правна страна, съдът намира, че ответникът
неоснователно не е заплатил на ищеца сумата от 260 384,04 лв. - представляваща
направени от ищеца разходи по Договор №ЗОП-1, BG161PO001/1.5-03/2011/005-S-13 с
Консорциум „Еротрансинженеринг“, с което не е изпълнил задължението си по
сключения с ищеца Договор за предоставянето на БФП №BG161PO001/1.5-
03/2011/005, да предостави на Община Русе безвъзмездна финансова помощ от ОПРР
за покриване на разходи по б.п.3.2.4, 3.3.4, и 3.5.4.от Компонент 4 от бюджета на
проекта.
Като е достигнал до същите крайни изводи във връзка с тази претенция на ищеца,
първостепенният съд е постановил правилен и законосъобразен акт в тази обжалвана
част, който следва да се потвърди.
Във връзка с незаплатената сума от 9 867,82 лв., съдът намира следното:
С Уведомление за одобрено окончателно искане за плащане, изх.№99-00-6-
3357/29.02.2016 г. /на л.298-299 от делото на СРС/, получено от Община Русе на
01.03.2016 г., ответникът е отказал верификация на сума в размер на 339 302,22 лв. /в
т.ч. собствен принос в размер на 3 256,95 лв./, в това число и сумата от 9 867,82 лв.,
представляваща финансиране от ОПРР на разходи по б.п.3.6 от бюджета на проекта,
които са били изплатени от ищеца за осъществяване на дейностите по проекта, по
Договор № BG161PO001/1.5-03/2011/005-U-11, ЗОП-102, /на л.172-181 от делото на
СРС/ с „Рубикон Инженеринг“ООД. В уведомлението се посочва като основание за
неизплащането на сумата регистрирана нередност с НИН ОПРР/15/РР/1210, и
наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на отчетените и
подлежащи на верификация разходи по договора с този изпълнител.
От Писмо изх.№99-00-6-7441(1)/26.05.2015 г./на л.200 от делото на СГС/ се
установява, че бенефициентът Община Русе е бил уведомен от УО на ОПРР за сигнал
12
за нередност №1170, във връзка с който е стартирана процедура по чл.13 от МОФК,
приета с ПМС №134/2010 г., със съмнения за нарушения при проведена открита
процедура за обществена поръчка по реда на ЗОП, въз основа на която е бил сключен
Договор № BG161PO001/1.5-03/2011/005-U-11 с изпълнителя „Рубикон
Инженеринг“ООД, с предмет: „Оценка на съответствието на инвестиционните
проекти, упражняване на строителен надзор, в т.ч. изготвяне на технически паспорти,
координатор по безопасност и здраве, и контрол по строителството при проектиране и
строителство на обектите по изпълнение на проект „Интегрирана система за градски
транспорт на град Русе“, който се изпълнява по ОП „Регионално развитие“ 2007 – 2013
г. Бенефициентът е уведомен за първоначалното становище на договорящия орган
/ДО/ по него и предприетите мерки, възможността за налагане на финансова корекция
до 25% от разходите по договора с „Рубикон Инженеринг“ООД, както и за
възможността да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с
които да мотивира искане да не се налага финансова корекция или да се намали нейния
размер.
От Възражение вх.№99-00-6-2771(2)/12.06.2015 г. /на л.196 от делото на СГС/ се
установява, че в срока по чл.13 от МОФК в УО на ОПРР е постъпило становище от
бенефициента, с което са направени възражения срещу твърдените нарушения при
провеждането на откритата обществена поръчка, и срещу налагането на финансова
корекция във връзка с твърдените нарушения.
От Уведомление за нередност №99-00-6-7441/03.10.2015 г. с приложен към него
контролен лист /на л.205-231/ се установява, че УО на ОПРР, ГД „ПРР“, отдел „ЗОРН“,
при извършване на проверка на обществената поръчка от главен експерт от отдел
„ЗОРН“, е констатирано извършването на нарушения на ЗОП от страна на възложителя
- незаконосъобразно съкращаване на срока за подаване на офертите и срока за достъп
до документацията, прилагането на методика за оценка на офертите, която създава
предпоставки за субективност при оценяването, показателят П2 „Организационен план
за изпълнение на дейности…“ не се отнася пряко до предмета на обществената
поръчка, част от подпоказателите се явяват и част от критериите за подбор.
От приетото по делото Писмо от МРРБ - ГД ОПРР с изх.№99-00-6-7441/08.10.2014
г., получено от ищеца с вх.№04-32-27*2/12.10.2015 г. /на л.387 от делото на СРС/ се
установява, че стартираната процедура по чл.13 от МОФК, приета с ПМС №134/2010
г., по сигнал за нередност №1170, приключва с установяване на нередност по т.3
/“Неспазване на сроковете за получаване на оферти“/ и т.4 /“Недостатъчен срок за
потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие / за
публичен достъп до публичната покана“/ от категория 1 „Обявление за възлагане на
обществена поръчка и документация за участие / публична покана“ на Приложение към
чл.6, ал.1 от МОФК, като се налага финансова корекция в размер на 5% от реално
извършените и допустими за верифициране разходи по договор № BG161PO001/1.5-
03/2011/005-U-11.
Във връзка със спорния по делото въпрос дали са били налице твърдените
нарушения на ЗОП в релевантната му редакция, за които му е била наложена
финансова корекция, по делото се установява следното:
От представеното по делото Решение № РД – 01 – 1492/10.06.2013 г. по чл.3, ал.1 от
ЗОП /отм./, за откриване на процедура за обществена поръчка /на л.159 от делото на
СРС/, се установява, че бенефициентът, в качеството на Възложител, е взел решение
доставчикът на услугата, необходима за изпълнение на дейностите по проект
„Интегрирана система за градски транспорт на град Русе“, изпълняван по ОП
13
„Регионално развитие“ 2007-2013 г. по Договор за предоставянето на БФП
№BG161PO001/1.5-03/2011/005, да бъде осъществено чрез обявяването на открита
обществена поръчка, с цел осигуряване на максимална публичност, защита на
обществения интерес, насърчаване на конкуренцията и създаване на равни условия и
прозрачност при провеждане на процедурата, и постигане на най-добрите за
Възложителя условия. Със същото решение е одобрено обявлението и документацията
за участие в конкурса.
Обявлението за обществена поръчка /на л.161 от делото на СРС/ е било
публикувано в официалния сайт на АОП на 10.06.2013 г. по преписка №00115-2013-
0028 /видно от представеното извлечение от официалния сайт на АОП от 10.06.2013 г.
на л.167-168/, В т. IV.3.3) от Обявлението за обществена поръчка, е изрично посочено,
че на основание чл.64, ал.3 от ЗОП от датата на публикуване на обявлението за
обществената поръчка на всички заинтересовани лица се предоставя пълен достъп по
електронен път до документацията за участие в процедурата на следния Интернет
адрес на Община Русе: www.ruse-bg.eu . В т. IV.3.3) на обявлението е определен срок
до 12.07.2013 г., 16:00 ч., за получаване на документация за участие в процедурата,
като за същата се заплаща цена 12 лв. Посочено е, че заинтересованите лица имат
право да разгледат документацията, преди да я закупят. Посочено е, че документацията
за участие се предоставя след представяне на платежен документ, удостоверяващ, че
същата е заплатена на касата на Община Русе, или по посочена бюджетна сметка на
Община Русе в „ТБ Инвестбанк“АД. В т.VI.3) „Допълнителна информация“, в
продължение на раздел III.2.1) е записано изискване на Възложителя, като част от
необходимите документи за участие – задължително приложение в Плик №1, в т.15 ,
представяне на документ за закупена документация за участие.
От представеното извлечение /на л.169/ от профила на купувача на публичният сайт
на Община Русе на адрес www.ruse-bg.eu е видно, че на 10.06.2013 г. е било
публикувано обявление за открита процедура с предмет: „Консултантска услуга за
оценка на съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на строителен
надзор, в т.ч. изготвяне на технически паспорти, координатор по безопасност и здраве,
и контрол по строителството при изпълнение на проект „Интегрирана система за
градски транспорт на град Русе“, който се изпълнява по ОП „Регионално развитие“
2007-2013 г.“, и линк към одобрената от възложителя документация за участие в
процедурата.
При така установеното от фактическа страна, от правна страна съдът намира
следното:
Съобразно датата на стартиране на процедурата по чл.13 от МОФК за налагане на
финансова корекция във връзка със сигнал за нередност №1179, приложимата редакция
на МОФК е тази към ДВ, бр. 32 от 05.05.2015 г., а приложимата редакция на Закона за
обществените поръчки от 2004 г. /отм./, в редакцията му към ДВ бр. 82 от 26.10.2012 г.
Съгласно чл.64, ал.1 от ЗОП /отм./, при провеждане на открита процедура
възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка до агенцията за вписване в
Регистъра на обществените поръчки най-малко 52 дни преди крайния срок за
получаване на офертите. В конкретния случай обявлението за обществена поръчка е
било изпратено до агенцията по електронен път на 10.06.2013 г., като в него е
определен срок за получаване на офертите до 22.07.2013 г. в 16:00 часа – т.е. общо 42
дни, или определеният от възложителя срок е с 10 дни по-кратък от изискуемия по
чл.64, ал.1 от ЗОП. В чл.64, ал.2 и ал.3 от ЗОП /отм./ са предвидени възможности за
съкращаване на така предвидения срок. Хипотезата на ал.2 предвижда възможност за
14
съкращаване на срока в случай, че е било публикувано предварително обявление по
реда на чл.23 от ЗОП /отм./ , каквото в случая не се твърди и не се установява да е
публикувано, поради което разпоредбата на чл.64, ал.2 от ЗОП /отм./ е неприложима.
Съгласно ал.3, срокът по ал.1 може да бъде намален със 7 дни, ако обявлението е
изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на
обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен
път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен
Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена. Наличието на основание за
намаляване на срока със 7 дни не е било спорно между страните. Спори се по
наличието на основание за прилагане на съкращаването на срока с още 5 дни
/възложителят е съкратил срока с още 3 дни/.
Съдът намира за установено от фактическа страна, че въпреки дадения от
възложителя пълен достъп до документацията по електронен път, в т.VI.3)
„Допълнителна информация“, в продължение на раздел III.2.1) е записано изискване за
представяне на документ за закупена документация за участие като част от
задължителните приложения към офертата, което прави безпредметен достъпът до
документацията по електронен път и не би могло да бъде предпоставка за намаляване
на срока по чл.64, ал.1 от ЗОП /отм./ с още 5 дни /в случая възложителят е намалил
срока с още 3 дни/. Следователно, срокът за получаване на офертите, в съответствие с
приложимите законови разпоредби, е следвало да бъде с продължителност минимум 45
дни, докато възложителят е дал на потенциалните кандидати по-кратък срок с 3 дни, с
което съставлява съкращаване на срока за подаване на офертите с около 7%.
Следователно, съдът намира, че е налице нарушение на разпоредбата на чл.64, ал.1 от
ЗОП /отм./, във вр. чл.64, ал.3 от ЗОП /отм./, относно изискуемия минимален срок за
подаване на офертите, което е основание за прилагане на финансова корекция по т.1,
подточка 3 от Приложението към чл.6, ал.1 от ЗОП /отм./, в размер на 5%, каквато
финансова корекция е определил и ответникът.
Същевременно, възложителят е определил срок до 12.07.2013 г. да получаване на
документацията за участие в обявената открита процедура – т.е. общо 32 дни след
изпращане на обявлението за откриване на процедурата, потенциалните участници са
имали възможност да закупят документация за участие в процедурата, за да могат да си
осигурят документа за закупуването й, изискуем от възложителя като част от
задължителните документи. Съгласно чл.28, ал.6 от ЗОП /отм./, в приложимата му
редакция към ДВ бр. 33 от 27.04.2012 г., документацията за участие следва да може да
се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на
офертите. В конкретният случай, съотнесено към дадения от възложителя срок за
подаване на офертите до 22.07.2013 г., е спазено изискването документацията за
участие да може да се закупува или получава до 10 дни преди края на срока за подаване
на офертите, тъй като е даден краен срок за закупуване на документация до 12.07.2013
г. Но тъй като съдът прие за установено от фактическа и правна страна, че в
конкретния случай възложителят е следвало да определи не по-кратък срок от 45 дни
за подаване на офертите, ако бе действал в съответствие със законовите разпоредби,
възложителят би следвало да определи срок за получаване на документацията не по-
кратък от 35 дни. В случая възложителя е определил срок от 32 дни, която
продължителност съставлява 71% от продължителността на законосъобразния
минимален срок за подаване на офертите. Следователно, срокът за потенциалните
участници/кандидати за получаване на документация за участие е по-кратък от
минимално изискуемия от закона, което е ограничило необосновано конкуренцията за
15
участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Налице е нарушение на
разпоредбата на чл.28, ал.6 ЗОП /отм./ от категорията нарушения по т.1, подточка 4 от
Приложението към чл.6, ал.1 от ЗОП /отм./, за което е предвидено налагане на
препоръчителен размер на финансова корекция в размер на 5%, каквато финансова
корекция е определил и ответникът.
Следователно, съдът намира за установено от фактическа и правна страна, че
наложената на ищеца финансова корекция в размер на 5% от разходите по Договор №
BG161PO001/1.5-03/2011/005-U-11 с изпълнителя „Рубикон Инженеринг“ООД, е
наложена законосъобразно, и в тази част претенцията на ищеца за изплащане на сумата
от 9 867,82 лв., представляваща финансиране от ОПРР на разходи по б.п.3.6 от
бюджета на проекта, които са били изплатени от ищеца за осъществяване на
дейностите по проекта, е неоснователна, и следва да се отхвърли.
Като е достигнал до частично различни фактически и правни изводи в тази
обжалвана част, първостепенният съд неправилно е уважил претенцията на ищеца за
осъждане на ответника да му заплати сумата от 9 867,82 лв., поради което в тази част
решението на първостепенния съд ще следва да се отмени, и вместо него да се
постанови ново решение по същество, с което предявеният иск да бъде отхвърлен в
частта му по тази претенция.
При този резултат, решението на първостепенния съд ще следва да се отмени
частично и в частта му за разноските, които ответникът е бил осъден да заплати на
ищеца. С исковата молба ищецът е претендирал присъждане на разноските по делото.
По делото се установяват направени от ищеца разноски за държавна такса в размер на
12 600,26 лв., и 500 лв. депозит за ССЕ, поради което от общия размер на направените
разноски е 13100,26 лв. Ищецът е претендирал и присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Въпреки че липсва изрично посочване в мотивите на съдебния акт, от
крайния определен размер на присъдените разноски се установява, че съдът е уважил
искането, като е определил юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лв., с
което общият размер на разноските на ищеца се установява в размер на 13 550,26 лв.,
от който размер, съобразно уважената част от материалния му интерес, на основание
чл.78, ал.1 от ГПК следва да му се присъдят разноски в размер на 260 384,04 /
315 006,45 части, или сумата от 11 200,63 лв. Следователно, решението на
първостепенния съд ще следва да се отмени в частта му, в която ответникът е бил
осъден да заплати на ищеца разноски в размер над сумата от 11 200,63 лв., до размера
от 11 625,10 лв.
При този изход от спора, на страните следва да се присъдят разноски по
съразмерност за производството пред въззивната инстанция. Обжалваемият интерес на
ответника е общо 270 251,86 лева, от които уважената част е 9867,82 лв., поради което
на основание чл.78, ал.1 от ГПК следва да му се присъдят 9867,86 /270 251,86 части от
направените от него разноски за въззивното производство. С представения по делото
списък по чл.80 от ГПК въззивникът – ответник е претендирал присъждане на
направените разноски за държавна такса за въззивното производство в размер на
5405,04 лв., както и определяне и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за
въззивното производство в размер на 450 лв. Съдът намира, че претендраният размер
на юрисконсултското възнаграждение е съобразен с разпоредбата на чл.25, ал.2 от
НЗПП, както и съответства на фактическата и правна сложност на делото пред
въззивната инстанция, поради което определя юрисконсултско възнаграждение за
въззивното производство в размер на 450 лв., или общите разходи на ответника за
въззивното производство се установяват в размер на 5855,04 лв., от която сума следва
16
да му се присъдят 9867,86 /270 251,86 части, или сумата от 213,79 лв. В полза на
ответника следва да се присъдят и допълнителни разноски за производството пред
първостепенния съд. Със списък по чл.80 от ГПК ответникът е претендирал
присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лв., като съдът е
определил юрисконсултското възнаграждение в претендирания размер, от който е
присъдил в полза на ответника сумата от 63,93 лв., съответстваща на отхвърлената
част от исковете в размер на 44 754,59 / 315 006,45 части. Съобразно резултата от
въззивната инстанция, в полза на ответника на осн. чл.78, ал.3 от ГПК следва да се
присъдят 54622,41 / 315 006,45 части от сумата 450 лв., или сумата от 78,03 лв. Ето
защо, с въззивното решение следва ищецът да бъде осъден да заплати на ответника
допълнителни разноски за първоинстанционното производство в размер на 14,10 лв.
Въззиваемият ищец не е заявил претенция за присъждане на разноски за въззивната
инстанция, поради което такива не следва да му се присъждат.
Така мотивиран, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №260382 от 19.01.2021 г., постановено по гр.д.№4922 по описа
за 2020 г. на Софийски градски съд, I ГО – 19 състав, В ЧАСТТА МУ, с която е осъден
ответникът Министерство на регионалното развитие и благоустройството, да заплати
на Община Русе сумата над размера от 260 384,04 лв. /двеста и шестдесет хиляди
триста осемдесет и четири лева и четири стотинки/ до размера от 270 251,86 лв. /двеста
и седемдесет хиляди двеста петдесет и един лева и осемдесет и шест стотинки/,
дължима на основание чл.79, ал.1 от ЗЗД, по договор за безвъзмездна финансова
помощ № BG161PO001/1.5-03/2011/005 по оперативна програма „Регионално
развитие/ОПРР/2007-2013 г.“, КАКТО И В ЧАСТТА, в която ответникът
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, е осъден да заплати на
Община Русе законна лихва върху главница над размера от 260 384,04 лв. до размера
от 270 251,86 лв. – за периода от 12.06.2019 г. до окончателното плащане, КАКТО И В
ЧАСТТА, в която ответникът Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, е осъден на основание чл.78, ал.1 от ГПК да заплати на Община
Русе, разноски за първоинстанционното производство над размера от 11 200,63 лв.
/единадесет хиляди и двеста лева и шестдесет и три стотинки/, до размера от 11 625,10
лв. /единадесет хиляди шестстотин двадесет и пет лева и десет стотинки/, И ВМЕСТО
ТОВА, ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ предявеният от Община Русе, с адрес: гр. Русе, пл.“Свобода“№6,
против Министерството на регионалното развитие и благоустройството, с адрес: гр.
София, ул.“Св. Св. Кирил и Методий“№17-19, иск с правно основание чл.79, ал.1 от
ЗЗД, за сумата над размера от 260 384,04 лв. /двеста и шестдесет хиляди триста
осемдесет и четири лева и четири стотинки/ до размера от 270 251,86 лв. /двеста и
седемдесет хиляди двеста петдесет и един лева и осемдесет и шест стотинки/,
претендирана на основание чл.79, ал.1 от ЗЗД, по договор за безвъзмездна финансова
помощ № BG161PO001/1.5-03/2011/005 по оперативна програма „Регионално
развитие/ОПРР/2007-2013 г.“, и представляваща сумата от 9 867,82 лв. представляваща
5% /пет процента/ от разходите по Договор № BG161PO001/1.5-03/2011/005-U-11 с
изпълнителя „Рубикон Инженеринг“ООД - договорено финансиране от ОПРР на
разходи по б.п.3.6 от бюджета на проект „Интегрирана система за градски транспорт
17
на гр. Русе“.
ПОТВЪРЖДАВА Решение №260382 от 19.01.2021 г., постановено по гр.д.№4922
по описа за 2020 г. на Софийски градски съд, I ГО – 19 състав, В ОСТАНАЛАТА
ОБЖАЛВАНА ЧАСТ.
ОСЪЖДА Община Русе, с адрес: гр. Русе, пл.“Свобода“№6, на основание чл.78,
ал.1 от ГПК, да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, с адрес: гр. София, ул.“Св. Св. Кирил и Методий“№17-19, сумата
от 213,79 лв. /двеста и тринадесет лева и седемдесет и девет стотинки/, представляваща
направени разноски за въззивната инстанция, КАКТО и сумата от 14,10 лв.
/четиринадесет лева и десет стотинки/, представляваща допълнителни разноски за
първоинстинционното производство.
Решението подлежи на касационно обжалване на основание чл.280, ал.3, т.1 от ГПК,
в едномесечен срок от връчването му на страните, с касационна жалба пред Върховния
касационен съд, при наличие на предпоставките на чл.280, ал.1 и ал.2 от ГПК.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
18