РЕШЕНИЕ
№ 1073 7 август 2020
год. град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – Бургас, ІII-ти
състав,
в публично заседание
на 22 юли 2020 год. в следния състав:
Съдия: ЧАВДАР ДИМИТРОВ
Секретар: Ирина Ламбова
като разгледа адм. дело № 831
по описа за 2020 год., за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл. 118 от КСО (Кодекс за социално осигуряване), вр. с чл. 145 и сл. по глава X
от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Скандик 1 ООД с ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление гр. Бургас, ул. Александровска №78, представлявано от И.Д.Б.
против решение №1040-02-58 от 07.04.2020г. на директора на ТП на НОИ Бургас, потвърждаващо задължителни предписания №ЗД-1-02-00727350/26.02.2020г. на старши инспектор по осигуряването в ТП на НОИ, с които му е указано да заличи неправомерно подадени данни с код за вид
осигурен 01 в регистъра на осигурените лица на поименно посочени работници на
дружеството и да коригира некоректно подадените данни с код за вид осигурен 01
за месец септември 2017г. за лицето Х. Н. М. с ЕГН **********.
Според жалбоподателя инспекторът по осигуряването, а в последствие и Dиректорът
на ТП на НОИ Бургас неправилно и в нарушение на
закона са приели, че издаването
на формуляр А1 е задължително условие за приложимост на националното осигурително
законодателство по отношение на осигурените от него лица.
На следващо място оспорените административни актове се
сочат като необосновани, предвид обстоятелството, че за нито едно от
осигурените лица на дружеството жалбоподател не е направен анализ на
специфичните факти и обстоятелства, за бъде мотивирано приложението на коя да е
от хипотезите на чл.11, пар.3, б.б. от „а“ до „д“ от Регламент №883/2004г.
Като съществено нарушение се сочи и обстоятелството за
липса на издадена от страна на Република Финландия атестация по чл.19, пар.2 от
Регламент №987/2009.
На следващо място като съществен пропуск на оспореното
решение и потвърдените с него предписания се сочи обстоятелството, че липсват
изложени мотиви за инвокираните пред адм. органи аргументи за приложение на
разпоредбата на чл.12, параграф1 от Регламент №883/2004г., касаеща командироване
на служители на местен осигурител в друга държава членка на ЕС за срок до 24
месеца, за позиция, по която не замества друго командировано лице. Според
жалбоподателят, при липсата на издадени сертификати А1, Директорът на ТП на НОИ
е следвало да изследва поотделно за всеки един служител дали са налице
предпоставките за прилагане на цитирания по-горе чл.12 от Регламент 883/2004г.
в тази връзка цитира разпоредбата на чл.14, пар.2 от Регламент 987/2009 касаеща
„работодател, който обичайно осъществява дейността си в държава-членка“, както
и отказът на административния орган да приложи решение №А2 от 19 юни 2009г. за
тълкуване на чл.12 от Регламент №883/2004г. на Административната комисия за
координация на системите за социална сигурност.
В жалбата се сочат като допуснати и съществени
процесуални нарушения от страна на адм. орган. На първо време като такова се
сочи липсата на мотиви, касателно съществените при преценката обстоятелства
относно всеки осигурен от жалбоподателя субект. На следващо място като такова
се сочи извършеното от страна на органа приравняване на липста на удостоверения
А1, касателно същите осигурени лица с отказ за издаване на такива. В тази
връзка счита, че официалната кореспонденция между НАП и НОИ не замества
сочените формуляри, тъй като както от формална, така и от материална страна
единствено този документ (формуляр А1) удостоверява безспорно приложимото
национално право в областта на осигуряването, при издаването му по установения
от страна на административната комисия за координация на системите ред.
Ответникът по жалбата –
директорът на ТП на НОИ-Бургас, действащ чрез процесуалния
си представител ст. юрисконсулт П.
счита жалбата за
неоснователна.
Бургаският административен съд, след като обсъди данните по
делото и доводите на страните, след преценка на събраните по делото доказателства, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в
14-дневния срок по чл.118 КСО от надлежна страна, имаща право и интерес от
обжалването.
Разгледана по същество,
жалбата се явява основателна поради
следното:
По фактите:
Административното производство по чл.108, ал.1, т.3 от КСО е било инициирано служебно и е започнало с предварителна проверка, по която
с писмо изх.№9101-02-742/21.06.2019г. Директорът на ТП на НОИ поискал от ТД на
НАП Бургас да удостовери дали осигурителят Скандик 1 ООД е подавал искания за
издаване на формуляр А1, издаван ли му е такъв, за кои лица и период, респ.
налице ли е постановен отказ или изразено становище относно приложимото
законодателство(л.71).
В отговор на исканата справка директорът на ТД НАП
Бургас със свой отговор изх.№ ЕП-878/9101-02-742#1/12.07.2019г.
(л.70)посочил , че процесният осигурител не е подавал искания за издаване на
формуляри А1, такива не са му били издавани, като липсват и постановени откази
или становища относно приложимото законодателство.
Предвид посоченото в отговора на ТД НАП Бургас, със
Своя заповед № ЗР-5-02-00592547/12.07.2019г. Ръководителят на контрола по
разходите на ДОО възложила да се извърши проверка на разходите на държавното
обществено осигуряване на Скандик 1 ООД от контролен орган на ТП на НОИ -
Велислава Казакова и Павлина Янчева-Кочева ст. инспектори по осигуряването.
Определен бил 20-дневен срок за извършване на проверката.
В изпълнение на Заповедта, двамата ст. инспектори
издали Задължителни предписания №ЗД-1-02-00594694/17.07.2019г. с които
предоставили 7-дневен срок от датата на връчването им на Скандик за изготвяне и
депозиране пред органа на справки на всички лица, изпратени на работа в друга
държава от ЕС (командировани), с конкретизирано съдържание на справката, както
и справка на всички лица от дружеството, които са работили единствено в Р. България.
Задължителните предписания били връчени на управителя на 19.07.2019г., като в
предоставения му срок жалбоподателят представил такива справки на работещи в
страната служители на жалбоподателя Скандик 1 ООД за периода 2015-2017г., както
и за командированите в чужбина служители на дружеството за 2017г., изходящи от
управителя на жалбоподателя. Представена е била и декларация от същото
физическо лице – И.Б. за предмета на дейност на дружества на които същият е
управител.
Като част от преписката на проведеното производство
органът е приложил и служебна Справка на НОИ за декларираните в Персонален
регистър и Внесените в Приходи суми и разликата между тях помесечно (по фонд и
параграф) за периода януари 2005г. - декември 2020г. Видно от същата
дружеството е осигурявало за периода октомври 2015г. - ноември 2020г. вкл.
между 1 и 43 лица месечно, като е внесло дължимите осигуриотелни вноски.
Въз основа на събрания доказателствен материал бил
издаден констативен протокол №КП-5-02-00604301/12.08.2019г., в който били
обсъдени събраните данни, като бил изложен извод, че за да бъде приложимо
българското осигурително право за командированите в Р. Финландия лица, следвало
да бъде издаден от компетентния орган НАП формуляр А1 (удостоверение за
приложимото законодателство в областта на социалната сигурност за всяко
изпратено лице, като в случай на постановен отказ за издаване на такова,
следвало да бъде приложен общия принцип за осигуряване на работниците в
държавата на полагане на труда. Коментирано било това, че от представената
официална справка на НАП се установявало, че работодателят не е подавал искания
за издаване на формуляр А1 и няма постановени откази или становища относно
приложимото законодателство.
Констатирано било , че след преглед на всички трудови
досиета се установявало сключване на трудовите договори с командированите лица
на осн. чл.68, ал.1, т.2, вр. чл.70, ал.1 КТ, т.е. със срок на изпитване,
уговорен в полза на работодателя, за извършване на трудова дейност с място на
работа в Р. Финландия на длъжност „чистач - хигиенист“ с 8-часово работно
време, като липсва спор, че за лицата били изготвяни и заповеди за
командироване на работниците до гр. Леви, Финландия. Установено и отразено в
протокола било, че работниците били осигурявани върху размера на платените от
работодателя възнаграждения, като били подавани и данни с декл. Обр. №1 с код
за вид осигурен 01. Констатирано било, че за лицата осигурени по националното
законодателство и командировани в Р. Финландия не е било искано от страна на
осигурителя удостоверение А1.
Заключено било, че за резултатите от проверката
следвало да бъде уведоменТД НАП Бургас за предприемане на действия по
компетентност за установяване на приложимото осигурително законодателство по
смисъла на Регламент №883/2004 за координация на системите за социална сигурносттези
лица.
В изпълнение на
заключенията по обсъждания констативен протокол (л.57), Директорът на ТП на НОИ
Бургас изискал от същият орган, предприемане на действия по компетентност за
установяване на приложимото осигурително законодателство по смисъла на
регламент 883/2004 на ЕП и Съвета за координация на системите за социална
сигурност за всички лица, посочени в нарочно приложена справка, явяващи се
осигурени такива от страна на жалбоподателя. (л.69).
В отговор на искането, с писмо изх. №ЕП-878#2/9101-02-749#3
от 08.10.2019г. Директорът на ТД НАП Бургас отговорила на Директора на ТП на
НОИ Бургас , че след извършена проверка било установено, че дружеството не е
извършвало никаква дейност на територията на Р. България, като трудовата
дейност от осигурените била осъществявана единствено на територията на Р.
Финландия, поради което липсвало задължение за органа да определя приложимото
осигурително законодателство и да уведомява чуждестранната компетентна
институция. (л.68).
Относно лицето Христо Николаев Моряков с ЕГН **********
налична по преписката е Заповед №3/07.07.2017г., с която същият е командирован
до Р. Финландия, гр. Леви със задача почистване и поддръжка на сгради.за
периода от 11.07.2017г. до 10.01.2018г.
На база събраната информация и получения отговор били
издадени процесните Задължителни предписания №ЗД-1-02-00727350/26.02.2020г. на
старши инспектор по осигуряването в ТП на НОИ Бургас, с които му е указано да
заличи неправомерно подадени данни с код за вид осигурен 01 в регистъра на
осигурените лица на поименно посочени работници на дружеството и да коригира
некоректно подадените данни с код за вид осигурен 01 за месец септември 2017г.
Същите били оспорени пред Директора на ТП на НОИ
Бургас, който със свое Решение №1040-02-58/07.04.2020г. ги потвърдил изцяло.
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Актовете на органите на НОИ - Задължителни
предписания №ЗД-1-02-00727350/26.02.2020г., на старши инспектор по
осигуряването в ТП на НОИ Бургас и потвърдилото го решение изх.№ 1012-02-42#1 от 25.04.2018г. на директора на ТП на НОИ гр.Бургас са
издадени от териториално и
материално компетентни
органи на социалното осигуряване, в изискуемата писмена форма и не страдат от съществени слабости, водещи до
нищожността им, поради което съдебният състав ги приема за валидни.
Те обаче са постановени в
противоречие на материалния закон
и при допуснати съществени процесуални нарушения. Като такива оспорените актове подлежат на отмяна.
По отношение на лицата, граждани на държави-членки на
Европейския съюз (ЕС), които осъществяват трудова дейност, упражнявайки правото
си на свободно движение в рамките на съюза се прилагат Регламент (ЕО) №
883/2004 и Регламент (ЕО) № 987/2009.
За да се установи дали е налице основание за социално
и здравно осигуряване в България спрямо едно лице, попадащо в обхвата на
регламентите за координация на системите за социална сигурност, е необходимо
първо да се определи кое е приложимото за него законодателство в областта на
социалната сигурност.
Приложимото законодателство се определя в съответствие
с разпоредбите на Дял II от Регламент (ЕО) № 883/2004 (чл. 11 – чл. 16) при
условие, че е налице трансгранична ситуация (пресичане на граници между
държави, които прилагат регламента от лица, попадащи в персоналния му обхват).
„Определяне на приложимото законодателство” е един от
основните принципи, установени с Регламент (ЕО) № 883/2004. Според този
принцип, лицата, за които се прилага регламентът, са подчинени на
законодателството на само една държава членка (основание чл. 11(1) от Регламент
(ЕО) № 883/2004).
Основното правило при определяне на приложимото право
е, че лицата са подчинени на законодателството на държавата членка, на чиято
територия полагат труда си (“lex loci laboris”). В случай, че лицата ще
извършват трудова дейност на територията на една държава членка формуляр А1 не
се издава.
В Дял II от Регламент (ЕО) № 883/2004 са предвидени
изключения от основното правило за различни хипотези. Една от тях е
осъществяване на дейност в две и повече държави членки (чл. 13 от Регламент
(ЕО) № 883/2004).
За целите на прилагането на Дял II от Регламент (ЕО) №
883/2004 „дейност като заето лице“ е всяка дейност или положение, което се
приема за еквивалентно за целите на осигурителното законодателство на държавата
членка, в която се осъществява такава дейност или съществува еквивалентно
положение (основание чл. 1(а) и (б) от Регламент (ЕО) № 883/2004).
Следователно с оглед определяне на приложимото
законодателство „дейност като заето лице“ се отнася за дейности, разглеждани
като такива за целите на осигурителното законодателство на държавата членка, на
чиято територия са извършвани тези дейности.
Квалифицирането на лице като заето се извършва въз
основа третирането на съответната дейност според осигурителното законодателство
на държавата членка, на чиято територия подлежащият на осигуряване полага труда
си.
Съобразно българското законодателство към категорията
“заети лица” спадат всички осигурени лица съгласно чл. 4, ал. 1 от КСО. Доколкото
от събраните по делото данни се сочи, че осигурените лица към момента на сключване
на трудовия Договор са пребивавали на територията на Р. България, а съобразно
заповеди за командироване са били изпратени да полагат труд в друга държава
чллен на ЕС, то приложима в тази хипотеза е разпоредбата на чл.16 от Регламент
(ЕО) №987/2009г., според която:
„1. Лице,
което упражнява дейности в две или повече държави-членки, уведомява за това
институцията, определена от компетентния орган на държавата-членка по
пребиваване.
2. Определената институция по мястото на
пребиваване незабавно определя законодателството, приложимо спрямо съответното
лице, като взема предвид член 13 от основния регламент и член 14 от регламента
по прилагане. Това първоначално определяне е временно. Институцията уведомява
определените институции на всяка държава-членка, в която се извършва дейност,
за временното определяне.
3. Временното определяне на приложимото
законодателство, предвидено в параграф 2, става окончателно в срок от два
месеца след информирането на институциите, определени от компетентните власти на
заинтересованите държави-членки, в съответствие с параграф 2, освен ако
законодателството вече не е окончателно определено въз основа на параграф 4 или
поне една от заинтересованите институции не е информирала институцията,
определена от компетентния орган на държавата-членка на пребиваване до изтичане
на двумесечния срок, че не приема определянето или има различно становище по
въпроса.
4. Когато поради съмнения при определяне на
приложимото законодателство възникне необходимост от контакт между институции
или органи на две или повече държави-членки, по искане на една или повече от
институциите, определени от компетентните органи на заинтересованите
държави-членки или на самите компетентни органи, законодателството, приложимо
за съответното лице се определя по взаимно съгласие, като се отчитат член 13 от
основния регламент и съответните разпоредби на член 14 от регламента по
прилагане.
При
различие в становищата на съответните институции или компетентни органи, те се
стремят към постигане на съгласие в съответствие с посочените по-горе условия и
се прилага член 6 от регламента по прилагане.
5. Компетентната институция на
държавата-членка, чието законодателство е определено за приложимо временно или
окончателно, незабавно информира съответното лице.
6. Ако
съответното лице не предостави информацията, посочена в параграф 1,
разпоредбите на настоящия член се прилагат по инициатива на институцията,
определена от компетентния орган на държавата-членка на пребиваване веднага
след като се изясни положението на лицето, евентуално чрез друга заинтересована
институция.“
От цитираната норма става ясно това, че съгласно чл.
16 от Регламент (ЕО) № 987/2009, във всички случаи, когато едно и също лице
упражнява дейности в две или повече държави членки е длъжно да уведоми за тази
ситуация компетентната институция на държавата членка, в която пребивава.
Институцията на държавата членка по пребиваване на лицето определя приложимото
спрямо него законодателство. Това първоначално определяне е временно.
Институцията, извършила временното определяне, информира институциите на всички
държави–членки, на чиято територия лицето извършва дейност, или при
необходимост се свързва с тях за да се постигне взаимно съгласие относно
приложимото законодателство. Освен ако вече не е постигнато взаимно съгласие,
временно определеното законодателство става окончателно при условие, че в срок
от два месеца някоя от институциите, които са били надлежно информирани, не
изрази различно становище.
От разпоредбата
на §6 на същата норма става ясно и това, че при бездействие на задълженото лице
(осигурител), институцията по пребиваването му следва да приложи горната
процедура служебно веднага „след като
изясни положението на лицето, евентуално чрез друга заинтересована институция.“
В конкретния случай за да постанови оспорените
административни актове органът по осигуряването е инициирал искане за такова
действие от страна на НАП. Представеното официално писмо от страна на Директора
на НАП, обаче не е от естество да бъде зачетено като равносилно на отказ за
издаване на формуляр А1, респ. на издаден такъв, тъй като самото то не създава
права и задължения за жалбоподателя и не го ангажира пряко. Той не е негов
адресат и не би могъл да го спори. Процесуалните действия, предприети от старши
инспекторите по осигуряването въз основа на този документ, от своя страна също
не биха могли да ангажират НАП при последващо искане от страна на осигурителя
за издаване на формуляр А1 за процесния отминал период, нито органите на трети
страни сред държавите-членки на ЕС, както и самите осигурени лица, което
обстоятелство е в пряко нарушение на принципа на правната сигурност, приложим в
административното производство. Единственият документ, който пряко ангажира
всички органи на държавите-членки, ведно с осигурителят и осигуряваните
работници относно осигурителният статус на всеки от работниците посочени в
оспорените задължителни предписания е коментираният формуляр А1, респ. отказът
на НАП такъв да бъде издаден. Същият, обаче, подлежи на оспорване от работодателя
и заинтересованите осигурени лица и на съдебен контрол, каквато процесуална възможност
на тези лица не е била предоставена.
В крайна сметка, коментирания пропуск е довел до
непълнота на установената фактическа обстановка, който пропуск може да бъде
преодолян единствено по пътя на отмяна на оспорения административен акт,
връщане на преписката на компетентните инспектори по осигуряването, изискване от
тяхна страна, до институцията, определена от компетентния орган на
държавата-членка на пребиваване (НАП), веднага след изясняване положението на
лицето, евентуално чрез друга заинтересована институция, да издаде формуляри А1
или да откаже да стори това, като укаже възможността за оспорване на отказа.
Не се спори за това, че Националната агенция за
приходите (НАП) е компетентна да определя приложимото законодателство по Дял ІІ
от Регламент (ЕО) № 883/2004 и да издава формуляр А1 въз основа на Приложение №
4 от Регламент (ЕО) № 987/2009. Официалното писмо на Директора на НАП обаче не
може да бъде прието като отказ да бъде издаден Формуляр А1 не само заради
обстоятелството, че за издаването му не е бил уведомен жалбоподателят и не му е
била предоставена възможност да го оспори, но и поради липса по настоящото дело
на каквито и да е данни за това да е проведена процедура по преценка на
критериите за които Административната комисия за координация на системите за
социална сигурност е приела Решение № А2 от 12.06.2009г. за тълкуването на
чл.12 от Регламент №883/2004г., като се е произнесла относло условията,
необходими за прилагане на тази разпоредба.
Част от тези критерии притежават индикативен характер,
а други имат решаващо значение, като е указано, че критериите следва да се
прилагат съобразно характера и естеството на осъществяваната от работодателя
дейност и в зависимост от спецификата на всеки конкретен случай. По този начин,
компетентната институция - НАП е пропуснала да уведоми и финланският орган за
съдействие. Неизяснено е останало и обстоятелството дали тези лица действително
са пребивавали преди командироването им в Б-я или в друга държава членка, а
само са сключили трудов договор на територията на първата,
което обстоятелство би засегнало
осигурителните системи и на трети страни преди изясняване на обективната
истина.
Без провеждане на процедурата по чл. 16 от Регламент
(ЕО) 987/2009, не може да бъде определено приложимото законодателство в сферата
на социалната сигурност. Без него неизяснена остава и компетентната институция
на държавата членка, чието законодателство става приложимо по силата на дял II
от Регламент (ЕО) 883/2004, която следва да информира съответното лице относно
задълженията, установени от същото законодателство и му осигурява необходимото
съдействие при изпълнението на изискваните от това законодателство формалности.
Настоящият съдебен състав счита, че Контролният
орган на ТП на НОИ Бургас, а в последствие и директорът на ТП на НОИ Бургас са достигнали до необоснован извод
за неправомерно подадени данни с код за вид осигурен 01 в Регистъра на
осигурените лица, преди решаване на преюдициалния въпрос за приложимото спрямо
тези лица право.
Що се отнася до лицето Христо Николаев Моряков с ЕГН **********,
налична по преписката е Заповед №3/07.07.2017г., с която същият е командирован
до Р. Финландия, гр. Леви със задача почистване и поддръжка на сгради.за периода
от 11.07.2017г. до 10.01.2018г. По преписката липсват други относими към
осигуряваното лице данни, доказателства, които да обосноват законосъобразността
и основателността на разпореденото от контролния орган и потвърдено от
директора на ТП на НОИ Бургас предписание по т.2 от задължителните предписания
№ ЗД-1-02-00727350/26.02.2020г., при подаване на данните за м. септември 2017г.
за ден от който осигуряването е възникнало, да бъде посочен 08.09.2017г.,
отработените за месеца дни да бъдат коригирани на 15, а осигурителният доход да
бъде отразено, че е за периода 08.09.2017г. - 03.09.2017г. Като единствено
такова е прието обстоятелството, че според органа осигуреният Моряков през
времето 01.09.-07.09.2017г. вкл. е извършвал трудова дейност в Р. Финландия и
не подлежи на осигуряване в Р. България, което обстоятелство, както бе посочено
по-горе, не е било надлежно установено от компетентния по регламент №
987/2009г. орган, което установяване се явява преюдициално за настоящия съдебен
спор.
Предвид изложеното, Решението, оспорено пред настоящата съдебна
инстанция и потвърдените с него задължителни
предписания следва
да бъдат отменени, а преписката, на основание чл.173, ал.2, АПК да бъде върната на административния орган за ново
произнасяне по същество при съобразяване на дадените от съда указания по
тълкуване и прилагане на материалния закон.
С оглед изхода на спора и при претенция за присъждане на направените
по делото разноиски, такива следва да бъдат пръсъдени в полза на жалбоподателя в размер на 350,00 лева, от които 50,00 лева
за държавна такса и 300,00 лева за адвокатски хонорар, който съдът не счита
прекомерно висок, предвид предмета на спора, ангажиращ пряко прилагане на
европейското осигуротелно законодателство.
Воден от горното, Административен
съд Бургас, III-ти състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
решение №1040-02-58 от 07.04.2020г. на директора на ТП на НОИ Бургас и потвърдените
с него задължителни
предписания №ЗД-1-02-00727350/26.02.2020г. на старши инспектор по осигуряването
в ТП на НОИ, с които на Скандик 1 ООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр. Бургас, ул. Александровска №78, представлявано от И.Д.Б. е
указано да заличи неправомерно подадени данни с код за вид осигурен 01 в
регистъра на осигурените лица на поименно посочени работници на дружеството и
да коригира некоректно подадените данни с код за вид осигурен 01 за месец
септември 2017г. за лицето Христо Николаев Моряков с ЕГН **********.
ВРЪЩА
делото като преписка на Контролен
орган на ТП на НОИ-Бургас
за ново произнасяне по извършената
проверка, при съобразяване
с мотивите на настоящото решение.
Решението може да се обжалва с
касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния
административен съд.
С Ъ Д И Я :