Р Е Ш Е Н И Е
№ 91/15.1.2021г.
Град Пловдив, 15.01.2021 година
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ПЛОВДИВ, І отделение, ІV състав, в открито заседание на тринадесети януари две хиляди
двадесет и първа година, в състав:
Административен съдия: Анелия
Харитева
при секретар
Севдалина Дункова, като разгледа докладваното от съдията административно дело № 3061 по описа на съда за 2020 година, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производство по реда на чл.145 и сл. АПК, във връзка с чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба
на Община Кричим против решение от 11.11.2020 г. на ръководителя на
Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (ОПОС),
с което на Община Кричим във връзка с административен договор Д-34-47 от
27.05.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП), рег.№
BG16М1ОP002-2.005-0018-С01, за изпълнение на проект ИСУН №
BG16М1ОP002-2.005-0018, е определена финансова корекция в размер на 10 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране разходи по сключения с „Интерпроконсулт“ ЕООД договор № РД-02-21-149
от 27.08. 2020 г. на обща стойност 41 400 лева без ДДС.
Според жалбоподателя оспореното решение е
необосновано и издадено в противоречие с целта на закона, при липса на фактически
и правни основания, обосноваващи налагането на финансова корекция, при съществени нарушения на процесуалните правила.
Иска се отмяна на оспореното решение и присъждане на направените разноски.
Ответникът чрез процесуалния си представител
оспорва жалбата и моли да се потвърди оспорения акт с оглед константната
съдебна практика.
Съдът намира, че жалбата е подадена от
активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването като адресат
на оспореното решение и предвид факта, че това решение неблагоприятно засяга
правната му сфера, защото налага финансова корекция върху договорената
безвъзмездна финансова помощ от средствата от ЕСИФ. Жалбата е подадена в
преклузивния 14-дневен срок от съобщаване на оспореното решение, извършена чрез
ИСУН на 11.11.2020 г. Жалбата е срещу индивидуален административен акт, който
съгласно нормата на чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на
АПК. Всичко изложено налага извод, че жалбата е допустима, но разгледана по
същество тя е неоснователна поради следните съображения:
От събраните по делото писмени доказателства
се установява, че между Министерството на околната среда и водите (МОСВ) и
община Кричим е сключен административен договор Д-34-47 от 27.05.2020 г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) в максимален размер на
2 581 849,65 лева по процедура BG16М1ОP002-2.005 „Проектиране и
изграждане на компостиращи инсталации за разделно събирани зелени и/или
биоразградими отпадъци“, по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020“ (ОПОС), съфинансирана в размер на 85 % от Европейския
фонд за регионално развитие на ЕС, за изпълнение на проект ИСУН №
BG16М1ОP002-2.005-0018 „Проектиране и изграждане на територията на община
Кричим компостираща инсталации за разделно събирани зелени и/или биоразградими
отпадъци, генерирани от община Кричим и община Перущица, включително
осигуряване на необходимото оборудване и на съоръжения и техника за разделно
събиране на зелени и биоразградими отпадъци“. Съгласно чл.2.2.1 от договора
проектът е на стойност 3 445 095,84 лева, от които 2 194 572,19
лева са от Европейския фонд за регионално развитие.
В изпълнение на този административен договор
община Кричим е провела обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява и с
предмет: „Избор на изпълнител за осъществяване на строителен надзор и оценка на
съответствието по проект: „Проектиране и изграждане на територията на община
Кричим компостираща инсталации за разделно събирани зелени и/или биоразградими
отпадъци, генерирани от община Кричим и община Перущица, включително
осигуряване на необходимото оборудване и на съоръжения и техника за разделно
събиране на зелени и биоразградими отпадъци“. Договорът за възлагане на обществената
поръчка № РД-02-149 от 27.08.2020 г. е сключен с „Интерпроконсулт“ ЕООД.
Съгласно чл.2, ал.1 от този договор общата стойност на договора е в размер на 41
400 лева без ДДС.
С писмо от 08.10.2020 г. на ръководителя на
УО на ОПОС кметът на община Кричим е уведомен за осъществен контрол за
законосъобразност на договор № РД-02-149 от 27.08.2020 г., в резултат на което
е било установено едно нарушение с финансов ефект – дискриминационен/ограничителен
критерий за подбор, тъй като в обявата, раздел „Технически и професионални
възможности“ възложителят е изискал участникът да е изпълнил дейности с предмет
и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката през последните три
години, считано от датата на подаване на оферта, като за дейности с предмет,
сходен на предмета на поръчката, следва да се разбират дейности по упражняване
на строителен надзор по ЗУТ. Това изискване според УО ограничава достъпа до участие
на кандидати, извършили сходни услуги извън територията на Република България,
защото са посочени само разпоредби, действащи на територията на страната и по
този начин възложителят е ограничил потенциални икономически оператори от
участие. Липсата на израза „или еквивалентно/и“ представлява нарушение на чл.2,
ал.2 ЗОП и действа ограничително спрямо потенциални участници. Според УО на
ОПОС е налице нарушение на чл.59, ал.2 ЗОП, защото критерият за подбор е
следвало да предвижда изпълнение на дейности по строителен надзор, а не изрично
по ЗУТ, защото финансирането на проекта е от бюджета на ЕС и възложителят следва
да осигури равен достъп на участниците, които имат необходимия опит по
осъществяване на строителен надзор, придобит съгласно законодателството на
друга държава членка.
Според УО на ОПОС констатираните отклонения
представляват нарушение на чл.59, ал.2, във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП и
притежават потенциален възпиращ от участие ефект, което нарушение може да бъде
квалифицирано като нередност по т.10, б.“б“ от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, за която нередност следва да се определи финансова
корекция в размер на 10 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор№ РД-02-149 от
27.08.2020 г. на обща стойност
41 400 лева без ДДС.
На бенефициера е даден 21-дневен срок от
получаване на писмото за представяне на писмено възражение по основателността и
размера на финансовата корекция и представяне на доказателства.
Община Кричим чрез кмета е подала писмени
възражения на 20.10.2020 г. Според кмета на общината поставеният критерий за
подбор не представлява нарушение, защото на стр.14 в обявата, рубрика
„Важно!!!“, съдържа уточнение, че в изпълнение на чл.48, ал.2 ЗОП да се счита
добавено „или еквивалент“ навсякъде, където в обявата и приложенията към нея,
където се съдържа посочване на регистър, документ за право на изпълнение на
конкретна дейност или правно основание за извършване на конкретна дейност в
зависимост от законодателството на държавата, в която чуждестранният участник е
установен. Съответно въведената с този текст възможност за еквивалентност е
относима към всеки от въведените критерии за подбор, с което възложителят е
целял да спази изискването на чл.59, ал.2, във връзка с чл.63, ал.1, т.1, б.“б“
ЗОП и при съобразяване с прокламираните от ЗОП принципи. Т.е., възложителят се
е погрижил на видно място в един от най-важните документи от поръчката –
обявата, да уведоми потенциалните участници в процедурата, че ще признае всеки
документ за право на изпълнение на конкретна дейност или правно основание за извършване
на конкретна дейност в зависимост от законодателството на държавата, в която
чуждестранния участник е установен, за да бъде спазено изискването на закона.
Според кмета на общината с оглед съдържащата
се в обявата информация определените критерии за подбор са съвместими с
изискванията на закона, като е съобразено изискването на чл.59, ал.2 ЗОП и
заложените критерии за подбор са съобразени с предмета на поръчката – дейности
по извършване на строителен надзор на територията на Република България, които
са регламентирани основно в ЗУТ, за доказване на които дейности е въведена
възможност за еквивалентност по смисъла на чл.48, ал.2 ЗОП. Дефинирането, че
дейностите с предмет, сходен на предмета на поръчката, следва се разбират дейности
по упражняване на строителен надзор по ЗУТ или еквивалентни такива, е направено
чрез текста в обявата на стр.14, и това според кмета на общината означава, че
възложителят би приел за доказан всеки опит, който сочи, че даден кандидат през
последните години е изпълнил строителен надзор по ЗУТ или еквивалентни дейности
съгласно законодателството на друга държава членка.
Според кмета на общината липсата на
ограничително въздействие на посочения критерий за подбор и неговата дефиниция
се доказва от обстоятелството, че по поръчката не са постъпили искания за
разяснение и запитвания, нито да отстранени участници за неизпълнение на
условието, като е налице конкурентна среда, при която е проведена процедурата.
Съответно не е налице нарушение на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 ЗОП, които да бъдат
квалифицирани като нередност. Алтернативно е направено възражение, че
твърдяното нарушение е формално без действително или потенциално финансово
влияние и не представлява нередност по смисъла на чл.2, § 7 от Регламент (ЕО) №
1086/2006. Направено е искане за прекратяване на процедурата по налагане на
финансова корекция.
На 11.11.2020 г. ръководителят на УО на ОПОС
е издал оспореното решение – предмет на настоящото съдебно производство, с
което е определена финансова корекция.
Ръководителят на УО не е възприел доводите на
бенефициера, защото направеното в обявата уточнение, не е приложимо към
критерия за подбор и не санира пропуска в предоставянето на възможност за
извършване на строителен надзор по друг нормативен акт освен българския, а
направеното пояснение е неприложимо за раздел „Технически и професионални
възможности“. Нормата на чл.48, ал.2 ЗОП се намира в раздел ІІ „Технически
спецификации. Маркировки. Протоколи от изпитвания“, докато липсата на
възможност за еквивалент е по отношение на раздел „Технически и професионални
възможности“ от обявата, поради което според ръководителя на УО позоваването на
чл.48, ал.2 ЗОП не е релевантно. Съответно като неоснователни са преценени
възраженията на бенефициера за липса на нарушение и поддържа констатациите,
направено с уведомлението от 08.10.2020 г.
Според ръководителя на УО нарушението
представлява нередност по смисъла на чл.2, § 36 от Регламент № 1303/2013 и
чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, тъй като са налице всички елементи от нейния фактически
състав: 1) налице е нарушение на приложимото българско законодателство – чл.59,
ал.2, във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП; 2) нарушението е извършено чрез действие на
бенефициера, който в качеството на възложител е одобрил обява и критерий за
подбор, който е дискриминационен/ограничителен, следователно незаконосъобразен;
3) нарушението на приложимото българско законодателство има или би могло да има
за резултат ощетяване на бюджета на ЕС, тъй като с поставения критерий за
подбор е ограничена конкуренцията и възможността за избор на изпълнител,
предложил по-благоприятни финансови параметри, т.е., налице е непосредствена
причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата
от ЕСИФ.
Според ръководителя на УО нередността следва
да се квалифицира по т.10, б.“б“ от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за нередности), за която е предвидена финансова
корекция в размер на 10 % от засегнатите от нарушението и признати за допустими
за финансиране разходи.
В съдебното производство не са събирани нови
доказателства. Страните нямат спор по фактите. Спорът е относно правилното
приложение на материалния закон.
При тези факти съдът намира, че оспореното
решение е законосъобразно и не са налице основания за неговата отмяна.
Съгласно легалното определение за нередност,
съдържащо се в нормата на чл.2, т.36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г., „нередност“ означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В случая всички елементи от фактическия
състав на нередността са налице – нарушение на националното право, което има
финансово отражение върху бюджета на съюза чрез предоставянето на безвъзмездна
финансова помощ, която не се следва, защото с действията си жалбоподателят в
качеството на бенефициер е нарушил принципа, установен в чл.2, ал.2 ЗОП – да не
допуска ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Напълно обоснован и правилен е изводът на
ръководителя на УО на ОПОС, че поставеното в критериите за подбор изискване към
участниците да притежават специфичен опит – да са изпълнили дейности с предмет
и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката, което следва да се
разбира като дейности по упражняване на строителен надзор по ЗУТ – представлява
необосновано ограничаване на участието на лицата в конкретната обществена
поръчка, защото ограничава участието на чуждестранни лица. При липсата на
възможност за доказване на съответствието с критерия за подбор чрез
еквивалентен документ е налице необосновано ограничаване на конкуренцията,
което представлява нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП. В
случая възложителят е елиминирал възможността да бъдат привлечени чуждестранни
лица в екипа на участниците, които биха могли да разполагат с еквивалентен
документ, издаден според тяхното законодателството. В този смисъл решение № 254
от 11.01.2021 г. по адм. дело № 2173/2020 г. на ВАС, VІІ о., решение № 15943 от 23.12.2020 г. по адм. дело
№ 7192/2020 г. на ВАС, VII о.
Неоснователно е възражението на
жалбоподателя, че този недостатък в обявата е преодолян със забележката,
съдържаща се на стр.14, с която се препраща към чл.48, ал.2 ЗОП. Съгласно чл.48,
ал.2 ЗОП всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка или
техническо одобрение по ал. 1, т. 2 следва да е допълнено с думите "или
еквивалентно/и". От своя страна, забележката в обявата на община Кричим е
със следното съдържание: „В изпълнение на разпоредбата на чл.48, ал.2 ЗОП да се
счита добавено „или еквивалент“ навсякъде, където в обявата и приложенията към
нея, където се съдържа посочване на регистър, документ за право на изпълнение
на конкретна дейност или правно основание за извършване на конкретна дейност в
зависимост от законодателството на държавата, в която чуждестранният участник е
установен.“ Съпоставката на двата текста налага извод, че напълно обосновано и
основателно ръководителят на УО на ОПОС е приел, че нормата на чл.48, ал.2 ЗОП
се съдържа в ЗОП, глава VІ „Подготовка на процедурата“, раздел ІІ „Технически
спецификации. Маркировки. Протоколи от изпитвания“ и е неотносима към
изискванията за професионална компетентност, съдържащи се в самостоятелна глава
VІІ „Изисквания към кандидатите и участниците“, че по този начин бенефициерът
не е санирал пропускът в обявата и нарушението на принципа на чл.2, ал.2 ЗОП.
Във формулираното от възложителя изискване за
осъществяване на дейности по упражняване на строителен надзор по ЗУТ липсва
изрично позоваване, отнасящо се до чуждестранните лица, които да могат да
докажат своя професионален опит еквивалентно. Като
не е посочено, че чуждестранните лица могат да представят еквивалентен документ
за доказване на изпълнението на изискването за осъществяване на дейности по
упражняване на строителен надзор съгласно националното им законодателство или
законодателството на друга държава членка на ЕС, потенциално заинтересованите
лица могат да бъдат разубедени и е възможно да са се въздържали от участие,
защото не отговарят на едно от изискванията на възложителя. Независимо от
съществуващите правни норми и препращането към ЗОП и ППЗОП в забележката на
стр.14 от обявата, във всеки случай, когато възложителят е предвидил специфично
изискване, относимо към критериите за подбор, той трябва изрично да посочи в
това изискване думите „или еквивалентно“, за да се гарантира възможността за
конкуренция. Т.е., крайният извод, който се налага в настоящия случай, е за
доказаност на нарушението на националното законодателство, извършено чрез
действие от страна на жалбоподателя в качеството му на възложител на обществена
поръчка, чрез включване на ограничителен критерий за подбор на участниците.
Налице е и другият елемент от фактическия
състав на нередността – нарушението на правото има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. В случая правилно е определено, че
нарушението притежава потенциална възможност за нанасянето на финансова вреда,
доколкото при липса на такъв възпиращ участието на чуждестранни лица критерий
съществува вероятност за по-голяма конкуренция и подаване на по-изгодни за
бенефициера оферти или вероятност неучаствали лица, включително чуждестранни,
да са били в състояние да изпълнят предмета на обществената поръчка при
по-изгодни условия, с по-високо качество и на по-ниска цена. Затова не може да
се възприеме становището на жалбоподателя, че нарушението е от формален
характер без действително или потенциално финансово влияние. Прилагайки това разбиране на Съда на ЕС,
застъпено в решение от 14.07.2016 г. по дело С-406/14, точка 45, относно чл.2,
т.7 от Регламент № 1083/2006, изцяло приложим към чл.2, т.36 от Регламент №
1303/2013 с оглед чл.153, § 2 от Регламент № 1303/2013, към процесната
обществена поръчка не може да се изключи възможността от допуснатото нарушение
да възникне вреда на бюджета на Съюза.
Правилно е квалифицирано установеното
нарушение като нередност по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. За нередността по чл.70,
ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ правилно е определен размер на финансовата корекция от 10 %
на основание т.10, б.“б“ от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
(Наредба за нередности) с оглед на обстоятелството, че в процесната обществена
поръчка са взели участие трима кандидати, т.е., налице е минимално ниво на
конкуренция, което следва да се вземе предвид при определяне на конкретния
размер на финансовата корекция.
Неоснователно е възражението на
жалбоподателя, че в случая е налице изключението по т.10, б.“а“ от приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за нередности, защото жалбоподателят не е посочил
изрично при доказване на изискването за придобит опит в осъществяването на
дейности по строителен надзор думите „еквивалентно“, както вече се каза, поради
което не е гарантирал възможността за конкуренция.
Съгласно чл.72, ал.3 ЗУСЕСИФ, когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Същото правило е
залегнало и в чл.5, ал.1 от Наредбата за нередности, съгласно който размерът на
финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение
на финансовите последици,
като се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Точно по
този начин е определена финансовата корекция в настоящия случай и съдът не
констатира наличие на нарушение на материалноправните разпоредби.
Не се споделя възражението на жалбоподателя
за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила
при издаване на оспореното решение. В решението ръководителят на УО е обсъдил относимото
към констатираното нарушение възражение от бенефициера, като го е преценил като
неоснователно, защото не санира допуснатото нарушение, защото макар
определянето на критериите за подбор да са част от оперативната самостоятелност
на възложителя на обществената поръчка, постановените изисквания трябва да не
нарушават конкуренцията и да нямат разубеждаващ ефект върху участниците.
Необсъждането на неотносими към нарушението възражения не представлява
нарушение на административнопроизводствените правила, противно на разбирането
на жалбоподателя.
Не се споделя възражението на жалбоподателя
за нарушение на чл.146, т.2 АПК, тъй като, видно от съдържанието на оспореното
решение, същото съдържа всички изискуеми реквизити по чл.59 АПК и е подкрепено
с писмени доказателства, установяващи по безспорен начин констатираното
нарушение.
Предвид всичко изложено съдът намира, че
жалбата като неоснователна и недоказана следва да се отхвърли. От процесуалния
представител на ответника не е направено искане за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение, поради което такова не следва да се присъжда въпреки изхода на
делото. Затова и на основание чл.172, ал.2 АПК Административен съд Пловдив, І
отделение, ІV състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Кричим против решение от 11.11.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, с което на Община Кричим във
връзка с административен договор Д-34-47 от 27.05.2020 г. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ (БФП), рег.№ BG16М1ОP002-2.005-0018-С01, за
изпълнение на проект ИСУН № BG16М1ОP002-2.005-0018, е определена финансова
корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения с „Интерпроконсулт“
ЕООД договор № РД-02-21-149 от 27.08. 2020 г. на обща стойност 41 400 лева без
ДДС.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния
административен съд с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването.
Административен
съдия: