Р Е Ш Е Н
И Е № 126
гр.
Габрово, 04.08.2020 година
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд Габрово в открито съдебно заседание на седми юли, две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ГАЛИН КОСЕВ
и
секретар: ЕЛКА СТАНЧЕВА сложи за разглеждане
докладваното от съдия КОСЕВ Адм.д. № 145 на Административен
съд Габрово по описа за 2018 година и
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по настоящото адм. дело е образувано въз основа на
депозирана в деловодството на Административен съд Габрово /ГАС/ жалба с вх. №
СДА-01-811 от 17.05.2018г., подадена от ЕТ „*******.“***, ЕИК*******, против Решение
№ 07/312/02338/3/01/04/02
от 26.03.2018г.за налагане на финансова корекция по договор № 07/312/02338 от
22.05.2012г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 – „Подкрепа за
създаване и развитие на микропредприятия“ от програма за развитие на селските
райони за периода 2007 – 2013 г., подкрепена от Европейския фонд за развитие на
селските райони /ЕЗФЗСЗ/.
С подадената до съда жалба се иска отмяна на оспореното Решение, което според жалбоподателя е незаконосъобразно. В подробно изложени мотиви се излагат
доводите на жалбоподателя за отмяна на процесното Решение, като се иска
неговата отмяна ведно със законовите последици, включително присъждане на
разноски.
Процесното Решение е издадено на
основание чл.20а, ал.2 от ЗПЗП и чл.46 от Наредба № 29 от 11.08.2008г. за
условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312
„Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за
развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. /наричана по-долу за
краткост Наредба № 29 или Наредбата/ и чл.70, ал.1, т. 3, т. 4, т.7 и т. 10,
във вр. с чл.72, ал.1 и ал. 2 и чл.73, ал.1 и ал. 2 и §4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ.
Фактическите мотиви,
обосноваващи процесния ИАА, се изразяват в следното:
В периода 16.05.2017г. –
22.05.2017г. е извършена проверка на място след плащане по проект №
07/312/02338 от 09.12.2011г., както и след вече извършени административни
проверки и е констатирано неизпълнение на задължения по одобрения бизнес-план с
договор № 07/312/02338 от 22.05.2012 г. и по-конкретно – неизпълнение на т.
4.12 от договора и чл. 46 от Наредба № 29/2008 г.
Твърди се, че нарушенията се
изразяват в това, че в одобрения с Договора бизнес- план са залегнали финансови
показатели, на чиято база проектът е бил определен като допустим за
подпомагане, сключен е договор и е била изплатена субсидия. От представените по
време на реализираната проверка на място документация се установява, че за
период от три финансови години – 2014г., 2015г. и 2016г., усредненото
изпълнение за трите финансови години възлиза на 22, 27% от одобрения бизнес
план.
На основание чл. 46, ал. 1 от
Наредба № 20 от 2008 г. при неизпълнение на нормативни или договорни задължения
от страна на ползвателя на отпуснатата помощ, след изплащане на финансиране, РА
/Разплащателната агенция/ може да поиска връщане на вече изплатени суми, заедно
със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с
този ползвател на помощта. Аналогични предвиждания са налице и в Раздел осми,
т. 8.1 от договора, който препраща към последиците по чл. 46, и чл. 47 от
наредбата.
Въз основа на така посоченото и
на основание т. 30 от Методика за определяне на санкциите след плащане по
проекти по ПРСР 2007 – 2013 г., когато реализираните приходи от подпомаганата
дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови
години, са между 20% и 50% от предвидените приходи, съгласно одобрения
бизнес-план, изчислени средноаритметично за същия период и времетраенето на
неизпълнението е две финансови години, се налага санкция в размер на 10% от
предоставената финансова помощ по договора, като проектът се включва в
извадката за последващ контрол за следващата година.
Според т. 2 и т. 18 от така
посочената Методика при неизпълнение на по-малко от 50% от заложените в
бизнес-плана параметри по отношение на устойчива заетост до две финансови
години, се налага санкция в размер на 5% от предоставената помощ.
Съгласно същата Методика, когато
са установени редица нередности при изпълнението на един и същ договор, за
който е подадена заявка за плащане до 01.01.2015г., се прилага първо санкцията
по чл. 30 от Регламент № 65 от 2011 г., след което се налага санкцията за
най-сериозната нередност за неспазване на други задължения. Предвид издадено
Решение за финансова корекция №07/312/02338/3/01/04/01 с изх. №01-6500/720 от
10.04.2017г., с което е наложена на ЕТ 10 % санкция за неспазване на същото задължение
за период от две финансови години /2014г. и 2015г./ С процесното Решение е
определена санкция в размер на 15%, следователно общия размер на наложената
финансова корекция е 5% от предоставената финансова помощ, което в случая се
равнява на 15 204. 20 лв., като базата за изчислението й е оторизираната сума
от 304 084.01 лв.
В ИАА е разгледано становището
на органа по подадено от ЕТ възражение, във връзка с констатациите, като същото
е отхвърлено като неоснователно и на така посочените правни и фактически
основания Изпълнителният директор на ДФЗ е определил финансова корекция в така
посочения размер, ведно с дължимата лихва.
По редовността и допустимостта
на жалбата:
Обект на оспорване е ИАА,
издаден на основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ, с който се налагат финансови корекции
по вече направено плащане, т.е. едностранно се създават задължения за адресата
на акта, което му придава стойност на подлежащ на оспорване административен
акт, поради което и законодателят изрично е предвидил възможност за обжалване в
разпоредбата на ал. 4.
Настоящият съдебен състав на ГАС
намира, че така постановения ИАА, предмет на настоящия правен спор следва да
бъде разгледан по отношение на неговата законосъобразност по същество, тъй като
по делото са налице данни, от които е видно на коя дата е връчен ИАА, като
оспорването е заявено в законоустановения срок. Не са налице и възражения на
ответника по отношение срочността на оспорването поради което съдът приема, че
жалбата е подадена в законния срок от заинтересована страна, против подлежащ на
съдебно оспорване ИАА, което я прави редовна и допустима, с оглед на което
същата подлежи на разглеждане по същество, по отношение на нейната доказаност и
основателност.
В депозираната жалба ЕТ„*******.“
развива следните възражения:
1. Правно основание на чл. 70,
ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ не било относимо към настоящия фактически състав,
посочен в обжалвания акт. При условие, че се твърди че са нарушени определени
правила за поведение следвало да се посочи кои са точно те, а при наличие на
бланкетни норми те също следвало да бъдат конкретизирани.
2. В Контролния лист от
извършена проверка на място не били отразени забележки, не са дадени указания и
не са констатирани нередности по изпълнението на договора или на приложими
нормативни разпоредби.
3. Оспорва се наличието на
основание за налагането на процесната корекция. Възразява се против
приложението на ЗУСЕСИФ за конкретния случай. Позоваването на Методиката е
непълно и неясно, т.к. не е посочено кой е органът, който я е издал, с оглед на
което не може да се прецени нейният характер и задължителността й. Дори и да е
налице такава, то според жалбоподателя тя няма характера на нормативен акт,
като същата е приета в нарушение на чл. 15, ал. 1 от ЗНА.
4. Не е налице нарушение, което
може да бъде квалифицирано като нередност, съгласно дефиницията, съдържаща се в
разпоредбата на чл. 1, §. 2 от Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. и чл. 2,
т. 7 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006 г./, съответно чл. 2, т. 36 от Регламент №
1303/2006 г.
5. Дори и да се приеме, че е
налице нередност, то същата има само формален характер и не води до финансови
загуби за бюджета, поради което налагането на финансова корекция е неоправдано.
6. Анализът на приходите на ЕТ
установявал че за отчетените 2014г., 2015г., 2016г. било налице значително
увеличаване на приходите.
Допълнително в представено по
делото Становище пр. представител на жалбоподателя е изложил доводи по
същество, въз основа на които приема оспореното Решение за незаконосъобразно и
неправилно.
Ответникът – Изп. директор на ДФЗ, София-
орган, издал оспорения ИАА, оспорва така депозираната жалба чрез надлежно
упълномощен процесуален представител – юрисконсулт. Намира, че в случая е
установена по безспорен начин нередност по изпълнението на договорения с ЕТ
ангажимент, поради което правилно и законосъобразно е направена процесната
финансова корекция.
В проведените по делото открити
съдебни заседания жалбоподателят, редовно призован, се представлява от адв. М.
с пълномощно по делото, който поддържа жалбата.
Ответникът, редовно призован, се представлява от надлежно упълномощен пр. представител- юрисконсулт.
От събраните по делото писмени и
гласни доказателства се установява следната фактическа обстановка:
Според приложения по делото
бизнес план и съдържанието на сключения договор, проектът, финансиран със
средства на ЕС, съставлява „инвестиция за изграждане и оборудване на три нива с
два самостоятелни подобекта – сладкарска работилница на първи надземен етаж и
стаи за гости на горните два“. Според посочените цели се предвижда създаване на
условия за предоставяне на туристическа услуга /интегриран туризъм/, както и
създаване на малък семеен бизнес за производство и осигуряване на работни
места. Планира се и създаване на семеен бизнес, свързан с производство на
сладкарски изделия. В БП са заложени очаквани резултати след завършване на
проекта по изграждането на обектите, сред които създаването на нови работни
места. Предвижда се цялостната инвестиция да възлезе на стойност 459 224. 30
лв., от които 20% собствени средства, 60% кредит и 20% други приходи.
Единствено за проектирането на СМР са заложени 100% собствени средства. По
делото е приложена Прогноза за нетните парични потоци на проекта и другите
дейности, осъществявани от кандидата за 10 години, като през първата година са
заложени постъпления от финансиране по ПРСР 2007 – 2013 на стойност 325 341.36
лв.
С Докладна записка от 11.05.2012
г. на ЕТ до Изп. директор на ДФЗ последният е информиран, че за процесния
проект са извършени всички контролни проверки и той отговаря на изискванията на
Наредба № 29 от 11.04.2008 г. по мярка 312, както и на изискванията на
българското и европейското законодателство.
Със Заповед №
03-РД-856/11.05.2012г. Изп. директор на ДФЗ е одобрил финансирането на проект
ИД № 07/312/0238 на стойност от 459 224.30 лв., от които субсидия – 304 476. 20
лв. Сумата се отпуска за покриване разходи по СМР на двата обекта
/производствен и туристически/, за оборудване на цеха, за обзавеждане на стаите
за гости, за консултации и проектиране.
Приложен е Договор №07/312/02338
от 22.05.2012г., сключен между жалбоподателя, наричан „ползувател“ и ДФЗ, въз
основа на който на търговеца е предоставена безвъзмездна финансова помощ по
мярка „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ по Програмата за
развитие на селските райони за периода 2007 – 2013г. По силата на същия фондът
предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ в размер на 70% от
одобрените и реално извършени от последния разходи, свързани с осъществяването
на проект № 07/312/02338 от 09.12.2011г., при условие, че същият е извършил
инвестиции по одобрения проект съобразно условията и сроковете, определени в
договора, анексите към него и действащите нормативни актове.
Според договора първоначално
одобрената безвъзмездна помощ е в размер на 304 476.20 лв., от която ползвателят
има право на 50% авансово финансиране.
Тъй като наложената финансова
корекция е мотивирана единствено с неизпълнение на бизнес плана за откриване и
запазване на заложени брой и вид работни места и приходи от дейността за
2014г., 2015г. и 2016г., съдът следва да установи доколко предоставянето на
помощта е обвързано с неговото изпълнение. Ответникът не е посочил в процесното
решение други основания за налагане на корекцията, поради което съдът не следва
да се ангажира с първично установяване на такива а само да проследи дали
фактически твърдението за тези неизпълнения е вярно и дали и доколко същите
следва да доведат до последицата – налагане на финансова корекция от посочения
вид и в указания размер.
В процесното решение е отразено,
че неизпълнение на бизнес плана съставлява на практика неизпълнение на
горепосочения договор в частта му по т. 4.12, както и на чл. 46 от Наредба №
29/2008 г.
Текстът на т. 4.12 се намира в
Раздел четвърти от договора – „Права и задължения на страните“ и според него ползвателят
е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в
съответствие с одобрения бизнес план и Таблицата за одобрените инвестиционни
разходи.
Изпълнението на инвестицията,
заложена в бизнес плана е задължителна част от изпълнението на договора -
основно задължение на ползвателя. Самата инвестиция е извършена съгласно този
план. Няма твърдения и доказателства, от които да може да се направи извода, че
дейностите, за които е отпусната субсидията, не са изпълнени съгласно плана, а
от там и че е налице нарушение на договора или
на приложимото законодателство. Постигането на определени финансови
резултати и откриване на работни места е част от съдържанието на самата
инвестиция. В Заповедта на ответника, с която се одобрява проекта, са посочени
изрично дейностите, за които е предназначено финансирането и те са цитирани
по-горе в настоящия съдебен акт. Корекцията не е наложена за неизпълнение, за
забавено или некачествено изпълнение на инвестицията, а именно нейното
изпълнението съставлява ангажимента на ЕТ по т. 4.12 от договора. По тази
причина и при проверка на изпълнението на инвестицията от длъжностните лица към
РА не са установени нарушения по изпълнението на инвестиционните ангажименти,
поради което е отпуснато и окончателното изплащане на субсидията в размер на
50% след приемането на изпълнението.
Според чл. 46, ал. 1 от Наредба
№ 29/2008 г. в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни
или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска
връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да
прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. В случая авторът на
процесния ИАА претендира неизпълнение на договорни задължения поради
неизпълнение на бизнес плана.
Според чл. 16 от Наредбата
кандидатите за субсидиране представят бизнес план по образец (приложение № 3)
за период не по-малък от 5 години. Той трябва да доказва икономическа
жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на
строително- монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по
чл. 2. Процесният бизнес план е приет и одобрен с одобряването на проекта. По
делото е допусната СИЕ, от заключението на която е видно, че неизпълнението на
заложените в него показатели за размер на приходи от дейността за периода 2014
– 2016г./за което е наложена корекцията, като по-съществено нарушение от
другото– неизпълнение на заложените за разкриване работни места/ не означава,
че предприятието не е икономически жизнеспособно. В заключението по допуснатата
и приета по делото експертиза, вещото лице заявява, че предприятието отговаря
на определението за жизнеспособност.
Експертът отбелязва, че от
изложените в таблици в КСЧ данни е видно, че постоянния капитал на фирмата нараства,
което показва, че производствените средства след 2015г. нарастват, макар и с
неголеми темпове. Общата ликвидност за процесния период е със завишени
показатели- всичките над 2- 2, 50, като очевидно материалните запаси се обръщат
бавно или фирмата се запасява със складови наличности. Намерен оптимален
вариант при финансиране на инвестицията, който е по-добър от заложения в бизнес
плана и води до намаляване на разходите за лихви, което се отразява положително
във финансовия резултат. При пълно извършване на заложените дейности в
следствие на инвестицията са постигнати финансови резултати, които отговарят на
пазарното присъствие на малка новостартираща фирма в началото на дейността й.
Всяка следваща година след 2014 г. приходите от продажби се завишават с 48%,
т.е. очевидна е тенденцията на плавно нарастване на приходите, което е
естествен процес при стартиращ бизнес, управляван стегнато и без излишни
търговски рискове. Дейността се води с последователна стопанска политика, която
води до повишаване на икономическите показатели, макар и с неголеми темпове. От
приложените по делото баланси и отчети за приходи и разходи и направения анализ
става ясно, че инвестицията е извършена и се изпълняват всички дейности
свързани с нея. Стойностите на изчислените финансово- икономически показатели в
експертизата показват жизненоспособност на дейността на фирмата.
Съгласно §.1, т.6 от ПЗР на
наредбата "икономическа жизнеспособност" е генериране на доходи от
дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана
или неизпълнението на заложени в плана показатели за приходи не е еквивалент на
икономическа нежизнеспосолност на търговеца. В настоящия случай от данните по
делото – приетата СИЕ и приложената административна преписка се установява, че
предприятието на ЕТ е устойчиво и генерира достатъчно доходи за такъв вид
дейност, като неговата. Според експерта проблем има не в поведението на
търговеца, като икономически субект, а в самия бизнес план, т.к. „заложените в
него финансови показатели не съответстват на икономическата логика на
новостартиращ малък бизнес.“, който въпрос е следвало да се разгледа и обсъди
още при разглеждането на проекта от специалистите на РА. Заключението на
експерта, неоспорено от страните, е категорично по въпроса за наличие на
икономическа жизнеспособност на предприятието: „… постигнатите финансови
резултати обосновават икономически показатели, които представят
жинеспособността на дейността на фирмата, видно от направения икономически
анализ в Работен лист, във връзка с направените констатации в контролния лист
от извършената екс-пост проверка на ЕТ…“. Бизнес планът е намерение на
търговеца за определено начинание и начина му на достигане на заложените в него
цели, но изпълнението му реално зависи от редица фактори, много от които не
могат дори да се предположат предварително, в каквато насока е и изводът от
направената експертиза.
По второто неизпълнение на
бизнес плана, на което се базира процесният ИАА, съдът констатира, че от
приложена по делото таблица за осигурените лица е видно, че за 2014 г. са наети
между 2 и 3 лица, в сравнение с предходната 2013 г. През 2015 г. техният брой е
между 3 и 5 /6 – за последния месец/, а за 2016г. те са между 5 и 7. Според
§.1, т. 26 от ДР на наредбата "устойчива заетост" е запазване на съществуващите
работни места и/или създаване на нови в предприятието за периода на бизнес
плана. В случая е налице увеличение на тези места, включително за 2016г. В нито
един от периодите, обхванати от проекта, не е регистрирано намаление на заетия
персонал, поради което следва да се приеме, че е налице „устойчивост на
заетостта“ на предприятието. Тази разпоредба, както и предходната дефинитивна
такава, също не изисква изпълнение на заявка за разкриване на нови работни
места, а единствено „запазване на вече съществуващите“ такива „и/или“
/предлогът предполага изборност между дизюнкция и конюнкция, като и двете са
приемливи, за да е налице хипотезата на разпоредбата/ „създаване на нови“. За
да е налице такава устойчивост, съгласно разпоредбата на нормативния акт е
достатъчно дори само запазването на
работните места. В случая е налице увеличение, наемане на нов персонал.
Настоящият съдебен състав на АС
Габрово приема, че не всяко неизпълнение на заявения проект следва да има за
своя последица налагане на финансови корекции. Няма нормативна разпоредба,
която да предвиждат такъв механичен подход. В случая е налице неизпълнение по
двата пункта от бизнес плана, които не касаят пряката инвестиция, за която са
разходени получените от търговеца средства. От събраните по делото писмени
доказателства се установява, че визираното като второ нарушение на бизнес плана
неправилно е квалифицирано от административния орган като такова, тъй като при
анолиз на приложените по административната преписка писмени документи се констатира
„устойчива заетост“ в процесното предприятие.
От събраните в хода на
административното производство писмени доказателства и заключението на
назначеното по делото вещо лице е видно, че първоначалната стойност на проекта
е в размер на 304 476. 20 лв., съгласно сключения на 22.05.2012 г. договор.
След подписването на 05.11.2013 г. на Анекс към него стойността на одобрените
разходи възлиза на 304 084.01 лв. На 31.08.2012г. е извършено частично плащане,
като търговецът е получил сумата от 152 238. 10лв. На 20.12.2013г. е подадена
заявка за заплащане по изпълнения проект на така посочената стойност и тогава е
осъществено окончателното заплащане от остатъчните 50% от сумата.
Издадено е Решение за финансова
корекция №07/312/02338/3/01/04/02 с изх. №01-6500/6064 от 26.03.2018г., с което
е наложена на ЕТ 5% представляващо разлика от общо наложената санкция в размер
на 15% и 10 % санкция за неспазване на същото задължение за период от две
финансови години /2014г. и 2015г./. Така наложената финансова корекция в размер
на 5 % от оторизираната сума поради неизпълнение на бизнес плана в частта за
2016г.
По делото е допусната и
изслушана ССЕ, като в заключението на същата вещото лице е направило
самостоятелна проверка на приходите на търговеца за процесната година, както и
предходните две години и е съпоставило данните със заложените предвиждания по
тези въпроси в бизнес плана. Установено е неизпълнение по този показател. Така,
за 2014г. в решението е отбелязано изпълнение на заложените от плана приходи в
размер на 16. 87%, а съгласно експертизата това изпълнение се равнява на 14,
05%, като неизпълнението по показателя за този период е 85,95%. За 2015г.
според решението изпълнението се равнява на 25,47%, а според експертизата то
възлиза на 21,43%, съответно – неизпълнението е 78,57%.. За 2016г. изпълнението
е 31, 34%, а съответно неизпълнението 68, 66%. За 2017г. изпълнението на плана
е 36, 41%, а неизпълнението 63, 59%. По отношение на полученото инвестиране
експертът посочва, че то е разходено съгласно сключения договор, заложените
дейности се изпълняват.
Експертизата не е оспорена от
страните, същата се явява мотивирана и изводите й са базирани на събраните по
делото доказателства.
ГАС намира за безспорно
установено наличието на двете предпоставки, поради които административният
орган е наложил финансова корекция на жалбоподателя.
Отношенията между търговеца и
ДФЗ са възникнали преди приемането и влизането в сила на ЗУСЕСИФ /обн. в ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г./. Анализът на
действащата до влизане в сила на закона нормативна уредба сочи, че
законодателят не регламентира административни производства след приключване на
процедурата по определяне на проектните предложения одобрени за финансиране по
реда на Постановление № 121 на Министерския съвет от 31.05.2007 г. за
определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд
на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г., а предмет на
настоящото съдебно производство е безвъзмездно финансиране за програмния период
2007- 2013г. Според предвижданията
на чл. 72 от Регламент 1698/2005 г. на Съвета от 20.09.2005 г. относно
подпомагане на развитието на селските райони от ЕЗФ неправомерните плащания
подлежат на възстановяване, съгласно чл. 33 на Регламент /ЕО/ № 1290/2005 г.
Съгласно подзаконовите нормативни разпоредби, определящи условията и реда за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мерките от ПРСР 2007 – 2013, в
случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни
задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщането на
вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и в тези случаи тя
определя размера на намалението на помощта, като взема предвид степента и
продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнението по даден проект
зависи от неговите последици за дейността като цяло, а продължителността – от
времето, през което траят последиците или възможността за отстраняването им по
приемлив начин. Това, което §.8 установява със своите алинеи
2 и 3 е, че за двата
програмни периода ще се прилагат различни подзаконови нормативни актове, но не
и че по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. законът няма да се
прилага. Следователно ЗУСЕСИФ
се явява приложим в случая, вкл. за заварени висящи правоотношения,
съставляващи негов предмет на правна регулация според чл. 4 от този нормативен
акт.
Съгласно чл.
143 от Регламент № 1303/2013 г. финансовата корекция
се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена
операция или оперативна програма. Чрез извършването на финансови корекции се
отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ
или се намалява размерът на изразходваните средства. Отпуснати средства с друг
източник не подлежат на такава корекция по този ред и на тези основания.
Съгласно разпоредбата на §4 ал. 3, пр. последно от ДР на ЗУСЕСИФ /в редакцията на закона към датата на издаване на процесния административен акт - 26.03.2018г/., в която норма е регламентирано, че този закон не се прилага, защото в ЗПЗП и Наредба №29 от 11.08.2008г. има предвиден специален ред - раздел 2 от приложимата Наредба № 29 от 11.08.2008г., а именно: Условия за изпълнението на дейностите по проекта и контрол и възможности на Разплащателната агенеция /РА/ да иска връщане на суми по чл. 46 от горепосочената Наредба, както и процедура по чл. 47 от същия подзаконов нормативен акт.
В случая следва да се приеме, че в процедура по проверка на сключен договор и при приложение разпоредбите на Наредбата са осъществени проверките на бенефициента - жалбоподател по настоящото дело.
С оглед събраните по делото доказателства съдът констатира, че няма допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съотвествие с разпоредбите на цитираната Наредба Разплащателната агенция може да иска връщане на вече платени суми, заедно със законната лихва върху тях при условията на ал. 1 и ал. 2 от чл. 46., вр. с чл. 16 ал. 2 от Наредба №29 от 11.08.2008г., в които разпоредби е посочено, че бизнес планът трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години до реализиране на целите по чл. 2.
В случая бизнес плана, който е изготвен и приложен от самия жалбоподател към договора е предвидил определени параметри на жизнеспособност, които определено не съответстват на размерите, посочени от административния орган, а по заключението на вещото лице дори са по малки. От определящо значение в настоящия случай е категоричното заключение на вещото лице, представило приетата и неоспорена от страните съдебно- икономическа експертиза относно степента на неизпълнеие на поетите от едноличния търговец договорни задължения.
В приложената по делото СИЕ вещото лице е направило самостоятелна проверка на приходите на търговеца за процесната година, както и за предходните две години и е съпоставило данните със заложените предвиждания по тези въпроси в бизнес плана, в резултат на което е установено неизпълнение по този показател. Така, за 2014 г. в решението на административния орган е отразено изпълнение на заложените от плана приходи в размер на 16.87%, а съгласно експертизата това изпълнение се равнява на 14. 05%, като неизпълнението по показателя за този период е 85,95%. Също така за 2015 г. според решението изпълнението се равнява на 25,47%, а според експертизата то възлиза на 21,43%, съответно – неизпълнението е 78,57%. За процесната 2016г. вещото лице е посочило неизпълнение на бизнес плана 68, 66%, а изпълнените приходи са в размер на 31,34%. При тези безспорни данни настоящия съдебен състав намира, че от правна страна оспорения административен акт – Решение № 07/312/02338/3/01/04/02 от 26.03.2018г. за налагане на финансова корекция по Договор № 07/312/02338/22.05.2012г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013г. е законосъобразно. В случая основният спорен въпрос, на който следва да се отговори при осъществения съдебен контрол относно законосъобразността на оспорения административен акт, е дали има нарушения на договора и приложимите нормативни актове, тоест доколко Едноличния търговец е спазил стриктно изискванията на приложимата Наредба № 29/2008 г. и Правото на ЕС, на сключения между страните административен договор за отпускане на финансова помощ по мярка 312 от ПРСР 2007-2013 г., както и доколко с нарушенията по националното право и Правото на ЕС е компрометирана целта на помощите по Ос 3 – подобряване качеството на живот в селските райони и разнообразяване на селската икономика и конкретно по Мярка 312 – създаване и развитие на микропредприятия, с оглед насърчаване предприемачеството и създаване на благоприятна икономическа среда и дали е нанесена щета на бюджета на ЕС. В конкретната хипотеза отпуснатата помощ е за създаване на микропредприятие – инвестиция за изграждане и оборудван на три нива с два самостоятелни подобекта – сладкарска работилница на първи надземен етаж и стаи за гости на горните два с цел създаване на условия за предоставяне на туристическа услуга (интегриран туризъм), както и създаване на малък семеен бизнес за производство и осигуряване на работни места – производство на сладкарски изделия. Безспорно е установено, че в изготвения бизнес план, представляващ неразделна част от сключения дотовор с ДФЗ, са заложени очаквани резултати след завършване на проекта по изграждането на обектите, сред които създаването на нови работни места, като цялостната инвестиция следва да е на стойност 459 224,30 лева, от които 20% собствени средства, 60% кредит и 20% други приходи. Съгласно приложената Прогноза за нетните парични потоци на проекта и другите дейности, осъществявани от кандидата за 10 години, през първата година са заложени постъпления от финансиране по ПРСР 2007 – 2013 на стойност 325 341,36 лева. От доказателствата по делото е видно, че макар обектът да се използва по предназначение и активите, обект на инвестицията, са налични и функционират, то дейностите, обект на подпомагане, не съответстват на одобрения проект.
За да пстигне до тези заключения настоящия съдебен състав на ГАС съобразява заключението на приетата експертиза, както и останалите събрани в хода на административното производство писмени доказателства, доказващи установените правно- релевантни факти – неизпълнение на поетия ангажимен в бизнес плана за три последователни години /2014г., 2015г, 2016г./ и съответно изпълнение на бизнес- плана за 2014 г. на 16,87 %, за 2015 г. на 25,47 %, за 2016г.- 31, 04% или усреднено изпълнение на плана за трите години от 22,27 %, както и неизпълнение на плана по отношение на създаването на нови работни места, което води до правния извод, а именно: че в случая не е постигнат очаквания икономически ефект, което означава, че инвестицията не се използва по план.
Постигането на определени финансови резултати и откриване на работни места е част от съдържанието на самата инвестиция, а не допълнителни ангажименти, поети от търговеца при кандидатстването за одобрение на проекта. Безспорно е, че решението за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ се обективира в административен договор с бенефициера, който съдържа наименование, стойност, основни дейности, индикатори, период и срокове за изпълнение на проекта. От т.4.12 от сключения Договор е видно, че ползвателят на помощта ЕТ„Елдико – Н. М.“ е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения бизнесплан и таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Ето защо заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на проекта и непостигането им задължително води до отмяна на финансовата помощ.
В процесния административен акт са посочени разпоредби на ЗУСЕСИФ, но при наличие на разпоредбата на §4 ал. 3 вр. с ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ и при изрично приложение на ЗПЗП и Наредба 29/2008г., както и фактически основания по тези нормативни актове, следва предпоставките за предоставяне на помощта и контрол на изпълнението да се разглеждат по посочените закон и подзаконов акт. В тази връзка некоректно административният орган е смесил двете процедури - по ЗПЗП и приложимата наредба от една страна, и по ЗУСЕСИФ от друга, тъй като следва ползвателите на помощта да са наясно по какъв ред да защитават правата си. Въпреки цитираното несъответствие в настоящия случай не е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, защото от издателя на акта ясно и конкретно са посочени законовите норми на ЗПЗП и Наредба №29/2008г., както и подробно описаните факти и обстоятелства са относими към тези актове.
С оглед изложеното по- горе, при преценка на събраните по делото писмени доказателства се налага извода, че допуснатите от ЕТ действия или бездействия са довели до нарушение на разпоредбите на Наредба № 29/2008 г. и договора за отпускане на финансова помощ, с оглед неизпълнението на заложените в бизнес плана финансови параметри и непостигане на изискуемата "икономическа жизнеспособност" по смисъла на §1, т. 6 Наредба №29/11.08.2008г. Това констатирано неизпълнение влече икономическа нежизнеспособност на инвестицията и непостигане на целите, предвидени в приложимата Наредба № 29/2008г.
По така изложените съображения настоящия съдебен състав намира оспореното Решение № 07/312/02338/3/01/04/02 от 26.03.2018г. за налагане на финансова корекция по Договор № 07/312/02338/22.05.2012г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013г. за законосъобразно.
По отношение размера на наложената финансова корекция, съдът намира за установено следното: При определяне размера на финансовата корекция, който в случая възлиза на 5%, ДФЗ се е позовал на т. 30 от Методика за определяне на санкции след плащане по проекти от ПРСР 2007-2013 г., утвърдена от Изпълнителния директор на ДФЗ, съгласно която когато реализираните приходи от подпомогнатата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години са под 50% и над 20% от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и времетраенето на неизпълнението е три финансови години се налага санкция в размер на 15% от предоставената финансова помощ по договора. Предвид издадено Решение за финансова корекция № 07/312/02338/3/01/04/01 от 10.04.2017г. за налагане на финансова корекция по Договор № 07/312/02338/22.05.2012г., с което е наложена 10% санкция за неспазване на същото задължение за период от две финансови години /2014г. и 2015г./ с процесния ИАА е наложена от административния орган санкция в размер остатъка до 15%, т..е. още 5% от предоставената финансова помощ по договора.
Визираната
Методика, на основа на която е определен размера на наложената санкция вече е
обявена за нищожна с Решение № 15652 от 14.12.2018 г., постановено по Адм. дело
№11440/2017 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, оставено в
сила с Решение № 8020 от 29.05.2019 г. по Адм. дело № 1757/2019 г. на ВАС -
петчленен състав - I колегия. В изпълнение на разпоредбата на чл. 194 АПК,
решението е обнародвано в ДВ, бр. 47/14.06.2019 г. и е влязло в сила от деня на
обнародването. Съгласно чл. 193, ал. 2, във вр. с ал. 1 АПК, съдебното решение,
с което е обявена нищожност на оспорения подзаконов нормативен акт или същият е
отменен, има действие по отношение на всички. Според разпоредбата на чл. 195,
ал. 1 АПК, подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на
влизането в сила на съдебното решение. В случая посочената Методика е обявена
за нищожна, поради което и административният орган е задължен да уреди служебно
правните последици, възникнали от обявения за нищожен акт, в определения от
закона срок, съгласно чл. 195, ал. 2 АПК. Нищожността е най-тежкият порок на
административните актове, независимо дали по своя правен характер те са
индивидуални, общи или подзаконови нормативни актове. Предвид установеното по
отношение на посочената Методика, следва да се приеме, че определянето на
размера на наложената финансова корекция, извършено въз основа на нищожен акт,
лишава от основание процесното решение за налагане на финансова корекция, но
само в частта, в която е определен размера на последната, поради което и следва
да бъде отменено в тази му част като незаконосъобразно. При новото определяне
размера на дължимата финансова корекция следва да бъде съобразена нормата на
чл.46 ал.2 от Наредба № 29/2008г., в която изрично е предвидено, че РА определя
размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на
помощта като взема предвид вида, степента и продължителността на
неизпълнението. Във второто изречение на визирания нормативен текст е посочено,
че степента на неизпълнение на даден проект зависи от неговите последици за
дейността като цяло, а продължителността на неизпълнението зависи от времето,
през което траят тези последици и възможността за отстраняванете по приемлив
начин. След като в самата Наредба № 29/2008г. има заложени критерии за
преценка, те следва да бъдат съобразени от касационния жалбоподател при
определяне дължимия размер на наложената финансова корекция.
По изложените съображения, настоящият състав намира, че в случая е установено
извършено нарушение от страна на ползвателя на помощта, изразяващо се в
неизпълнение на заложените в бизнесплана показатели, с което не е гарантирана
икономическата жизнеспособност на микропредприятието. В тази част решението за
налагане на финансова корекция е мотивирано, тъй като съдържа, както
фактически, така и правни основания за издаването му.
По така
изложените мотиви оспореното Решение № 07/312/02338/3/01/04/02 от 26.03.2018г.
за налагане на финансова корекция по Договор № 07/312/02338/22.05.2012г. следва
да бъде оставено в сила, като бъде отменено в частта с която е определен
размера на наложената финансова корекция по Договор № 07/312/02338/22.05.2012г.
- поради определяне на размера на финансовата корекция, въз основа Методика,
прогласена за нищожна с влязло в сила съдебно решение. С оглед на това и по
силата на чл. 195, ал. 2 АПК, делото следва да се върне като преписка на
административния орган за ново произнасяне, съобразно дадените с настоящото
решение задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона.
По отношение на разноските:
С оглед изхода на делото, а именно отхвърляне на оспорването по отношение на оспорения административен акт- Решение № 07/312/02338/3/01/04/02 от 26.03.2018г. за налагане на финансова корекция по Договор № 07/312/02338/22.05.2012г. и отмяна на оспореното решение в частта за налагане на санкция, съдът намира, че разноски не следва да бъдат присъждани по делото, тъй като разноски на страните в административното производство не се дължат при частично уважаване на жалбата. С оглед на така изложеното, в унисон с утвърдена съдебна практика в тази насока и съобразно изхода от настоящия спор /частична основателност на касационната жалба/, съдът не присъжда разноски за настоящото производство.
Воден от горното и на основание чл. 172, ал.1, ал. 2, предл.
второ от АПК, Административен съд Габрово
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорване
на
ЕТ„*******.“*** ЕИК******* против Решение № 07/312/02338/3/01/04/02
от 26.03.2018г. за налагане на финансова корекция по Договор № 07/312/02338 от
22.05.2012г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за
създаване и развитие на микропредприятия“ от програмата за развитие на селските
райони за периода 2007 – 2013 г., подкрепена от Европейския фонд за развитие на
селските райони /ЕСФЗСЗ/ на изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“, София, като неоснователно.
ОТМЕНЯ Решение №
07/312/02338/3/01/04/02 от 26.03.2018г. за налагане на финансова корекция по
Договор № 07/312/02338 от 22.05.2012г. за отпускане на финансова помощ по мярка
312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от програмата за
развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г., подкрепена от
Европейския фонд за развитие на селските райони /ЕСФЗСЗ/ на изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“, София, с което на ЕТ „*******.“***, с ЕИК: *******, на основание чл. 20а, ал. 2
от ЗПЗП, чл. 46 от Наредба №29 от 11.08.2008г. и чл. 70, ал. 1, т. 3, т. 4, т.
7 и т. 10, във вр. с чл. 72, ал. 1 и ал. 2 и чл. 73, ал. 1 и ал. 2 и §4, ал. 3
от ДР на ЗУСЕСИФ е наложена финансова корекция в размер на 15 204. 20 лв в
ЧАСТТА с която на ЕТ“*******.“*** е наложена финансова корекция.
ВРЪЩА делото като преписка на
Държавен фонд „Земеделие“ София за нова произнасяне за определяне размера на
финансовата корекция, съобразно указанията по тълкуване и прилагане на закона,
дадени в настоящото съдебно решение.
Решението подлежи на обжалване в 14- дневен срок от съобщаването му чрез
Административен съд Габрово пред Върховен административен съд.
Препис от съдебното Решение да
се връчи на страните в едно със съобщението.
СЪДИЯ:
/ГАЛИН КОСЕВ/