РЕШЕНИЕ
№ 503
гр. Плевен, 01.11.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛЕВЕН, първи касационен състав, на седми
октомври две хиляди двадесет и втора година в публично съдебно
заседание в състав:
Председател: Н. ГОСПОДИНОВ
Членове: ЕЛКА
БРАТОЕВА
НЕДЯЛКО
И.
при секретар Цветанка
Дачева и с участието на прокурор Дойчо Тарев изслуша
докладваното от съдия-докладчика Недялко И. по касационно административно дело
№ 555/2022 г.
Производството е по чл. 208 и следващите
от Административно-процесуалния кодекс вр. чл.63в от Закона за
административните нарушения и наказания.
Образувано е по касационна жалба на „Т.
69“ ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Плевен, ул. „П. Р. Славейков“
№ 33, представлявано от управителя С.М.Т., чрез пълномощника му адв. Н.Д. от
Адвокатска колегия – гр. Плевен срещу Решение № 252/30.04.2022
г. на Районен съд – Плевен, постановено по а.н.д. № 1741/2021 г. по описа на
съда.
В жалбата се излагат доводи за
неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и
съдопроизводствените правила – касационни отменителни основания по чл. 348 ал.
1 т. 1 и т. 2 от НПК. Счита, че обжалваното съдебно решение е невалидно,
неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Посочва, че обжалваното съдебно
решение № 252 е постановено на 30.04.2022 г. (събота), който ден е
неработен-почивен. Навежда доводи, че е неправилен и необоснован извода на районният
съд за наличие на извършено от жалбоподателя административно нарушение по чл.5
ал.1 и ал.2 от Наредба №1 на Общински съвет Плевен, тъй като не е налице
извършено нарушение по смисъла на чл.5 ал.1 и ал.2 от Наредба №1 на Общински
съвет - Плевен, касаещо организацията за осигуряване на обществения ред след 22
часа „в“ и „пред“ стопанисваното от търговско дружество „Т. 69“ ООД заведение -
Бар-клуб „Анаконда“ в гр. Плевен, чрез наличие на постоянна охрана,
осъществявана от лицензиран охранител или регистрирано звено за самоохрана по
реда на ЗЧОД. Посочва, че описаната в АУАН фактическа обстановка не отговаря на
действителната, което се установява от представените материали по преписката.
Счита, че въведеното в Наредбата на Община Плевен задължение за осигуряване на
обществения ред пред (т.е. извън) заведението пряко противоречи на нормативен
акт от по-висока степен, а именно на Закона за частната охранителна дейност.
Съгласно ЗЧОД лицензиран охранител, изпълнител по договор за охрана, не може да
извършва охрана (частна охранителна дейност) извън границите на охранявания
обект. В тази връзка посочва, че Общинският съвет не притежава материална
компетентност да вменява правила за поведение за уреждане на обществени
отношения, предмет на регламентация в нормативен акт от по-висока степен и това
обуславя нищожност на посочената разпоредба. На следващо място счита, че изцяло
неправилно съдът е приел, че процесният АУАН, въз основа на който е издадено
обжалваното НП, е съставен от компетентно и надлежно оправомощено длъжностно лице
и има доказателствена сила, тъй като видно от АУАН е, че същият е съставен от
длъжностно лице - Г. Т. И., на длъжност „полицейски инспектор“ в сектор „Охрана
на обществения ред и териториална полиция“ към Отдел „Охранителна полиция“ при
ОД на МВР Плевен, за който по делото и административно-наказателната преписка
няма доказателства да е от кръга на длъжностните лица, посочени в чл. 21 от
Наредба №1, които са овластени да съставят актове по тази наредба. Моли да бъде
отменено решението, а по същество – да бъде отменено НП. Претендира присъждане
на разноски за двете съдебни инстанции.
В съдебно заседание касаторът – „Т. ***, се представлява от адв. Н.Д., който поддържа доводите,
наведени в жалбата.
В съдебно заседание ответникът по касация – Община
Плевен, се представлява от юрисконсулт П. П., която моли да бъде отхвърлена
касационната жалба. Счита същата за неоснователна и недоказана. Посочва, че в
решението на първоинстанционния съд достатъчно аргументирано са изложени
абсолютно всички причини, поради които аргументите на жалбоподателя не са
състоятелни, както по отношение правомощията на актосъставителя, така и по
отношение на съставомерността на нарушението, установено от същия, както и по
отношение на законосъобразността на издаденото НП. Посочва, че всички детайли, касаещи
както смисъла на приложената разпоредба от Наредба № 1 на Общински съвет
Плевен, така и нейната относимост към установеното нарушение, са достатъчно
добре и пълно проверени от първоинстанционния съд, за което са изложени и
съответните аргументи, като районният съд е приел, приложеният договор, сключен
от жалбоподателя с фирма за охрана, който касае извършването на такава с
мобилни екипи, което не отговаря на изискванията на Наредбата и като цяло
налага прилагането на една постоянна, но присъствена охрана в обекта. Относно
възражението за частична нищожност на разпоредбата на чл. 5, ал. 1, касаещо
изискването на разпоредбата, тази охрана да обхваща и периметъра извън обекта,
счита, че това е отделен аргумент, който не оказва каквото и да е било влияние върху
констатираното нарушение. Претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на
100 лева за касационната инстанция.
В съдебно заседание прокурорът от Окръжна прокуратура
- Плевен дава заключение, че касационната
жалба следва да бъде оставена без уважение като неоснователна и да бъде
потвърдено решението на първоинстанционния съд като правилно и законосъобразно.
Настоящият състав на Административен съд –
Плевен, като прецени допустимостта и основателността на касационната жалба,
доводите на страните, както и след служебна проверка на осн. чл. 218 ал.2 АПК
за валидност, допустимост и съответствие на решението с материалния закон, въз
основа на установените факти, приема следното от правна страна:
Касационната жалба е подадена в срока по
чл.211 ал.1 АПК, от надлежна страна и затова е процесуално ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.
С решението си съдът е потвърдил Наказателно
постановление № 78/21.07.2021г. на кмета на община Плевен, с което на „Т. ***,
ЕИК *********, са наложени следните административни наказания: 1.) на основание
чл. 26, ал. 1 от Наредба № 1 за обществения ред и опазване на общинските и
други имоти за общо ползване на територията на Община Плевен е наложена
имуществена санкция в размер 5000 лева, за извършено нарушение по чл.5 ал.1 и
ал.2 от същата Наредба и 2.) на основание чл. 27 ал. 1 от Наредба № 1 за
обществения ред и опазване на общинските и други имоти за общо ползване на
територията на Община Плевен е наложена имуществена санкция в размер на 1500 лева,
за извършено нарушение по чл.6 ал.1 т.2 б. „а“ от същата Наредба, затова че на
28.05.2021г. около 23:55 часа в гр. Плевен, при извършена проверка от служители
на ОД на МВР-Плевен, за спазване изискванията на Наредба № 1 на Общински съвет
Плевен, обективирана в констативен протокол, е установено, че „Т. 69” ЕООД,
извършващо търговска дейност на основание Разрешение за ползване №
42/29.06.2005г., издадено от РДНСК - Плевен и Удостоверение № 0758, за
утвърдена категория от кмета на община Плевен, на обект – бар-клуб „Анаконда”, находящ се в гр. Плевен, ул. „Васил
Левски“ № 192, собственост на „Виктория филм" АД, с наемател фирма „Т. 69”
ЕООД, са налице следните нарушения: 1. не е създадена организация за
осигуряване на обществения ред след 22:00 ч. „в” и „пред” стопанисваното
заведение, чрез наличие на постоянна охрана, осъществявана от лицензиран
охранител или регистрирано собствено звено за самоохрана по реда на ЗЧОД; 2. не
са предприети необходимите мерки за осигуряване безопасността на посетителите
под 18-годишна възраст и недопускане на инциденти, като не е организирано
осъществяване на пропускателен режим в заведението.
Настоящата инстанция намира, че решението
е валидно, допустимо, но постановено при неправилно прилагане на закона, тъй
като не е доказано установеното нарушение. Решението на РС е валидно, въпреки че е
постановено на 30.04.2022г. /събота/, доколкото не са нарушени правата на
страните, като дори да съставлява нарушение, то същото не е съществено, поради
което решението на РС е валидно.
В конкретният случай отговорността на
дружеството „Т. 69” ЕООД, извършващо търговска дейност на основание Разрешение
за ползване № 42/29.06.2005г., издадено от РДНСК - Плевен и Удостоверение №
0758, за утвърдена категория от кмета на община Плевен, на обект – бар-клуб „Анаконда”,
находящ се в гр. Плевен, в качеството му на наемател на обекта е ангажирана за
извършено нарушение по чл.5 ал.1 и ал.2 и за извършено нарушение по чл.6 ал.1
т.2 б. „а“ от Наредба № 1 за обществения ред и опазване на общинските и други
имоти за общо ползване на територията на Община Плевен /Наредба №1/ е наложена
имуществена санкция в размер на 5000 лева за първото нарушение и 1500 лева, за второто
нарушение по чл.6 ал.1 т.2 б. „а“ от същата Наредба.
При издаване на АУАН е допуснато
съществено нарушение, тъй като същият е издаден от актосъставител, който не е
компетентен да съставя актове. Съгласно чл. 21 от Наредба №1 в редакция към
28.06.2021г. /датата на издаване на АУАН/ предвижда, че „актовете за
установяване на нарушения се съставят от длъжностни лица на Общината,
определени със заповед на Кмета, от кметовете на кметства, кметските наместници
и от органите на съответните районни управления на полицията, Специализирано
полицейско управление – Плевен към Дирекция “Специализирани полицейски сили”
или друг компетентен орган посочен в наредбата.“
Настоящата касационна инстанция не
споделя извода на РС, че издалият АУАН е бил компетентен, съгласно Наредба №1
на Общински съвет - Плевен. АУАН от 28.06.2021г. е съставен от инспектор Г. Т. И.
на длъжност Полицейски инспектор в сектор „Охрана на обществения ред и
териториална полиция“ към отдел „Охранителна полиция“ на ОД на МВР-Плевен.
Независимо, че същият безспорно има правомощия за проверка на обществения ред и
имотите на територията на Община Плевен, то съгласно действащата редакция на
наредбата към датата на АУАН е изисквала актовете да бъдат съставяни от
органите на съответните районни управления на полицията, които органи са част
от ОД на МВР – Плевен, но волята на Общински съвет Плевен при приемането на
текста е била актосъставители да са, не всички служители на ОД на МВР- Плевен,
а единствено органите на съответните районни управления на полицията. Горното
се потвърждава и с направеното изменение на Чл.21.
/изм. с Решение №799/24.02.2022 г. на Общински съвет - Плевен/ от Наредба №1,
която съгласно последната промяна гласи „Актовете за установяване на нарушения
се съставят от длъжностни лица на Общината, определени със заповед на Кмета, от
кметовете на кметства, кметските наместници и от органите на Областна дирекция
на МВР – Плевен на съответната обслужвана територия, Зонално жандармерийско
управление – Плевен към ГДЖСОБТ – МВР или друг компетентен орган, посочен в
наредбата.
Вярно е, че Г. Т. И. на длъжност
Полицейски инспектор в сектор „Охрана на обществения ред и териториална
полиция“ е бил назначен да извърши проверка от директора на ОД на МВР, но това
не го оправомощава да съставя АУАН по Наредба №1. При извършване на проверката
е присъствал служител на полицейско управление, който обаче не е съставил АУАН,
въпреки че е компетентен по Наредба №1. Поради което
настоящата касационна инстанция приема, че поради липса на материална
компетентност на актосътавителя за реализирането на административно-наказателната
отговорност е налице основание за отмяна и на НП, макар и издадено от
компетентен орган, какъвто е кмета.
С процесното НП е ангажирана отговорност
за извършено нарушение по чл. 5, ал. 1 и ал. 2, като към датата на издаване на
НП е предвиждала, че „Лицата,
които ползват и стопанисват заведения за развлечение с работно време след 22.00
часа, са длъжни да осигуряват обществения ред „в” и „пред” тях чрез
организиране на постоянна охрана.“, а според чл.5 ал. 2 – „Постоянна охрана може
да се извършва от лицензиран охранител или регистрирано собствено звено за
самоохрана по реда на ЗЧОД”.“
Текстът на член 5 от Наредба №1,
действащ към момента /изм. с Решение №978/30.06.2022 г./ е следният:
„Чл. 5. /изм. с Решение
№978/30.06.2022 г./ (1) Собственици/ползватели/наематели на заведения за
хранене и развлечение (ресторанти по чл. 124, ал. 3 от ЗТ, питейни заведения по
чл. 124, ал. 5 от ЗТ, барове по смисъла на чл. 124, ал. 7, т. 1, 2, 5, 6, 7, 8,
9, 10, 11 от Закона за туризма (ЗТ), зали за хазартни игри и други подобни) с
работно време след 24.00 часа, са длъжни да осигуряват пропускателен режим в
охранявания обект, по опазване на телесната неприкосновеност на физически лица,
пребиваващи в обекта, и физическа защита от противоправни посегателства на
имуществото, находящо се в него, както и по тяхното предотвратяване.
(2) Горната разпоредба не се отнася за аптеки, бензиностанции,
магазини и заведения за хранене и развлечения (ЗХР) по чл. 124, ал. 4, ал.5,
т.1 и ал. 6 от ЗТ.
(3) Охраната по чл. 5, ал. 1 следва да се организира и извършва по
реда на чл.24 от ЗЧОД от лицензиран охранител или регистрирано собствено звено
за самоохрана по реда на ЗЧОД.“
С оглед на така направеното
изменение на чл. 5, ал. 1 от Наредба №1 и съобразно разпоредбата на чл.3, ал. 2 от ЗАНН, ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни
нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за
нарушителя, а с оглед промените на чл. 5 от Наредба №1, не е налице изискване за осигуряване на
обществения ред „пред” обекта каквато е била старата редакция, понастоящем редакция не урежда въобще задължение
за осигуряване на обществения ред, а с представения договор №1121 от
08.03.2012г. с „Експрес Секюрити СОД“ ЕООД и Анекс от 08.09.2012г. е възложена
постоянна охрана на обект Дискотека „Анаконда“, то не е налице съставомерно
нарушение по чл. 5, ал. 1 от Наредбата, защото с новата редакция на чл. 5 е
отпаднало изискването за
осигуряване на обществения ред, в т.ч. и „пред“
обекта, а от представените договор за охрана и анекс към него, е видно че за
обекта е организирана постоянна охрана.
С процесното НП е ангажирана отговорност
на касатора и за извършено нарушение по чл. 6 ал.1 т. 2 б. „а“ от Наредба №1,
за това че не са предприети необходимите мерки за осигуряване безопасността на
посетителите под 18 /осемнадесет/ годишна възраст и недопускане на инциденти,
като не е организирано осъществяването на пропускателен режим в заведението.
Съгласно чл. 6 ал.1 т. 2 б. „а“ от Наредба №1 собственици, наематели
или ползватели на обекти за развлечение, са длъжни: 2. да предприемат
необходимите мерки за осигуряване безопасността на посетителите под 18 год.
възраст и недопускане на инциденти, като за целта: (а) организират и
контролират пропускателен режим, при който следят за възрастта на посетителите съобразно ограниченията по чл. 4, т.е.
препраща се към чл. 4 от Наредба №1, който текст обаче е изменен с
Решение 399/24.11.2016 г., като
действащата редакция, както към датата на съставяне на АУАН, така и към момента
е неотносима към чл. 6 ал.1
т. 2 б. „а“, доколкото се отнася за забрана за публичното
изразяване на верски убеждения от представители на вероизповедания, които не са
регистрирани по реда на Закона за вероизповеданията, публичното изразяване на
верски убеждения от представители на надлежно регистрирани вероизповедания в
предвидените за богослужение или религиозни събрания. Като в случая касаторът е
наказан за неорганизиране на пропускателен режим, при който следва да следят за
възрастта на посетителите, без да е ясно, какви точно ограничения предвижда
Наредба №1, доколкото текста на чл. 4 е променен и неотносим. При положение, че
е налице наказание за нарушение на правила, които всъщност не е ясно какви са,
след промяната чл.
4 от Наредба №1
от 24.11.2016г., за дружеството касатор няма как да стане ясно, какви
точно правила и ограничения следва да спазва, а пък при липса на яснота относно
ограниченията които се изискват, то за касатора е и невъзможно да организира
защитата си, което по своята същност представлява невъзможност съда да извърши
проверка за правилно прилагане на разпоредбите на наредбата.
Настоящата инстанция намира, че при
издаване на Наказателно постановление № 78/21.07.2021г. на кмета на община
Плевен, за да се ангажира административно- наказателната отговорност е следвало
АУАН да бъде издаден от компетентен орган, а според касационната инстанция в
процесния случай АУАН не е издаден от компетентен орган, като по този начин и
издаденото НП е незаконсъобразно.
Допуснати са и съществени нарушения, с
оглед направеното изменение на чл. 5, ал. 1 от Наредба №1 и съобразно разпоредбата
на чл.3, ал. 2 от ЗАНН не е налице съставомерно нарушение по чл.
5, ал. 1 от Наредбата, защото с новата редакция на чл. 5 е отпаднало изискването
за
осигуряване на обществения ред, в т.ч. и „пред“
обекта, а от представените като доказателства пред РС договор за охрана и анекс
към него, е видно че за обекта е организирана постоянна охрана, т.е. в случая
липсва съставомерно деяние.
За жалбоподателят е било невъзможно да
разбере за какво нарушение е санкциониран по чл. 6 ал.1 т. 2 б. „а“ от Наредба №1, защото следва да организира и контролира
пропускателен режим, при който следи за възрастта на посетителите, съобразно
ограниченията по чл. 4 от Наредба №1, каквито всъщност ограничения в чл. 4 не
са предвидени, и доколкото не е ясно, за какво точно нарушение се наказва и как следва
да организира своята защита, а и съдът да извърши преценка за правилно
приложение на материалния закон.
Като е потвърдил НП, РС – Плевен е постановил
незаконосъобразно решение, което следва да се отмени, като се отмени и НП.
При този изход на делото и с оглед
искането на касатора за присъждане на разноски за двете инстанции и на основание
чл. 63д, ал. 1 от ЗАНН, Община Плевен следва да заплати на „Т. 69“ ЕООД, със
седалище и адрес на управление гр. Плевен, ул. „П. Р. Славейков“ № 33,
представлявано от управителя С.М.Т. разноски за адвокатско възнаграждение пред
РС Плевен в размер на 300 лева /л. 5 от делото пред РС/, които са договорени и
платени в брой, а за касационното производство разноски са претендирани, но не
са представени доказателства такива да са направени, поради което и не следва
да се присъждат.
Водим от горното и на основание чл. 221
ал.2, предл второ от АПК съдът
РЕШИ:
Отменя Решение № 252/30.04.2022 г. на Районен съд
– Плевен, постановено по а.н.д. № 1741/2021 г. по описа на съда, като вместо
него постановява:
Отменя Наказателно постановление № 78/21.07.2021г. на кмета на Община Плевен, с
което на „Т. 69” ЕООД, ЕИК ********* са наложени следните административни
наказания: 1.) на основание чл. 26, ал. 1 от Наредба № 1 за обществения ред и
опазване на общинските и други имоти за общо ползване на територията на Община
Плевен е наложена имуществена санкция в размер 5000 лева, за извършено
нарушение по чл.5 ал.1 и ал.2 от същата Наредба и 2.) на основание чл. 27 ал. 1
от Наредба № 1 за обществения ред и опазване на общинските и други имоти за
общо ползване на територията на Община Плевен е наложена имуществена санкция в
размер на 1500 лева, за извършено нарушение по чл.6 ал.1 т.2 б. „а“ от същата
Наредба.
Осъжда Община Плевен да заплати на „Т. 69“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление гр. Плевен, ул. „П. Р. Славейков“ № 33, представлявано от
управителя С.М.Т. разноски за адвокатско възнаграждение пред РС Плевен в размер
на 300 /триста/ лева.
Оставя без уважение искането на „Т. 69“
ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Плевен, ул. „П. Р.
Славейков“ № 33, представлявано от управителя С.М.Т. за присъждане на разноски
за касационното производство.
ПРЕПИС от решението да се изпрати на
страните и Окръжна прокуратура – Плевен.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ЧЛЕНОВЕ:
1./п/ 2./п/