Решение по дело №21/2023 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.73, ал.4, във връзка с чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Делото е образувано по жалба на Община Белоградчик против Решение № РД-02-36-7/04.01.2023 г. на Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР), с което е определена финансова корекция в размер на 338751,24 лева с ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане и която представлява 25% върху стойността на допустимите разходи по договори № 27, BG16RFOP001-2.003-0012-С01-S-02 от 09.07.2021 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 427967,41 лева без ДДС; № 28, BG16RFOP001-2.0G3-0012-C01-S-03 от 09.07.2021 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД на стойност 189750,05 лева без ДДС; № 29, BG16RFOP001-2.003-0012-C01-S-04 от 09.07.2021 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 173625,76 лева без ДДС; № 30, BG16RFOP001-2.003-0012-С01-S-05 от 09.07.2021 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 146956,27 лева без ДДС; № 31, BG16RFOPOO1-2.003-0012-С01-S-06 от 09.07.2021 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД на стойност 190871,31 лева без ДДС, всички в общ размер на 1355004,95 лева с ДДС.

Твърди се в жалбата, че решението е постановено при съществени нарушения на приложимия материален закон и допуснати процесуални нарушения. Иска се от съда да отмени изцяло оспореното решение и алтернативно иска да го отмени отчасти, като определи финансова корекция в по-нисък размер. Претендира присъждане на съдебни разноски във връзка с производството по делото.

Ответникът по делото Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, оспорва жалбата. Прави искане за присъждане на съдебни разноски.

Безспорно се установява, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройство, Управляващ орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) и община Белоградчик е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-66/02.09.2020 г. и номер от ИСУН BG16RFOP001-2.003-0012-C01 с предмет „Изпълнение на мерки за повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради находящи се в гр. Белоградчик, ул.”Любен Каравелов” № 3 и № 7, ул.”Белоградчишки проход” № 2, № 4 и № 6”.

В изпълнение на договора, на основание чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП е открита процедура, публикувана на 26.02.2021 г., чрез публично състезание, с предмет: „Изпълнение на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради находящи се в гр. Белоградчик”, разделена на петнадесет обособени позиции.

Управляващия орган на ОПРР е регистрирал сигнал за нередност, във връзка с договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП). Сигналът е под № 2108 от Регистъра на сигналите за нередности.

Община Белоградчик, като бенефициент по договора за БФП и възложител на договорите по ЗОП, е уведомен с писмо с изх. № 99-00-6-638/23.11.2022 г. относно твърденията в сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. В отговор са постъпили писмени възражения с рег.№ BG16RFOP001-2.003-0012-C02-M055/08.12.2022 г., с твърдения за липса на извършени нарушения, искане за прекратяване на процедурата по регистрираната нередност и алтернативно искане за свеждане до минимум на финансовата корекция, ако се преценят нарушения от административния орган.

Проверката по сигнала за нередност и установените нарушения обхваща следните договори:

- Договор № 27, BG16RFOP001-2.003-0012-С01-S-02 от 09.07.2021 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 427967,41 лева без ДДС и с предмет: „Изпълнение на мерки за повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради, находящи се в гр. Белоградчик по ОП №11 - Многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Белоградчик, ул. „Любен Каравелов” № 3“;

- Договор № 28, BG16RFOP001-2.0G3-0012-C01-S-03 от 09.07.2021 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД на стойност 189750,05 лева без ДДС, с предмет: „Изпълнение на мерки за повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради, находящи се в гр.Белоградчик по ОП № 12 - Многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Белоградчик, ул. „Любен Каравелов” № 7“;

- Договор № 29, BG16RFOP001-2.003-0012-C01-S-04 от 09.07.2021г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 173625,76 лева без ДДС и с предмет: „Изпълнение на мерки за повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради, находящи се в гр.Белоградчик по ОП № 13 - Многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Белоградчик, ул. „Белоградчишки проход ” № 2“;

- Договор № 30, BG16RFOP001-2.003-0012-С01-S-05 от 09.07.2021 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 146956,27 лева без ДДС и с предмет: „Изпълнение на мерки за повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради, находящи се в гр. Белоградчик по ОП № 14 - Многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Белоградчик, ул. „Белоградчишки проход” № 4“;

 - Договор № 31, BG16RFOP001-2.003-0012-С01-S-06 от 09.07.2021 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД на стойност 190871,31 лева без ДДС и с предмет: „Изпълнение на мерки за повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради, находящи се в гр. Белоградчик по ОП № 15 - Многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Белоградчик, ул. „Белоградчишки проход” № 6“.

След направеното възражение, проверката по сигнала по т.2.1. Неясни изисквания в документацията относно техническото предложение, т.2.2.1. Ограничително условие във връзка с авансовото плащане и т.2.4. Неправилно отстранен участник е прекратена с писмо 99-00-6-638 от 23.11.2022 г. на УО на ОПРР.

По т.2.3. Незаконосъобразно избран изпълнител: т.2.3.1. относно избора на „Перфетострой“ ЕООД и т.2.3.2. относно избора на „Изострой - ВД“ ЕООД, УО е приел, че не са нарушени националните разпоредби, съответно не се налага финансова корекция.

Административният орган е приел за извършени останалите нарушения от сигнала, именно по т.2.2. Незаконосъобразни изисквания и условия в процедурата:

2.2.2. Незаконосъобразен критерий за подбор - ограничаване на чуждестранни кандидати във връзка с професионална квалификация:

Като критерий за подбор е заложено изискването участниците да разполагат с Технически ръководител на обекта, който да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ, във връзка с чл.163а, ал.4 от ЗУТ и да има минимум 1 година опит като технически ръководител на строителни обекти. Посочено е, че техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред и когато отговаря на изискванията на ЗУТ. Така заложеното изискване е ограничително. С така формулираното изискване възложителят е ограничил потенциални чуждестранни участници, както и участници с чуждестранни експерти, които имат опит като технически ръководители по смисъла на законодателството на държавата, в която са установени/регистрирани. Видно от поставеното условие, същото налага опитът на техническия ръководител да е придобит по проекти, при извършване на функциите и отговорностите, посочени конкретно в цитираните разпоредби на ЗУТ, без да е допустим опит при изпълнение на еквивалентни функции. В този случай, потенциално заинтересованите чуждестранни лица биха били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие, поради това, че не съответстват на едно от изискванията на възложителя. Така поставено, изискването ограничава възможността на участници, установени/регистрирани извън Република България, да предложат изпълнение.

УО е приел, че се касае за нарушение, тъй като макар въведеното от Възложителя изискване да цитира буквално разпоредбите на ЗУТ, същият не посочва изрично, че ще бъде приет опит на експерта като технически ръководител по еквивалентен смисъл. Във формулираното изискване се съдържа изрично посочване в подобен смисъл, като освен това се реферира единствено към приложимото българско законодателство. По този начин изискването се явява ограничително за чуждестранни участници, както и участници с чуждестранни експерти, които имат опит като технически ръководители по смисъла на законодателството на държавата, в която са установени/регистрирани.

Квалификация по Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6.03.2020 г. е по т.10: „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане ... които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания буква „а“ „а) случаите, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания.“.

Нарушени разпоредби: чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.59, ал.2, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.

Предвиден и определен размер на финансова корекция: 25 %.

2.2.3. Ограничително условие - неяснота в информацията, която следва да се попълни в ЕЕДОП:

В указанията за участие и подготовка на офертите Възложителят е поставил конкретни изисквания към участниците по отношение критериите за подбор без да посочи каква точно информация следва да бъде попълнена в ЕЕДОП, например: „3. Участникът следва да разполага с персонал и с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, състоящ се от минимум: Технически ръководител на обекта - да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл.163а, aл.2 от ЗУТ във връзка с чл.163а, ал.4 от ЗУТ и да има минимум 1 година опит, като технически ръководител на строителни обекти... При подаване на офертата участникът декларира съответствието с посочения критерий за подбор чрез попълване на ЕЕДОП в част IV. „Критерии за подбор", раздел В „Технически и професионални способности", „Технически лица или органи за контрол на качеството". При подаване на офертата участниците попълват само съответния раздел в ЕЕДОП.“ .

За участниците остава неясно каква информация следва да бъде посочена в ЕЕДОП, така че Възложителят да приеме, че същата съответства на поставените изисквания.

Пример за това е посочената информация от участника по ОП 1 - „БИЛД ИНВЕСТ КОНТРОЛ" ООД. В ЕЕДОП, участникът е посочил следното: „Технически ръководител – Камелия Живкова Кибарова, притежаваща диплом Серия В82, № 009164, издадена през 1983 г. от ВИАС София за завършено висше образование специалност "ВиК - мрежи и съоръжения" квалификационна степен "Строителен инженер "Притежава професионален опит, както следва: …(изброени длъжности по месторабота)… При така посочената информация, Възложителят е констатирал, че Участникът не е декларирал конкретните строителни обекти, на които определеното лице е извършвало дейности, като технически ръководител. Съгласно изискването на възложителя определеното лице трябва да има минимум 1 година опит, като технически ръководител на строителни обекти, но без да е уточнено, че лицето трябва да декларира в ЕЕДОП конкретния придобит професионален опит под формата на обект, периода на неговото изпълнение, а не на придобит стаж на съответната позиция, заедно с времето за упражняване.

УО е приел, че се касае за нарушение, тъй като във формулираното от страна на възложителя изискване: „Технически ръководител на обекта - да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ във връзка с чл.163а, ал.4 от ЗУТ и да има минимум 1 година опит, като технически ръководител на строителни обекти“, не се съдържат уточнения, каквито са направени чак във възражението. От изискването никъдe не се коментира конкретно професионалната квалификация, нито се споменава по какъв начин следва да бъдат индивидуализирани/конкретизирани строителните обекти, включително и че единственото изискване на възложителя в тази връзка е да се посочат самите обекти. Приел е за противоречиви твърденията във възражението, че освен назоваването на обектите следва да бъде декларирана и тяхната категория. Всъщност изискването да се посочва категорията на обекта в действителност фигурира като изискване в документацията, но от неговото систематично място в документацията (на стр.16), не следва по никакъв начин, че то само по себе налага и конкретизиране на категорията обекти по повод доказването на изискването за опит. УО е стигнал е до извода, че Възложителят е заложил ограничително условие с допуснатата от негова страна неяснота в информацията, която следва да се попълни в ЕЕДОП.

На второ място, УО е приел, че макар Възложителят да е изискал коригиране на ЕЕДОП от страна на трима от кандидатите, това обстоятелство само по себе си, не променя факта, че е налице неяснота по отношение на изискана информация. Последното освен това се установява безспорно от начина, по който ЕЕДОП е попълнен от кандидатите - всеки е декларирал по различен начин информацията, тъй като е тълкувал изискването относно нейното конкретно съдържание по различен начин. УО не е счел за необходимо да изследва дали Възложителят е изискал ЕЕДОП да се коригира и на друго основание.

На трето място, съобразявайки съдебната практика, УО е приел, че дори в хипотезата, когато не се изисква ЕЕДОП „това не дава право на възложителя да изисква изначално документи, доказващи декларираната информация, защото това на практика би обезсмислило въведения декларативен подход на фаза на допущане и подбор“. Нарушението не е толкова свързано с ЕЕДОП, а с обстоятелството, че е формирано изискване към участниците към момент, към който това не е допустимо от ЗОП.

Квалификация по Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6.03.2020 г. е по т.11: „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане ... които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящето приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква „а“ ,,а) нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“.

Нарушени разпоредби: чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.59, ал.2, във връзка с чл.192, ал.3 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.

Предвиден и определен размер на финансова корекция: 10 %.

Посочено е, че и двете нарушения по т.2.2.2 и т.2.2.3 имат финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието на посочените нарушения, които имат разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, е доведено до намаляване на конкуренцията (неподаване на оферти от икономически оператори, които биха могли да изпълнят поръчката, ако заложените условия бяха законосъобразно формулирани) и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта. Това се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. И в двата случая, нередностите се обосновават с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга конкуренцията и се създават предпоставки за неподаване/некласиране на икономически най-изгодна оферта, което от своя страна води до вреда на националния или бюджета на ЕС.

Видно от представената по делото заповед № РД-02-14-790/17.08.2022 г. на Министър на регионалното развитие и благоустройство, към момента на издаване на оспореното решение Десислава Георгиева – Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство, е определена за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г.

Въз основа на изложеното, е издадено оспореното в настоящето производство решение, в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ. Поддържаните във възражението доводи са обсъдени от органа в изпълнение на задължението му по чл.73, ал.3 ЗУСЕФСУ и след като ги е приел за неоснователни, е издал оспорения акт. При така проведеното производство административнопроизводствените правила са спазени, като обстоятелството, че органът не е уважил възражението не водят до порочност на издадения административен акт.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното: след извършване на цялостна проверка на законосъобразността на обжалваното решение и на основание чл.168, ал.1 от АПК, Съдът приема, че жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя като адресат на акта. В чл.1, ал.1 от ЗУСЕФСУ се определя националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ), реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, във всичките му редакции, преди и след изменението на закона, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са и средства от Европейския фонд за регионално развитие. В раздел III от глава пета от Закона са регламентирани процедурните правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013.

В случая няма спор, че настоящия казус попада в приложното поле на закона. Съгласно чл.73, ал.1 от същия, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В конкретната хипотеза обжалваното решение е издадено от Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, предвид представената Заповед № РД - 02 - 14 -790/17.08.2022 г. на Министър на регионалното развитие и благоустройството. Следователно, оспореният акт е постановен от компетентен орган. Същият е издаден и в предвидената от закона писмена форма - чл.59, ал.2 от АПК, във връзка с чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ.

Предвид изложеното, Съдът намира, че актът не страда от пороци, водещи до неговата нищожност.

От формална страна решението съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК - конкретни нарушения на ЗОП. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е спазено. От Община Белоградчик е постъпило възражение, което УО е обсъдил в оспореното решение и в този смисъл е спазил изискването на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ.

Съдът намира, че оспореното решение е издадено при нарушение на материалния закон.

По описаната по-горе фактическа обстановка, установена от събраните по делото писмени доказателства, между страните не е налице спор. Спорен е въпросът налице ли са елементите на определението за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно тази норма финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на изрично посочени основания, като т.9 предвижда като такава нередност, съставляваща: 1. нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие 2. от страна на бенефициента, 3. което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. „Нередност“ по смисъла на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27/31.03.2017 г., изм., бр. 68/22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67/23.08.2019 г., бр. 19/6.03.2020 г. доп., бр.102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г.), с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл.2, ал.1 и Приложението към него. По силата на чл.1 от Наредбата, с нея се посочват, както случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по ЗУСЕФСУ, така и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1-9 от ЗУСЕФСУ.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението за нередност е налице: Община Белоградчик има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от ЕСИП. В качеството си на икономически субект, страна по договори за безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание.

Нормативната уредба по обществени поръчки предоставя на възложителя свободата да избере начина, по който да отличи най-доброто предложение за изпълнение на поръчката. За да се гарантира реална конкуренция обаче, тази свобода не може да е неограничена. В тази връзка в ЗОП са предвидени някои изисквания, свързани с показателите, въз основа на които се избира печелившата оферта.

По отношение на нарушенията, Съдът не споделя доводите на административния орган, а приема:

- по т.2.2.2. Незаконосъобразен критерий за подбор - ограничаване на чуждестранни кандидати във връзка с професионална квалификация:

В раздел III. 1.3 "Технически и професионални възможности" от Обявлението и Указания за участие и подготовка на офертата възложителят е поставил като изискване в критериите за подбор относно техническите и професионални способности на кандидатите по всяка от обособените позиции изискването участниците да разполагат с технически ръководител на обекта, който да има „придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ във връзка с чл.163а, ал.4 от ЗУТ и да има минимум 1 година опит като технически ръководител на строителни обекти“. Посочено е също и че техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на ЗУТ, което на практика представлява призната от закона възможност на чл.163а, ал.3 от ЗУТ. Съгласно чл.7, ал.1 от Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК) признаването на професионалната квалификация предоставя на гражданите на държавите членки достъп до съответната регулирана професия в Република България, за която са придобили квалификация в друга държава членка, и правото да упражняват тази професия при същите условия, както българските граждани, като се касае за нормативно изискване за легализиране на дипломите на лицата, придобили образованието си в чужбина, като тези изисквания са необходими за осъществяването на функциите на експерта, която придобита квалификация следва само да бъде посочена в съответния раздел на еЕЕДОП/р.III.1.3,т.2 от обявлението/. Никъде в изискванията на възложителя не е налице въведено ограничение от възложителя на чуждестранните участници съобразно описаното от УО-изискване на възложителя за професионален опит само съобразно националното законодателство. Видно от заложените изисквания същите са съобразени с изискванията на ЗУТ за образование и компетентност и по отношение на чуждестранните участници, като изрично е посочена възможността за признаването им. Във връзка с изискването за опит като технически ръководител без да е използван израза „или еквивалентен“ следва да се има предвид, че изрично в обявлението-раздел III.1.3 "Технически и професионални възможности" е посочено, че при чуждестранни участници, за доказване съответствието с критериите за подбор, каквото е и изискването за професионален опит, се представят аналогични документи, съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен, което недвусмислено сочи, че възложителят не е ограничил участието на чуждестранните участници.

Предвид горното не е налице ограничително условие по отношение на чуждестранните участници във връзка с изискванията на възложителя по отношение на техническия ръководител на обекта, поради което не е извършено вмененото нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.59, ал.2, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.

Предвид липсата на нарушение, като елемент от фактическия състав на нередността, липсва основание за съда да установява другите предпоставки за налагане на финансова корекция за посоченото нарушение;

- по 2.2.3. Ограничително условие - неяснота в информацията, която следва да се попълни в ЕЕДОП: Заложеното изискване е 1 година „опит“ като „технически ръководител“ на „строителни обекти“, като еЕЕДОП изисква подробно описание. Възложителят не е поставил ограничителни условия за начина на описание на тези обстоятелства, нито е заложил допълнителни изисквания освен посочените, което сочи, че възложителят следва да приеме всеки начин на описание, което е с такъв характер, че да позволява установяване на конкретен опит на строителни обекти за визирания период именно като „технически ръководител“ на тези строителни обекти, какъвто посочването на заемани длъжности, каквито са посочили кандидатите, на които са дадени указания за попълване на липсващата информация, не установяват. Посочената от УО неяснота на данните, които следва да се съдържат в ЕЕДОП, не представлява включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и не обосновава нарушение на чл.2 от ЗОП, тъй като нито създава предимство на участници, нито ограничава необосновано участници с въвеждането на недопустими условия и изисквания. В случай, че за участник е била налице неяснота относно изискванията на възложителя, е можел да поиска разяснения от същия. За да е налице нарушение на чл.2 от ЗОП следва да е нарушен някои от посочените в разпоредбата принципи: на равнопоставеност, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. В случая посочените „неясни“ изисквания са отправени към всички кандидати и са съобразно предоставената по чл.59, ал.2 от ЗОП възможност на възложителя да използва критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността на кандидатите да изпълнят поръчката, поради което не е налице нарушение и на посочената разпоредба. Съобразно другата посочена разпоредба на чл.192, ал.3 от ЗОП към офертата участниците подават ЕЕДОП за липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, ако има такива. Видно от приложените еЕЕДОП именно в същите е посочено, че следва подробно да се опише изисканата от възложителя информация, което не е изпълнено от кандидатите: някои са декларирали заемани длъжности, а не реален опит като технически ръководител на строителен обект, а единият не е дал никакво описание, с което не е изпълнил изискванията на възложителя и еЕЕДОП, поради което не може да се приеме извода на органа за неяснота на изискванията на възложителя, направен въз основа на попълнени от участници декларации.

Предвид горното не е извършено визираното от УО нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.59, ал.2, във връзка с чл.192, ал.3 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.

Липсата на нередности, съставляващи основание за налагане на финансова корекция, прави безпредметен контрола относно законосъобразността на определения размер на финансовата корекция.

С това следва да се приеме, че липсва вторият елемент от определението за нередност, поради което не следва да се обсъжда липсата или наличието на третия елемент.

Предвид гореизложеното, решението е незаконосъбразно като постановено в нарушение на материалния закон и в противоречие с целите на ЗУСЕФСУ, основание за неговата отмята по чл.146, т.4 и т.5 от АПК, поради което следва да бъде отменено.

С оглед изхода на делото и направеното искане от жалбоподателя на същия на основание чл.143, ал.1 от АПК следва да бъдат присъдени разноски за производството в размер на общо на 2900,00 лева, от които внесена държавна такса в размер на 1700,00 лева, както и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1200,00 лева с ДДС.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Съдът

 

Р Е Ш И:

 

 ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-7/04.01.2023 г. на Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 338751,24 лева с ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане и която представлява 25% върху стойността на допустимите разходи по договори № 27, BG16RFOP001-2.003-0012-С01-S-02 от 09.07.2021 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 427967,41 лева без ДДС; № 28, BG16RFOP001-2.0G3-0012-C01-S-03 от 09.07.2021 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД на стойност 189750,05 лева без ДДС; № 29, BG16RFOP001-2.003-0012-C01-S-04 от 09.07.2021 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 173625,76 лева без ДДС; № 30, BG16RFOP001-2.003-0012-С01-S-05 от 09.07.2021 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 146956,27 лева без ДДС; № 31, BG16RFOPOO1-2.003-0012-С01-S-06 от 09.07.2021 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД на стойност 190871,31 лева без ДДС, всички в общ размер на 1355004,95 лева с ДДС.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., да заплати на Община Белоградчик направени по делото разноски в размер общо на 2900,00 (две хиляди и деветстотин) лева.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните.

 

Съдия: