№ 661
гр. София, 19.02.2025 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 116-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание
на двадесет и осми януари през две хиляди двадесет и пета година в следния
състав:
Председател:ПАВЕЛ Г. ПАНОВ
при участието на секретаря ВИОЛЕТА К. ДИНОВА
като разгледа докладваното от ПАВЕЛ Г. ПАНОВ Административно
наказателно дело № 20241110211435 по описа за 2024 година
Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.
Образувано е по жалба на С. Ф. Б., с ЕГН ********** срещу
Наказателно постановление /НП/ № 11-01-1399-2023/13.06.2024 г.;, издадено
от директора на Агенцията за държавна финансова инспекция /АДФИ/-
гр.София, с което на жалбоподателя, на основание чл. 256, ал.1 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП / във вр. с чл.261, ал.2 от ЗОП е наложена „глоба“
в размер на 50 000 лв., за извършено нарушение на чл.17, ал.1 във вр. с чл.20,
ал.2, т. 1 от ЗОП /.
Жалбоподателят не е доволен от издаденото наказателно
постановление и моли за неговата отмяна като неправилно и
незаконосъобразно. Сочи, че в АУАН не е посочена датата на установяване на
нарушението. Твърди, че не е ясно какво е качеството на свидетелите по
АУАН. Сочи, че АУАН е съставен в отсъствие на нарушителя няколко дни
преди да изтече срокът по чл.261, ал.1 от ЗОП. Прави оплаквания, че правната
квалификация не е правилна, като посочва, че не е налице строителство по
процесния договор с Парсек груп ЕООД. Намира, че е влязъл в сила по-
благоприятен закон по отношение на чл.20, ал.1, т.1 от ЗОП. Сочи, че
дружеството Автомагистрали ЕАД не е публичноправна организация по
смисъла на ЗОП. Сочи, че жалбоподателят няма качеството на възложител по
смисъла на ЗОП. Моли за отмяна на НП.
В съдебно заседание жалбоподателят - редовно призован,
1
представлява се от адв. К., който моли за отмяна на НП. Представят се
писмени бележки. Претендира разноски.
За въззиваемата страна - Директорът на АДФИ, се явява юрисконсулт
Я., която пледира за потвърждаване на НП. Представя писмени бележки.
Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение.
Софийски районен съд, като обсъди доводите на страните и
прецени събраните по делото доказателства, намира за установено от
фактическа страна следното :
Автомагистрали” ЕАД се явява еднолично акционерно търговско
дружество по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 158 и сл. от
Търговския закон, със седалище и адрес на управление: гр. София, район
„Витоша”, бул. „Цар Борис ПГ №215, ет. 4, и с ЕИК: *********.
Едноличен собственик на капитала на „Автомагистрали” ЕАД е
държавата, като правата й се упражняват от министъра на регионалното
развитие и благоустройството.
„Автомагистрали” ЕАД, гр. София, попадало в обхвата на държавната
финансова инспекция по смисъла на чл. 4, т. 3 от Закона за държавната
финансова инспекция като търговско дружество с блокираща квота държавно
участие в капитала.
Проверяващите приели, че през проверявания период
„Автомагистрали” ЕАД е публичноправна организация по смисъла на ЗОП, а
представляващият дружеството е публичен възложител по смисъла на чл. 5,
ал. 2, т. 14 от ЗОП.
„Автомагистрали” ЕАД проверяващите установили, че е публично
предприятие по смисъла на чл. 2, ал. 1 от Закона за публичните предприятия
(ЗПП) като търговско дружество с над 50 на сто държавно участие в капитала.
Съгласно чл. 5 от ЗПП, публичните предприятия са юридически лица, които се
създават и управляват в интерес на гражданите и обществото с цел постигане
на максимална стойност за обществото чрез ефективно разпределение на
ресурсите.
„Автомагистрали” ЕАД била и организация от публичния сектор по
смисъла на чл. 2, ал. 2, т. 8 от Закона за финансовото управление и контрол в
публичния сектор (ЗФУКПС) като търговско дружество с над 50 на сто
държавно участие в капитала.
Прието било, че по смисъла на § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби
на ЗФУКПС, „Автомагистрали” ЕАД събира, получава, съхранява, разпределя
и разходва публични средства. Съгласно чл. 1, ал. 1, т. 1 от ЗОП, законът
определя условията и реда за възлагане на обществени поръчки за
строителство, доставки или услуги и за провеждане на конкурси за проект от
възложители с цел осигуряване на ефективност при разходването на
публичните средства. Съгласно § 2, т. 43а от Допълнителните разпоредби на
2
ЗОП, публични средства са тези по смисъла на § 1, т. 1 от допълнителната
разпоредба на ЗФУКПС, а именно средствата, които се събират, получават,
съхраняват, разпределят и разходват от организациите от публичния сектор.
Органи на управление на „Автомагистрали” ЕАД, видно от Търговски
регистър, устава на дружеството и съобразно Закона за публичните
предприятия са едноличният собственик на капитала и Съветът на
директорите. Едноличният собственик на капитала избира и освобождава
членовете на Съвета на директорите и определя възнаграждението им.
Съветът на директорите възлага на изпълнителния директор да представлява
дружеството.
През 2023 година в Автомагистрали ЕАД била извършена проверка от
служители на АДФИ. В хода на същата било констатирано следното:
През проверявания период „Автомагистрали” ЕАД е извършвало
следните дейности от общ интерес, при възлагането на които не е осигурена
свободна конкуренция, доколкото се извършвали от „Автомагистрали” ЕАД
по силата на договори, сключени с Агенция „Пътна инфраструктура” (АПИ),
на основание чл. 14, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като за да бъде избрано за изпълнител,
„Автомагистрали” ЕАД не е действало в нормални пазарни условия, тъй като
не е предоставена възможност за участие и от други стопански субекти и не е
осигурена свободна конкуренция:
- Изграждане на следните участъци от автомагистрала „Хемус”:
Участък 1 от км 87+800 до км 103+060, включително пътен възел „Дерманци”;
Участък 2 от края на пътен възел „Дерманци" (пресичане с път III-307) до
пресичането с път III-3005, включително пътен възел „Каленик”, от км
103+060 до км 122+260; Участък 3 от края на пътен възел „Каленик"
(пресичане с път III-3005) до пресичането с път П-З5, включително пътен
възел „Плевен” от км 122+260 до км 139+340; Участък 4 от края на пътен
възел „Плевен” (пресичане с път II-35) до път Ш-301, включително пътен
възел „Летница”, от км 139+340 до км 166+144.09; Участък 5 от края на пътен
възел „Летница” (пресичане с път Ш-301) до път Ш-303, включително пътен
възел, от км 166+144,09 до км 189+344; Участък 6 от края на пътен възел на
път III-303 до Път 1-5, включително пътен възел, от км 189+344 до км
222+000;
- Укрепване на обекти от републиканската пътна мрежа, засегнати
от геодинамични процеси и явления;
- Доизграждане на автомагистрала „Хемус” от км 222+000 до км
310+940, разделен на три участъка: Участък 7 от км 222+000 (след
пресичането на път 1-5) до км 265+600 (след пътен възел „Ковачевско Кале”,
пресичане с път II-51 - по идеен проект); Участък 8 от км 265+600 (след пътен
възел „Ковачевско Кале”, пресичане с път 11-51 -по идеен проект) до км
299+000 (след пътен възел „Лозница”, пресичане с път II-49 - по идеен
проект); Участък 9 от км 299+000 (след пътен възел „Лозница”, пресичане с
път II-49 - по идеен проект) до км 310+940 (начало на участък в строителство),
3
включително пътен възел „Буховци-Юг” (пресичането на път 1-4 с път Ш-
5102);
- Модернизация на път 1-1 (Е-79) „Видин - Ботевград” от км 33+400
до км 102+060 (км 99+193 - километраж по проект), разделен на 5 участъка.
За проверявания период от „Автомагистрали” ЕАД като изпълнител,
на основание чл. 14, ал. 1, т. 6 от ЗОП, са били сключени общо 4 броя договора
с АПИ за изграждане на автомагистрала „Хемус”, укрепване на обекти от
републиканската пътна мрежа, засегнати от геодинамични процеси и явления
и модернизация на път 1-1 (Е-79) „Видин - Ботевград”, на обща стойност 4 918
749 667,87 лева с ДДС, по които са получени плащания на обща стойност 2
251 274 506,80 лева с ДДС.
За проверявания период от „Автомагистрали” ЕАД като възложител за
изграждане на автомагистрала „Хемус”, укрепване на обекти от
републиканската пътна мрежа, засегнати от геодинамични процеси и явления
и модернизация на път 1-1 (Е-79) „Видин - Ботевград”, директно са сключени
общо 321 броя договора с трети лица, както и анекси и допълнителни
споразумения към договорите, на обща стойност 4 069 271 487,67 лева с ДДС,
или 82,73% от стойността на договорите, сключени между „Автомагистрали”
ЕАД и АПИ, по които са извършени плащания на обща стойност 1 941 510
015,59 лева с ДДС, или 86,24% от получените от „Автомагистрали” ЕАД
плащания.
За проверявания период по всички договори, по които
„Автомагистрали” ЕАД е изпълнител, било установено, че са получени
плащания на обща стойност 2 847 649 088,08 лева с ДДС, като по четирите
договора, сключени с АПИ на основание чл. 14, ал. 1, т. 6 от ЗОП за
изпълнение на дейности от общ интерес, „Автомагистрали” ЕАД е получило
плащания на обща стойност 2 251 274 506,80 лева с ДДС, или 79,05% от
плащанията, получени във връзка с изпълнението на основната дейност на
дружеството.
Така било установено, че дейностите от общ интерес, които е следвало
да се изпълнят от „Автомагистрали” ЕАД, са превъзложени с директно
сключени договори.
Било установено от проверяващите, че на 09.03.2021 г., в гр. София, в
„Автомагистрали” ЕАД, гр. София, С. Ф. Б. - изпълнителен директор на
„Автомагистрали” ЕАД, гр. София и в това си качество публичен възложител
на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от Закона за
обществените поръчки е сключил договор с изх. №СД-05-80/09.03.2021 г. с
„Парсек Груп” ЕООД, гр. София и възложил поръчка за изграждане на
съоръжения и пътни принадлежности при обект: „АМ Хемус от Участък 4: от
края на п. в. „Плевен” (пресичане с път II-35) до път III-301, включително п. в.
„Летница”, от км 139+340 до км 166+144,09”, определени по вид и количество
в количествено-стойностна сметка, съставляваща Приложение №1, неразделна
част от договора, без да е приложил процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 (публично
4
състезание) или т. 13 (пряко договаряне) от ЗОП, съобразно стойността на
поръчката при наличие на основания за това. Стойността на договор с изх. №
СД-05-80/09.03.2021 г., сключен между „Автомагистрали” ЕАД и „Парсек
Груп” ЕООД, била в размер на 5 371 318,69 лева без ДДС и същата
надвишавала минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП (в
редакцията към датата на сключване на договора).
За констатираното нарушение свидетелят П. решила да състави АУАН
на нарушителя Б.. Същият бил търсен многократно на известните адреси с
изпращане на покана за явяване за съставяне на АУАН. Видно от справките,
налични по преписката, известия за доставяне и обратни разписки) същият
бил търсен на адреси в град Благоевград, град Пазарджик, град София,
известни на актосъставителя, но писмата оставали неполучени. Видно от
приложените констативни протоколи, Б. бил търсен по телефон, по
електронна поща многократно, но същият не се явявал на уговорените дати за
съставяне на АУАН присъствено. Същият бил търсен и по електронната поща,
на която връщал отговори, но не изпълнявал задължението си да се яви. При
изчерпване на всички възможности за съставяне на АУАН в присъствието на
нарушителя и отказа му да се яви и да съдейства, бил съставен акт за
установяване на административно нарушение № 11-01-1399/20.12.2023 г.,
съставен от А. Н. П. на длъжност главен финансов инспектор в дирекция
„Инспекционна дейност“, в Агенцията за държавна финансова инспекция в
отсъствие на нарушителя. АУАН бил подписан от двама свидетели, като на
08.01.2024г. същият бил връчен и нарушителят се разписал в разписка,
инкорпорирана в АУАН, че е получил екземпляр от него.
Въз основа на акта било издадено Наказателно постановление /НП/ №
11-01-1399-2023/13.06.2024 г.;, издадено от Директора на Агенцията за
държавна финансова инспекция /АДФИ/- гр.София, с което на жалбоподателя,
на основание чл. 256, ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП / във вр. с
чл.261, ал.2 от ЗОП е наложена „глоба“ в размер на 50 000 лв., за извършено
нарушение на чл.17, ал.1 във вр. с чл.20, ал.2, т. 1 от ЗОП /.
Горната фактическа обстановка се установява от приложените по
делото писмени доказателства – Заверени копия на заповед №ФК-10-
697/30.08.2023 г. на директора на АДФИ, изменена със заповед №ФК-10-
848/23.10.2023 г. на заместник-директора на АДФИ, спряна със заповед №
ФК-10-971/21.11.2023 г. и възобновена със заповед № ФК-10-1066/19.12.2023
г. на директора на АДФИ; Заверено копие на справка за отговорните
длъжностни лица (изпълнителни директори, председатели и членове на
Съвета на директорите) при „Автомагистрали” ЕАД, гр. София, за периода от
01.01.2018 г. до 01.09.2023 г., предоставена с писмо с изх. №РД-18-1693-
1/15.09.2023 година; Заверено копие на Протокол ЖГЗ-67/01.12.2017 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството; Заверено копие на
договор за възлагане на управлението на еднолично акционерно дружество с
държавно участие в капитала №РД-02-16ф-24/01.12.2017 г., сключен между
министъра на регионалното развитие и благоустройството и С. Ф. Б.; Заверено
5
копие на Протокол №1 от заседание на Съвета на директорите на
„Автомагистрали” ЕАД, проведено на 01.12.2017 година; Заверено копие на
справка относно договорите, сключени от „Автомагистрали” ЕАД като
изпълнител, свързани с изпълнението на автомагистрала „Хемус” - участъци
1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 и 9, за периода от 01.01.2018 г. до 30.07.2023 г.,
предоставена с писмо с изх. №РД-18-1693- 6/29.09.2023 година; Заверено
копие на справка относно договорите, сключени от „Автомагистрали” ЕАД
като изпълнител, свързани с изпълнението на скоростен път „Видин-
Ботевград”. до 30.07.2023 г., предоставена с писмо с изх. №РД-18-1693-
6/29.09.2023 година; Заверено копие на справка относно договорите, сключени
от „Автомагистрали” ЕАД като изпълнител, свързани с изпълнението на
договор за укрепване на обекти от републиканската пътна мрежа, за периода
от 01.01.2018 г. до 30.07.2023 г„ предоставена с писмо с изх. №РД-18- 1693-
6/29.09.2023 година;3аверено копие на справка относно договорите, сключени
от „Автомагистрали” ЕАД като възложител за доставки, услуги и
строителство, свързани с изпълнението на автомагистрала „Хемус” - участъци
1,2, 3,4, 5,6,7, 8 и 9, за периода от 01.01.2018 г. до 30.07.2023 г., предоставена с
писмо с изх. №РД-18-1693-6/29.09.2023 година; Заверено копие на справка
относно договорите, сключени от „Автомагистрали” ЕАД като възложител за
доставки, услуги и строителство, свързани с изпълнението на скоростен път
„Видин-Ботевград”, за периода ог 01.01.2018 г. до 30.07.2023 г., предоставена с
писмо с изх. №РД- 18-1693-6/29.09.2023 година; Заверено копие на справка
относно договори, сключени от „Автомагистрали” ЕАД като възложител за
доставки, услуги и строителство, свързани с изпълнението на „Укрепване на
обекти от РПМ, засегнати от геодинамични процеси и явления”, за периода от
01.01.2018 г. до 30.07.2023 г., предоставена с писмо с изх. №РД-18-1693-
6/29.09.2023 година; Заверено копие на справка относно всички договори,
сключени с „Автомагистрали” ЕАД като изпълнител, за периода от 01.01.2018
г. до 30.07.2023 г., предоставена с писмо с изх. №РД-18-1693-8/04.10.2023
година; Заверени копия на договор с изх. №СД-05-80/09.03.2021 г., сключен
между „Автомагистрали” ЕАД и „Парсек Груп” ЕООД, и приложение към
договора - количествено- стойностна сметка. Копие на обратна разписка за
пратка №EB030128266BG до С. Ф. Б., подадена на 18.10.2023 г. и с дата на
връщане: 30.10.2023 г., отбелязана като „Непотърсена”, Копие на обратна
разписка за пратка №EB028814671BG до С. Ф. Б., подадена на 18.10.2023 г. и
с дата на връщане: 30.10.2023 г., отбелязана като „Непотърсена”; Заверено
копие на констативен протокол от 07.11.2023 година; Заверено копие на
електронно подписана покана от 08.1 1.2023 г. до С. Ф. Б. за съставяне и
връчване на актове за установяване на административни нарушения.,
изпратена по електронната поща, както и кореспонденция по електронната
поща, годишни финансови отчети на Автомагистрали ЕАД, Доклади от
проверки, сключени договори, както и другите, приобщени по реда на чл. 283
от НПК.
6
Съдът кредитира и гласните доказателствени средства, събрани чрез
разпита на свидетелите, П., Т. и Д., които са логични, последователни и в
корелация с останалия събран по делото доказателствен материал.
Свидетелите дават сведения за хода на проверката, резултатите от нея, както и
във връзка с опитите на служители на АДФИ да се свържат с Б. и да го
призоват за съставяне на АУАН. Съдът кредитира заявеното от свидетелите,
което не се оборва от доказателствени материали, събрани в хода на
производството. Видно е, че са положени всички усилия Б. да бъде уведомен и
да му се гарантира участие в производството пред наказващия орган, като
същият е видно и че недобросъвестно се е опитал да не съдейства при
съставяне на АУАН, като за многократните отлагания на процедурата
съставяне на АУАН същият не е представил доказателства и не е изпълнил
задължението си да се яви. В този смисъл съдът намира, че възраженията в
обратния смисъл, обективирани в депозираните писмени бележки за
неоснователни.
Фактическата обстановка се изяснява непротиворечиво от събраните
по делото доказателства. Констатациите на съда по отношение на сключените
договори на Автомагистрали ЕАД с АПИ, респективно превъзлагането на
поръчки се установява от наличната по делото документация и копия на
съответните договори, а от наличните и предоставени справки от
Автомагистрали ЕАД справки е видно какъв приход има дружеството, с какъв
източник е, както и процентното съотношение на приходи от сключени
договори с АПИ по „in house“ възлагане на договори за строителство.
Съгласно справка за отговорните длъжностни лица (изпълнителни
директори, председатели и членове на Съвета на директорите) при
„Автомагистрали” ЕАД, гр. София, за периода от 01.01.2018 г. до 01.09.2023 г.,
предоставена с писмо с изх. №РД-18-1693-1/15.09.2023 г., към датата на
нарушението изпълнителен директор на „Автомагистрали” ЕАД е С. Ф. Б..
Видно от Протокол №ТЗ-67/01.12.2017 г., министърът на
регионалното развитие и благоустройството, в качеството си на представител
на държавата като едноличен собственик на капитала на „Автомагистрали”
ЕАД, е взел решение да избере С. Ф. Б. за член на Съвета на директорите на
дружеството. На 01.12.2017 г., на основание чл. 24, ал. 1 и чл. 8, ал. 1 от
Правилника за реда за упражняване правата на държавата в търговските
дружества с държавно участие в капитала и във връзка с Протокол №13-
67/01.12.2017 г., между министъра на регионалното развитие и
благоустройството, наричан доверител, и С. Ф. Б. - член на Съвета на
директорите в „Автомагистрали” ЕАД, наричан довереник, е сключен договор
за възлагане на управлението на еднолично акционерно дружество с държавно
участие в капитала №РД-02-16ф-24/01.12.2017 г., като съгласно т. 1 от раздел
I. „Предмет на договора”, доверителят възлага, а довереникът приема да
управлява дружеството добросъвестно и в защита на интересите на
доверителя, както и да го представлява в съответствие с Търговския закон и
другите действащи нормативни актове и Устава на дружеството.
Видно от Протокол №1/01.12.2017 г., Съветът на директорите на
„Автомагистрали” ЕАД на свое заседание, проведено на 01.12.2017 г.,
единодушно е взел решение да избере С. Ф. Б. за изпълнителен директор,
който да управлява и представлява дружеството.
На 09.03.2021 г. между „Автомагистрали” ЕАД (възложител),
представлявано от С. Ф. Б. - изпълнителен директор, и „Парсек Груп” ЕООД
(изпълнител), представлявано от управителя на дружеството, е сключен
7
договор с изх. №СД-05-80/09.03.2021 година. Съгласно чл. 1 от договора,
възложителят възлага, а изпълнителят приема да извърши срещу
възнаграждение изграждане на съоръженията и пътни принадлежности при
обект: „АМ Хемус от Участък 4: от края на п. в. „Плевен” (пресичане с път II-
35) до път III-301, включително п. в. „Летница”, от км 139+340 до км
166+144,09”, определени по вид и количество в количествено-стойностна
сметка, съставляваща Приложение №1, неразделна част от договора, като
големи съоръжения са: Селскостопански надлез при км 142+406;
Селскостопански подлез при км 143+683; Селскостопански надлез при км
145+988; Селскостопански надлез при км 147+076; Селскостопански подлез
при км 148+293; Пътен подлез на път LOV 1050 - Горан-Владиня при км
149+407; Селскостопански подлез при км 150+442; Подлез на Път III-3402 -
Пътен възел Дренов-Дойренци при км 153+065; Селскостопански подлез при
км 155+656; Подлез на път - LOV 1036 - Дреиов-Александрово при км
157+766; Мост над дере ляв приток на р. Осъм при км 158+095;
Селскостопански подлез при км 158+278; Селскостопански надлез при км
161+982; Надлез на път - LOV 1065 - Александрово-Борислав при км 163+494;
Подлез на Пътен възел „Александрово” на Път II1-301 - Летница-
Александрово при км 167+061; Надлез над ж. п. линия Свищов-Троян при км
167+284.
Съгласно справка относно договорите, сключени от
„Автомагистрали” ЕАД като възложител за доставки, услуги и строителство,
свързани с изпълнението на автомагистрала .Хемус" - участъци 1,2, 3, 4. 5, 6,
7. 8 и 9, за периода от 01.01.2018 г. до 30.07.2023 г., подписана от главния
счетоводител и изпълнителния директор на „Автомагистрали” ЕАД и
предоставена на финансовата инспекция с писмо с изх. №РД-18-1693-
6/29.09.2023 г., към 30.07.2023 г. стойността на извършените плащания по
договор с изх. №СД-05-80/09.03.2021 г., сключен с „Парсек Груп” ЕООД, е в
размер на 1 933 674,73 лева с ДДС.
Стойността на договор с изх. №СД-05-80/09.03.2021 г., сключен
между „Автомагистрали” ЕАД и „Парсек Груп” ЕООД, в размер на 5 371
318,69 лева без ДДС, попада в стойностния праг по чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП,
съгласно който възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12
(публично състезание) или т. 13 (пряко договаряне) от ЗОП, когато
обществените поръчки имат прогнозна стойност при строителство от 270 000
лева без ДДС до 10 000 000 лева без ДДС.
Строителството по договор с изх. №СД-05-80/09.03.2021г.,сключен
между„Автомагистрали" ЕАД и „Парсек Груп” ЕООД, попадал сред обектите
на обществени поръчки по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като същото не
е посочено в общите изключения по чл. 13 от ЗОП и изключенията,
приложими за публични възложители, по чл. 14 от ЗОП.
По така изложените съображения съдът намира, че е неоснователно
възражението в жалбата, че се касае за договор, който не касае строителство.
Както бе посочено, касае се за изграждане на подлези и надлези по
магистрален път, което няма как да бъде прието за дейност, различна от
строителство. Макар и ЗОП да не съдържа легална дефиниция за
строителство, ЗУТ от своя страна предвижда, че "Строителни и монтажни" са
работите, чрез които строежите се изграждат, ремонтират, реконструират,
преустройват, поддържат или възстановяват. ( §5 т.40 от ДР). От своя страна
§38 от ДР на ЗУТ предвижда, че Строежи" са надземни, полуподземни,
подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки,
укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация,
реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за
8
културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради,
мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и
спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и
преустройства със и без промяна на предназначението.
ЗОП от своя страна предвижда, че "Строеж" е резултатът от
строителни работи или дейности в областта на строителството, който е
достатъчен сам по себе си да изпълнява икономическа или техническа
функция - §2 т.51 от ЗОП. Съпоставянето на тези легални дефиниции, а и
житейската логика водят до напълно ясния и непротиворечив извод, че
изграждането на надлези и подлези в рамките на магистрален път е
строителство и възлагането на такива дейности е обхванато от чл.20, ал.2, т.1
от ЗОП. Поради това възраженията в обратния смисъл са неоснователни.
Останалите доказателства по делото са непротиворечиви и по-
подробен техен анализ не се налага.
При така установената фактическа обстановка съдът направи
следните правни изводи:
Жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок от
процесуално легитимирано лице и срещу акт, който подлежи на съдебен
контрол, поради което същата е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
В настоящото производство районният съд следва да провери изцяло
законността на обжалваното НП, т. е. дали правилно е приложен както
процесуалният, така и материалният закон, независимо от основанията,
посочени от жалбоподателя - арг. от чл. 314, ал. 1 от НПК, вр. чл. 84 от ЗАНН.
В изпълнение на това си правомощие съдът служебно констатира, че
процесните АУАН и НП са издадени от компетентни за това длъжностни лица.
По отношение сроковете за съставяне на АУАН в Закона за обществените
поръчки се съдържат специални давностни срокове, които следва да се
съобразяват, а именно съгласно чл. 261, ал. 1 от ЗОП - шест месеца от деня, в
който нарушителят е открит от органи на Агенцията при извършване на
финансова инспекция или проверка, но не по-късно от три години от
извършването на нарушението. Нарушителят се счита за открит, когато на
контролните органи са станали известни всички факти, свързани с
реализирането на административно- наказателната отговорност, а именно
когато на контролните органи са представени съответните справки, писма и
други документи, от които да е видно извършването на нарушението,
респективно неговият автор. Процесното нарушение е било установено
именно в резултат на проверката, възложена със заповед на Директора на
АДФИ от 30.08.2023г.. От писмените доказателства към административно-
наказателната преписка е видно, че на 15.09.2023 г. от страна на
"Автомагистрали" ЕАД са предоставени на финансовите инспектори сведения
относно автора на процесното нарушение. Доколкото АУАН е съставен на
20.12.2023 г., то срокът по чл. 261, ал. 1 от ЗОП е спазен, а възражението на
жалбоподателя за неспазване на законоустановения срок за съставяне на акта е
неоснователно. От своя страна, атакуваното НП е издадено при спазване на
срока по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН.
9
При съставяне на АУАН и издаване на НП не са допуснати съществени
нарушения на процесуалните правила - и двата акта съдържат всички
изискуеми реквизити по чл. 42, ал. 1 и чл. 57, ал. 1 от ЗАНН, извършеното
нарушение е описано ясно, точно и изчерпателно, посочени са датата и
мястото на неговото извършване, като му е дадена и съответна на
фактическото описание правна квалификация. Според настоящия съдебен
състав непосочването изрично на формата на вина, при която е извършено
нарушението, не представлява съществено нарушение на процесуалните
привила, доколкото извод за субективната съставомерност на деянието се
прави въз основа на обективно извършените от дееца действия, а в случая и в
АУАН, и в НП са посочени съставомерните признаци от обективна страна,
даващи възможност да се направи извод и за субективната съставомерност на
деянието.
Съдът констатира, че АУАН е съставен в отсъствие на нарушителя, но
това обстоятелство не е в нарушение на процесуалните правила, противно на
изложеното в жалбата. Чл. 40, ал.2 от ЗАНН предвижда, че когато
нарушителят е известен, но не може да се намери или след покана не се яви за
съставяне на акта, актът се съставя и в негово отсъствие. В случая
актосъставителят и други служители на АДФИ за положили усилия за
уведомяването на нарушителя дори надхвърлящи изискванията на закона.
Същият е търсен многократно с различни способи за комуникация, не е
получавал писмата си, поС.но е отлагал явяването си за съставяне на АУАН,
като е видно, че е призоваван по електронна поща, по телефон, с пощенски
пратки и датите за явяване са съобразявани с него, въпреки което не се е
явявал. Логично органът е пристъпил към процедура по съставяне на АУАН в
отсъствие на нарушителя. Действията му в случая са изцяло законосъобразни.
Съдът констатира нарушение на процесуалните правила, което обаче
не намира за съществено. Видно от приложения по преписката АУАН,
жалбоподателят е подписал разписка за връчване на АУАН, инкорпорирана в
самия АУАН, но не се е разписал на мястото за „нарушител“ и няма подпис на
свидетел за отказа да се разпише Б.. В случая чл. 43, ал.1 от ЗАНН предвижда,
че актът се подписва от съставителя и поне от един от свидетелите, посочени в
него, и се предявява на нарушителя да се запознае със съдържанието му и го
подпише със задължение да уведоми наказващия орган, когато промени
адреса си, а според ал.3 отказът за подписване на нарушителя се удостоверява
с подпис на един свидетел. Макар и да липсва подпис за нарушител, АУАН е
съставен в неговото отсъствие, но му е връчен надлежно на 08.01.2024г.
срещу подпис на лицето, което е удостоверило, че е получило препис от него и
е имало възможност да изложи възражения и да се запознае със съдържанието
му. Не са били ограничени правата му в производството. Това нарушение на
процесуалния закон не е от категорията, налагаща отмяна на НП, доколкото не
опорочава процедурата по налагане на административно наказание и не е
пречка пред лицето да се защити.
На следващо място, неоснователно е възражението, че е съществено
процесуално нарушение непосочването на датата на установяване на
нарушението. Нито чл.42 от ЗАНН, нито чл.57 от ЗАНН предвиждат в тези
10
документи с процесуално значение да се вписва датата на установяване на
нарушението. Същата, макар и да има значение в процеса, се установява с
оглед събраните доказателства по преписката, като нейното непосочване не е
нито в нарушение на закона, нито води до невъзможност жалбоподателят да
разбере за какво е наказан и не препятства защитата му. ЗАНН предвижда да
се посочва датата на нарушението и датата на съставяне на АУАН, които
изисквания са спазени.
При така установената фактическа обстановка безспорно е установено
че на 09.03.2021 г., в гр. София, в „Автомагистрали” ЕАД. гр. София, С. Ф. Б. -
изпълнителен директор на ..Автомагистрали" ЕАД. гр. София и публичен
възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от Закона
за обществените поръчки, сключвайки договор с изх. №СД-05-80/09.03.2021 г.
с „Парсек Груп" ЕООД, гр. София, е възложил обществена поръчка за
изграждане на съоръжения и пътни принадлежности при обект: „АМ Хемус от
Участък 4: от края на п. в. „Плевен” (пресичане с път II-35) до път Ш-301,
включително п. в. ..Летница”, от км 139+340 до км 166+144,09”, определени
по вид и количество в количествено-стойностна сметка, съставляваща
Приложение №1, неразделна част от договора, без да е приложил процедура
по чл. 18, ал. 1, т. 12 (публично състезание) или т. 13 (пряко договаряне) от
ЗОП, съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за това.
При стойност на договор с изх. №СД-05-80/09.03.2021 г., сключен между
..Автомагистрали” ЕАД и „Парсек Груп” ЕООД, в размер на 5 371 318.69 лева
без ДДС се надвишавал минималният стойностен праг по чл. 20, ал. 2, т. 1 от
ЗОП
В случая жалбоподателят твърди, че неправилно е ангажирана
административно-наказателната му отговорност, като оспорва изводите на
АНО, че „Автомагистрали“ ЕАД е публичноправна организация, а
представляващият го е публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14
от ЗОП. Настоящият съдебен състав намира, че дружеството, представлявано
от жалбоподателя, се явява публичноправна организация по смисъла на ЗОП,
съответно неговият представляващ има качеството на възложител съгласно чл.
5, ал. 2, т. 14 от ЗОП, като съображенията на съда са следните: Понятието за
публичноправна организация е легално определено в § 2, т. 43 от ДР на
ЗОП, като това е всяко юридическо лице, което кумулативно отговаря на
следните условия: а) създадено е с конкретната цел да задоволява нужди от
общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер; б)
финансирано е с повече от 50 на сто от държавни, териториални или местни
органи или от други публичноправни организации, или е обект на
управленски контрол от страна на тези органи, или има управителен или
надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от
публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 - 14 от ЗОП.
Това понятие, анализирано в светлината на конкретиката на настоящото
дело води до извод, че „Автомагистрали“ ЕАД е организация от публичния
сектор по смисъла чл. 2, ал. 2, т. 8 от Закона за финансовото управление и
11
контрол в публичния сектор (ЗФУКПС) като търговско дружество с над 50 на
сто държавно участие в капитала. Дружеството е изцяло собственост на
българската държава чрез МРРБ, което се явява негов принципал.
По смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗФУКПС публични средства са всички
средства, които се събират, получават, съхраняват разпределят и разходват от
организациите от публичния сектор. Следователно всички средства, които се
събират, получават, съхраняват, разпределят и разходват от "Автомагистрали"
ЕАД, са публични средства. Цитираната законова дефиниция по § 2, т. 43 от
ДР на ЗОП следва да се тълкува във връзка с разпоредбата на чл. 1, т. 1 от
ЗОП, съгласно която законът определя условията и реда за възлагане на
обществени поръчки за строителство, доставки или услуги и за провеждане на
конкурси за проект от възложители с цел осигуряване на ефективност при
разходването на публичните средства. По смисъла на § 2, т. 43а от ДР на ЗОП
публични средства са тези по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗФУКПС , цитиран
по-горе.
Наред с горното, „Автомагистрали“ ЕАД е публично предприятие по
смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за публичните предприятия /ЗПП/, като
дружество, което е на 100% собственост на държавата, чрез ММРБ, видно от
справката в Търговски регистър. В тази връзка цитираната легална дефиниция
на понятието „публичноправна организация“ следва да бъде тълкувана и в
светлината на чл. 5 от ЗПП, съгласно който публичните предприятия са
юридически лица, които се създават и управляват в интерес на гражданите и
обществото, с цел постигане на максимална стойност за обществото, чрез
ефективно разпределение на ресурсите.
Според § 2, т.43 буква „б“ от ДР на ЗОП дружеството е публичноправна
организация ако финансирано е с повече от 50 на сто от държавни,
териториални или местни органи или от други публичноправни организации,
или е обект на управленски контрол от страна на тези органи; или има
управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на
който са назначени от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 - 14.
Условията са дадени в алтернативност, а не в кумулативност. В случая
дружеството действително не се финансира от държавата, доколкото има
самостоятелна дейност и приходи, които не са директно предназначени за
неговата безвъзмездна издръжка и не получава директно финансиране, но
според легалната дефиниция на публичноправна организация това не е
задължително условие, за да има дружеството това качество. Дори и да няма
финансиране от държавата над 50%, същото се явява със такъв статут,
доколкото е обект на управленски контрол от страна на държавен орган –
МРРБ, които е собственик на капитала му. Съгласно чл. 11, ал.1 т.1 от устава
на Автомагистрали ЕАД, дружеството има органи на управление, един от
които е едноличният собственик на капитала – МРРБ. Същото се установява,
че има управителен орган, повечето от половината от членовете на който са
назначени от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 – 14, какъвто е
министърът на регионалното развитие и благоустройството. Видно от чл.13,
ал.2, от устава, членовете на директорите се назначават с договори за
управление, сключени с едноличния собственик на капитала – МРРБ. Ето
12
защо условието по § 2, т.43 буква „б“ от ДР на ЗОП е налице.
Съгласно § 2, т.43 буква „а“ ЮЛ, което има качеството на публична
организация е създадено е с конкретната цел да задоволява нужди от общ
интерес, които нямат промишлен или търговски характер. В случая е видно,
че Автомагистрали ЕАД е създадено да поддържа пътната инфраструктура в
страната, както и да строи нови, пътните съоръжения и обслужващите
пътищата обекти – чл. 5 от устава и видно от справката в ТР. Горепосоченото е
напълно достатъчно, за да бъде спазено условието по § 2, т. 43, б. "а" от ДР на
ЗОП и да се възприеме, че дружеството е създадено с конкретната цел да
задоволява нужди от общ интерес, каквито са поддържането на пътищата в
изправност и вид, позволяваща тяхното безопасно ползване. Такова
задължение е вменено от Закона за пътищата на АПИ, която превъзлага тази
дейност на дружеството, управлявано от жалбоподателя. Неоснователно е
твърдението в жалбата, че дружеството не е създадено да извършва дейности в
обществен интерес.
Съгласно даденото в закона изрично разяснение, "нуждите от общ
интерес имат промишлен или търговски характер, когато лицето действа в
нормални пазарни условия, стреми се да реализира печалба, като
самостоятелно понася загубите от извършване на дейността си". При анализ
на дейността на "Автомагистрали" ЕАД, не се констатира дружеското да
действа в нормални пазарни условия, за да се определи дейността му като
такава с промишлен или търговски характер съобразно специфичните
критерии, залегнали в ЗОП. Съдът намира, че от събраните по делото писмени
доказателства може да се заключи, че дружеството не действа в нормални
пазарни условия, т. е. в конкурентна среда, а неговата дейност е силно
зависима от дейността на държавен орган – АПИ, от който получава приходи,
макар и чрез сключване на in house договори, т.е. договори в предвидените от
ЗОП изключения, за които не се провеждат обществени поръчки. Същите се
възлагат без реална конкуренция, без състезателност межди потенциални
изпълнители и това напълно отдалечава Автомагистрали ЕАД от нормалните
пазарни условия, където юридически лица със собственици на капитала
частноправни субекти и несвързани с държавно участие, нямат достъп. Видно
от представената справка за сключените договори с контрагенти, по които
"Автомагистрали" ЕАД е изпълнител, за проверявания период от
„Автомагистрали” ЕАД като изпълнител, на основание чл. 14, ал. 1, т. 6 от
ЗОП, са били сключени общо 4 броя договора с АПИ за изграждане на
автомагистрала „Хемус”, укрепване на обекти от републиканската пътна
мрежа, засегнати от геодинамични процеси и явления и модернизация на път
1-1 (Е-79) „Видин - Ботевград”, на обща стойност 4 918 749 667,87 лева с
ДДС, по които са получени плащания на обща стойност 2 251 274 506,80 лева
с ДДС.
За проверявания период от „Автомагистрали” ЕАД като възложител за
изграждане на автомагистрала „Хемус”, укрепване на обекти от
републиканската пътна мрежа, засегнати от геодинамични процеси и явления
13
и модернизация на път 1-1 (Е-79) „Видин - Ботевград”, директно са сключени
общо 321 броя договора с трети лица, както и анекси и допълнителни
споразумения към договорите, на обща стойност 4 069 271 487,67 лева с ДДС,
или 82,73% от стойността на договорите, сключени между „Автомагистрали”
ЕАД и АПИ, по които са извършени плащания на обща стойност 1 941 510
015,59 лева с ДДС, или 86,24% от получените от „Автомагистрали” ЕАД
плащания.
За проверявания период по всички договори, по които
„Автомагистрали” ЕАД е изпълнител, било установено, че са получени
плащания на обща стойност 2 847 649 088,08 лева с ДДС, като по четирите
договора, сключени с АПИ на основание чл. 14, ал. 1, т. 6 от ЗОП за
изпълнение на дейности от общ интерес, „Автомагистрали” ЕАД е получило
плащания на обща стойност 2 251 274 506,80 лева с ДДС, или 79,05% от
плащанията, получени във връзка с изпълнението на основната дейност на
дружеството.
Премимуществената част от работата и приходите си "Автомагистрали"
ЕАД получава от АПИ. От изложеното следва, че за да бъде избрано като
страна по сделките "Автомагистрали" ЕАД не е действало в нормални пазарни
условия, тъй като не е предоставена възможност за участие и на други
стопански субекти и не е осигурена свободна конкуренция. Предвид
изложеното не може да се приеме, че "Автомагистрали ЕАД" осъществява
дейността си в условията на пазарна конкуренция. Това означава, че за
дейността на дружеството отпада изключението нуждите, които задоволява
дружеството да са с търговски и промишлен интерес, съобразно дадената
дефиниция.
Само в допълнение следва да се посочи, че видно от представените
доклади на ръководни служители до Б. е ясно установимо (например доклад от
13.12.2018г. и последващи до 2020 година), касаещ възможностите на
Автомагистрали ЕАД да изпълни задължението си по изграждане на АМ
Хемус в определени участъци, с какви скромни възможности разполага това
публично предприятие, които дори не се доближават до реалните необходими,
за да се изгради обектът. С оглед сериозните мащаби на строителството е
прогнозирано, че е необходима специализирана тежка механизация от вида на
багери, булдозери, самосвали, автосамосвали, валяци и други в стотици
бройки, а и работници в стотици бройки, а дружеството разполага, отново
видно от същия доклад, с изключително посредствени възможности от
порядъка на 3 багера, 4 валяка, 6 самосвала и 21 специализирани машини, а
техниката, която ще е необходимо да бъде наета или по друг начин набавена, е
в порядъка на стотици бройки, като и персоналът на дружеството е
недостатъчен. Видно е, че е препоръчано използване на подизпълнители за
осъществяване на дейността и ангажиране на външен ресурс, непосилен за
Автомагистрали ЕАД. Това идва да покаже, че без да се ползва от
привилегиите и изключенията на ЗОП за директно възлагане без процедура по
обществена поръчка дружеството е абсолютно нежизнеспособно и
неконкурентноспособно, поставено е изцяло в завимост от приходите, които
14
получава от АПИ, съответно не оперира в нормална пазарна среда и дори не е
годно да извършва дейност в такава, Видно от данните за приходите,
анализирани по-горе, почти цялата дейност на дружеството е свързана с
получаване на задания и сключване на договори без реална конкуренция. Това
води до извод, че дружеството е публичноправна организация по смисъла на
ЗОП.
Следва да се има предвид, че представените от жалбоподателя книжа и
становища по отношение на липсата на необходимост за се обявява
обществена поръчка за сключване на договори касаят отношенията между
АПИ като възложител и Автомагистрали ЕАД като изпълнител, а не
процесното превъзлагане на работата от изпълнителя Автомагистрали ЕАД на
подизпълнители, какъвто е процесният случай. Очевидно е, че се касае за
заобикаляне на закона, като е видно и че Автомагистрали ЕАД няма
капацитета да изпълни поетите по договорите задължения и набира
подизпълнители. По този начин се заобикаля предвидената в ЗОП процедура и
реално средства на АПИ се разходват без да е направена обществена поръчка,
което не е целта на ЗОП, нито на Директива 2014/24 ЕС, уреждаща материята
във връзка с обществените поръчки. При положение, че дружеството се
ръководи от държавен орган като негов едноличен собственик на капитала,
при положение че членовете на Съвета на директорите се избират и
назначават от държавен орган, и дружеството действа в неконкурентна среда,
то тогава правилно е установено, че неговият представител в лицето на
жалбоподателя е следвало да прилага ЗОП.
Видно от представените ГФО, сключени договори с АПИ и с
подизпълнители, дружеството Автомагистрали ЕАД е изцяло зависимо и
счетоводният му баланс се крепи на приходите, които получава от АПИ по
реда на in house възлагането. Това извежда и неговия привилегирован статус
по отношение на другите икономически оператори и дава основание да се
приеме, че отговаря на изискванията на прилага ЗОП. Самото дружество
Автомагистрали ЕАД е създадено с цел да изпълнява задължения на АПИ
като държавен орган, натоварен с поддръжката на пътната инфраструктура в
страната, каквито задължения има и МРРБ. В този смисъл Автомагистрали
ЕАД задоволява нужди от обществен интерес и всъщност това е основната му
дейност, макар и да превъзлага това на други юридически лица. Установява се
и че облигационните му отношения с АПИ са основен и критичен източник на
приходи, като останалата му дейност се посочи по-горе, че е пренебрежимо
малка и ограничена. Няма как да се приеме, че дружеството е пълноценен и
жизнеспособен конкурентен стопански субект. Същото е изцяло зависимо от
приходите си, получавани от Агенция пътна инфраструктура.
Важно е да се посочи, че е без значение фактът, че освен дейностите,
целящи задоволяване на нужди от обществен интерес, разглежданият субект
извършва на конкурентния пазар и други дейности с цел печалба (вж. в този
смисъл решения от 15 януари 1998 г., Mannesmann Anlagenbau A. и др., C-
44/96, EU:C:1998:4, т. 25 и от 10 април 2008 г., Ing. Aigner, C-393/06,
EU:C:2008:213, т. 47 ). Същите са силно лимитирани и дори символични.
15
Макар и в изричен отговор до съда Автомагистрали ЕАД да посочва, че
не е публичноправна организация, следва да бъде съобразено, че съдът е
поискал доказателства дали дружеството отговаря на критериите за това, а не
становище по този въпрос. Макар и адресатът да не е изпълнил указанията и
да представя неотносими книжа, от събраните в хода на
административнонаказателното производство, служебно от съда и
представени от страните книжа, е видно, че дружеството не действа в реална
пазарна среда.
Представените от жалбоподателя доказателства са неотносими,
доколкото се отнасят до предхождащи деянието проверки и касаят in house
възлагане на строителство между АПИ и Автомагистрали ЕАД, които
договори не са станали основание за ангажиране на
административнонаказателната отговорност на лицето.
Становищата на други държавни органи не обвързват съда, а и следва да
се обърне внимание, че те касаят други правоотношения между
Автомагистрали ЕАД и АПИ. Кога министърът е издал заповед
Автомагистрали ЕАД да прилага ЗОП е без значение, доколкото това
задължение произтича от самия закон, а не от административен акт.
С оглед на гореизложеното, съдът намира, че за "Автомагистрали"
ЕАД са били налице условията, посочени в § 2, т. 43, б. "а" и б. "б" от ДР на
ЗОП, доколкото дружеството е създадено с конкретната цел да задоволява
нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер, и е
обект на управленски контрол от страна на Държавата. Предвид това,
административнонаказващият орган правилно е приел, че "Автомагистрали"
ЕАД е "публичноправна организация", а представляващото го лице -
"възложител" по чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП.
Легалното определение за публичноправна организация в
националното право (§ 2, т. 43 от ДР на ЗОП) съответства на съюзното
определение по чл.2, пар.4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския
парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и
за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС). Съгласно пар.10
от Преамбюла на Директива 2014/24/ЕС понятието „възлагащи органи“, и по-
специално „публичноправни организации“, е многократно разглеждано в
съдебната практика на Съда на Европейския съюз (СЕС). За да се поясни, че
обхватът на настоящата директива по отношение на лицата (ratione personae)
следва да остане непроменен, е целесъобразно да се запазят определенията,
въз основа на които Съдът се е произнесъл, и да се включат някои пояснения
от съдебната практика като средство за разбиране на самите определения, без
да се цели изменение на разбирането на понятието, разработено в съдебната
практика. За целта следва да се поясни, че организация, която действа в
нормални пазарни условия, стреми се да реализира печалба и понася загубите
в резултат от извършването на дейността си, не следва да се счита за
„публичноправна организация“, тъй като нуждите от общ икономически
интерес, за задоволяването на които е създадена или има задача да задоволява,
имат промишлен или търговски характер. По сходен начин в съдебната
16
практика се разглежда и условието, свързано с източника на финансиране на
съответната организация, като наред с другото се пояснява, че финансиране „в
по-голямата си част“ означава повече от половината и че такова финансиране
може да включва плащания от ползватели, които се налагат, изчисляват и
събират съгласно нормите на публичното право.
Според пар.31 от решението по дело С-567/15: Понятието „възлагащ
орган“, включително това за „публичноправна организация“, трябва да се
тълкува функционално и широко, в светлината на целите на директивите в
областта на възлагането на обществени поръчки, целящи да изключат риска от
предпочитане на националните оференти или кандидати при всяко възлагане
на поръчка, извършвано от възлагащите органи, и същевременно
възможността организация, финансирана или контролирана от държавата,
местните власти или други публичноправни органи, да допуска да се ръководи
от съображения, които не са икономически (вж. в този смисъл решение от 15
май 2003 г., Комисия/Испания, C-214/00, EU:C:2003:276, т. 53 и цитираната
съдебна практика).
В Решение № 2368 по КНАХД № 170 по описа за 2024 година АССГ е
разгледал сходна хипотеза и са дадени същите правни разрешения на
идентични по вид възражения, като са анализирани критериите едно
юридическо лице да се приеме за публичноправна организация. В същото
решение е посочено, че е ирелевантно, че дружеството е юридическо лице,
учредено по реда на Търговския закон. Касае се за наличие на
правосубектност, което е едно от изискванията самият субект да е
публичноправна организация и начинът му на създаване, който е съобразен и
със Закона за публичните предприятия, не изключва a priori възможността
самото юридическо лице, независимо от правноорганизационната му форма,
да е публичноправна организация. При положение, че всички други
предпоставки са налице, то тогава липсва основание да се приеме, че при
възлагане на строителство не е необходимо провеждане на процедура по ЗОП.
Следва да се има предвид, че дори и дружеството Автомагистрали
ЕАД да е осъществявало дейност на свободния пазар, обстоятелството, че
както се признава и в писмените бележки на защитника, основна част от
приходите са с произход Агенция пътна инфраструктура и в значителен обем
от in house договори, идва да покаже, че търговката дейност на дружеството,
противно на доводите на защитата, е крайно второстепенна, а в по-голямата си
част то се фокусира върху сделки в неконкурентна среда.
Също в цитираното решение е посочено, че за изясняване на статуса
на юридическото лице са ирелевантни доклади на АДФИ от предходни
проверки, становища на други държавни органи, доколкото СЕС в цитираните
по-горе решения изисква предпоставките да се проверяват към момента на
сключване на договора и то от съда във всеки конкретен случай. Следва да
бъде отбелязано, че представените становища касаят in house процедура, в
която изпълнител се явява Автомагистрали ЕАД, а не последното в качеството
на възложител.
17
Подобна е и тезата, застъпена по сходни казуси в Решение №
3716/07.06.2023 г. по канд № 1847/2023 г. на АССГ, Решение №
4240/27.06.2023г. по канд № 3112/2023 г. на АССГ, Решение №
4258/27.06.2023 г. по канд № 3119/2023г. на АССГ, Решение
№4492/06.07.2023 г. по канд №
3610/2023 г. на АССГ и други.
При положение, че безспорно се установи, че дружеството не действа в
конкурентна среда и не в реални пазарни условия е без значение как понася
загубите си, което възражение, посочено в писмените бележки, е неотносимо.
Достатъчно е, че е установено, че дружеството не в нормални пазарни
условия, което прави безпредметно изследването на въпроса как и дали само
понася загубите си. Това би било предмет на обсъждане ако дружеството
действаше в нормална пазарна среда. Отклонението от което и да е от
посочените по-горе условия води до извод, че дружеството е публичноправна
организация.
В чл. 17, ал. 1 от ЗОП е въведено задължение за възложителите да
приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка,
когато са налице основанията за това. Разпоредбата на чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП
(Изм. - ДВ, бр. 102 от 2019 г., в сила от 1.01.2020 г. ) предвижда възложителите
да прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13, когато обществените
поръчки имат прогнозна стойност: 1. при строителство – от 270 000 лв. до 10
000 000 лв. Неправилно жалбоподателят счита, че е налице по-благоприятен
закон, доколкото прагът вече е от 300 000 лв. до 10 526 116 лв. В случая това
не е по-благоприятен закон, доколкото не урежда последици, които да правят
деянието ненаказуемо или да се предвижда по-лека отговорност по вид или
размер. Законодателят има правомощието в различни периоди от време да
преценява кога и при какви условия следва да се прилага ЗОП с оглед
икономическите изменения, инфлационни процеси и да се повишава прагът,
при които е необходимо провеждане на обществена поръчка. Деянието на
жалбоподателя продължава да е административно нарушение, съответно
съдът намира, че законът е приложен правилно. Към датата на нарушението е
действал закон, който задължава Б. да проведе обществена поръчка.
Нарушението е извършено при форма на вина пряк умисъл –
нарушителят е съзнавал общественоопасните последици на деянието, неговия
противоправен характер и е искал е целял настъпването на резултата.
Противно на изложеното в жалбата, НП дава яснота по отношение на
субективната страна на нарушението. Посочено е, че жалбоподателят е
действал виновно, като допълнителни уточнения не са необходими. Няма
форма на вина, която да изключва субективната съставомерност на деянието.
В този смисъл съдът не може да се съгласи с доводите за липса на субективна
18
съставомерност, доколкото липсват данни за случайно деяние по смисъла на
НК. Лицата са длъжни да познават нормативната уредба и да съобразяват
поведението си с нея, като незнанието на закона не ги извинява, не може да се
отчете като правна или фактическа грешка. Още повече, че Б. е заемал
ръководна и отговорна позиция в публично предприятие. Цитираните
заповеди на министъра на РРБ касаят периоди след нарушението, като
докладите на различни държавни органи нямат отношение към деятелността в
конкретния казус при положение, че не го разглеждат и не се произнасят по
отношение на сключения процесен договор. Становища на юрисконсулти на
дружеството не могат да доведат до отпадане на субективната съставомерност
на деянието, доколкото няма предвиден ред за отпадане на вината на това
основание. Нарушителят взема самостоятелна преценка как да изпълнява
правомощията си като ръководен орган на ЮЛ, съответно дали ще се довери
на правни консултанти, служители или други лица е негов личен избор, но
крайното решение и преценка да не следва правилата на ЗОП при сключване
на процесния договор е негово лично и същият е формирал вина.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че не било посочено в
АУАН какво е качеството на подсипалите го свидетели. Същите се установява
и от разпита на какво качество имат, респективно непосочването на това
обстоятелство в АУАН по никакъв начин не ограничава възможността на Б. да
се защити по така повдигнатото административнонаказателно обвинение
пълноценно.
Чл.256, ал.1 от ЗОП в актуалната му редакция, посочва, че възложител,
който възложи обществена поръчка, като сключи договор или извърши
разходи или поеме задължение за извършване на разходи, с което се достига
или надвишава минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 1 или 2, без да
приложи процедура по чл. 18, ал. 1 съобразно стойността на поръчката при
наличие на основания за това, се наказва с глоба в размер 2 на сто от
стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен
договор – от извършения разход или от поетото задължение за извършване на
разход, но не повече от 75 000 лв. Към предпоследната редакция на закона
максималният размер на глобата (Изм. - ДВ, бр. 102 от 2019 г., в сила от
1.01.2020 г.) е бил в размер на 50 000 лева. Правилно в НП е посочено, че към
датата на нарушението е действал по-благоприятен закон и е наложена
санкция в този размер, а не по-високата, предвидена в действащата към датата
на издаване на НП редакция. В този смисъл санкционната норма е приложена
19
правилно. Съдът не би могъл да измени така наложената санкция поради
нейния твърдо определен размер.
Извършеното от жалбоподателя административно нарушение не може
да се определи като маловажен случай по смисъла на § 1, т. 4 от ДР на ЗАНН,
доколкото не се отличава с по-ниска степен на обществена опасност от
обикновените случаи на извършени нарушения от този вид. Нарушението, с
оглед характера му, интересите, които засяга и възможните неблагоприятни
последици от него, се явява такова с немалка степен на обществена опасност,
поради което и разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН е неприложима. Касае се за
договор с изключително висока стойност, увреждащ конкуренцията,
правилното и прозрачно разходване на публични средства и респективно
нарушава създадената уредба на правилата за разходване на публични
средства.
С оглед изхода на делото и своевременно направеното искане от
страна на процесуалните представители на въззиваемата страна съдът следва
да присъди в полза на Агенцията за държавна финансова инспекция разноски
за юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 63д, ал. 4 от ЗАНН, вр.
чл. 37 от ЗПП, вр. чл. 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ в
размер на 120 /сто и двадесет/ лева, съобразявайки фактическата и правна
сложност на делото, както и вида и количеството на извършената от
процесуалните представители дейност.
Водим от горното, Софийски районен съд,
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление /НП/ № 11-01-1399-
2023/13.06.2024 г.;, издадено от Директора на Агенцията за държавна
финансова инспекция /АДФИ/- гр.София, с което на С. Ф. Б., с ЕГН
**********, на основание чл. 256, ал.1 от Закона за обществените поръчки
/ЗОП / във вр. с чл.261, ал.2 от ЗОП е наложена „глоба“ в размер на 50 000 лв.,
за извършено нарушение на чл.17, ал.1 във вр. с чл.20, ал.2, т. 1 от ЗОП /.
ОСЪЖДА жалбоподателя С. Ф. Б., с ЕГН ********** ДА ЗАПЛАТИ
по сметка на Агенцията за държавна финансова инспекция сумата от 120 лв.
/сто и двадесет лева/, представляващи юрисконсултско възнаграждение за
осъщественото процесуално представителство пред настоящата съдебна
инстанция.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
20