В публично заседание в следния състав: |
като разгледа докладваното от | Ирина Кюртева | |
Административно наказателно дело |
Обжалвано е НП № */26.07.2011г. на Д. на А. за Д. Ф. И. /АДФИ/ - С. Жалбоподателката твърди в жалбата си, че счита наказателното пастоневление за необосновано, неправилно и незаконосъобразно издадено и моли да се отмени изцяло. Същото е издадено въз основа на АУАН № */29.03.2011 г. от Г. Н. Г. – Г. Ф. И. в АДФИ и й е връчен на 29.03.2011 г. Твърди, че видно от датата на съставяне на АУАН и датата на издаване на НП, обжалваното НП е издадено извън месечния срок от получаване на административно-наказателната преписка, в нарушение на разпоредбата на чл. 52, ал. 1 ЗАНН. В случая за дата на получаването следва да се приеме датата на връчването на акта, тъй като актосъставителят е служител при наказващия орган. Твърди също така, че АУАН й е съставен за това, че в периода от 23.07.2008 г. до 30.07.2008 г. при разглеждане на подадените оферти за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка – открит конкурс с предмет „Реконструкция, ремонт и внедряване на енергоефективни мерки в сградите на ОУ „В.Л.” гр. З., СОУ „С. К.Б.” с. С., ОУ „С.С. К. и М.” с. Д., община З.”, в качеството й на член на комисията лично и съвместно с председателя и останалите членове на комисията не е предложила за отстраняване от участие кандидата „Е.-А.С." гр. З., поради непредставени документи в офертата, с което деяние е нарушила чл. 21, ал. 1, т. З от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки. Подробно са описани в АУАН решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на малка обществена поръчка, изискванията към кандидатите в обявлението за малката обществена поръчка и документацията за участие, както и участниците, подали оферти за участие и документите, които не били представени с офертите за трима от участниците - СК „В." ЕООД - Г. З., „Е.Е." ЕАД - гр. С. и „Е. - А.С." - гр. З.. Поради непредставянето на изисквани от възложителя документи, офертите на тези участници били непълни и не отговаряли на предварително обявените от Възложителя условия, поради което на основание чл. 21, ал.1, т. 3 от НВМОП е следвало комисията да предложи същите за отстраняване от участие в процедурата. Твърди, че в обжалваното НП, наказващият орган е възприел изцяло изложената в акта фактическа обстановка, както в обвинителната, така и в обстоятелствената част и за дата на извършване на нарушението е посочен периода от 23.07.2008 г. до 30.07.2008 г., като съответно на 23.07.2008 г. е издадена заповед № 365 на възложителя , с която е назначена комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, а 30.07.2008 г. е датата на съставяне на протокола на комисията. Така описаната фактическа обстановка обаче е непълна и неизяснена. Протоколът на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите в процедурата за възлагане на малка обществена поръчка чрез открит конкурс от 30.07.2008 г. е предаден на възложителя на 01.08.2008 г. и с предаването на протокола е приключила работата на комисията, предвид разпоредбата на чл. 41, ал. 3 от НВМОП, в редакцията й приложима към момента на провеждане на процедурата, според която: „Комисията приключва своята работа с предаване на протокола на възложителя". Процедурата по провеждане на малката обществена поръчка не била приключила, тъй като след постановяване на решението на възложителя за обявяване на класирането на участниците и офертите, единият от участниците - „Е. - А.С." гр З. обжалвал решението на възложителя пред Комисията за защита на конкуренцията. КЗК постановила решение, с което отменила решението на възложителя и върнала процедурата за ново разглеждане на офертите от етап оценка на тяхната допустимост при спазване на мотивите, изложени в решението. Решение № 996 от 11.11.2008 г. на КЗК е потвърдено с Решение № 5891 от 08.05.2009 г. по адм. д. № 1580/2009 г., IV отд. на Върховния административен съд. Съгласно решенията на КЗК и ВАС, допуснатите участници в процедурата, с изключение на жалбоподателя – „Е.Е."ЕАД, чиято оферта не е обсъждана, е следвало да бъдат предложени за отстраняване от комисията, тъй като не били представили изискващите се сертификати за произход на влаганите материали. Видно от същите решения, комисията е допуснала до участие спорните оферти и подалите ги участници, приемайки, че представените от тях Декларации за съответствие на материалите съставляват сертификат за произход на същите, тъй като в българското законодателство липсва легална дефиниция на понятието „сертификат за произход" на стоката. В изпълнение на решенията на КЗК и ВАС възложителят издал заповед №219 от 28.05.2009 г., с която насрочил ново заседание на назначената комисия, като комисията да започне работа на 01.06.2009 г. по ново разглеждане на офертите от етап оценка на тяхната допустимост и при спазване на мотивите в посочените решения на КЗК и ВАС. При връщане на процедурата за ново разглеждане на офертите от етап оценка на тяхната допустимост, действията на комисията по разглеждането, оценяването и класирането на офертите за участие в процедурата били възобновени. При новото разглеждане на офертите комисията съставила Протокол №2 от 01.06.2009 г., ведно с Приложение №1 за участника „Е.Е." ЕАД и Протокол №3 от 05.06.2009 г., ведно с 4 броя приложения. Видно от протоколите на комисията за резултатите от новото разглеждане, оценка и класиране на офертите, всички участници в процедурата по възлагане на малка обществена поръчка са предложени за отстраняване от участие предимно, поради непредставяне на изискващите се сертификати за произход на влаганите материали. Констатациите за липсващите документи в акта и НП на контролния орган са описани по начина, по който са описани констатациите на комисията в протоколите и приложенията към тях. С предаването на протоколите, приложенията към тях и цялата документация по провеждане на обществената поръчка на възложителя на 08.06.2009 г. приключила работата на комисията, назначена със заповед №365/23.07.2008 г. Счита, че неправилно е прието от актосъставитеÙя и наказващия орган, че периодът на работа на комисията, а оттам и периодът на нарушението е от 23.07.2008 г. до 30.07.2008 г. Считам също така, че при наличието на протоколи №2 и №3 на комисията, с които всички участници в процедурата са предложени за отстраняване от участие, не може да се твърди, че комисията не е предложила за отстраняване тримата участници. Процедурата по възлагане на конкретната малка обществена поръчка се развила по материалните и процесуалните правила на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки и субсидиарно приложимите разпоредби на Закона за обществените поръчки. При убеждение на комисията за правилно прилагане на материалния закон, след упражнено право на жалба от участник в процедурата, компетентните органи се произнесли за отмяна на решенията на възложителя и комисията върнала процедурата за ново разглеждане на офертите. Комисията изпълнила решенията на компетентните органи и съобразно мотивите в тях предложила за отстраняване всички участници в процедурата по мотиви, изложени в Протоколи №2, №3 и приложенията към тях. Счита, че обжалваното НП е постановено в нарушение на разпоредбата на чл. 52, ал. 4 от ЗАНН при неизяснена фактическа обстановка, поради което е необосновано и неправилно. Счита същото за незаконосъобразно и подлежащо на отмяна поради несъставомерност на изпълнителното деяние, тъй като комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е колективен орган, който взема решенията си с мнозинство от членовете й при гласуване по вътрешно убеждение за правилност на взетото решение. Съгласно разпоредбата на чл.21, ал.1, т. 3 от НВМОП в редакцията към 2008г., комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която е непълна или не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Сочената за нарушена разпоредба на чл. 21, ал.1, т.З не предвижда отделните членове на комисията да предлагат отстраняване от процедурата на участник, който не е представил някой от необходимите документи по чл.13 или не е представил оферта отговаряща на предварително обявените от възложителя условия. Такова задължение е вменено на колективния орган - комисията. Наредбата не предвижда възможност за отделно санкциониране на членовете на комисията. Нито специалния приложим закон, нито ЗАНН регламентират носене на индивидуална отговорност за участие във вземането на решение на колективния орган.В НВМОП не е предвидена санкционна норма, за извършено нарушение на член на комисията назначен по същата наредба. И съгласно разпоредбите на ЗОП действали към 2008 г., приложим на основание §2 от ПЗР на НВМОП, липсва санкционна разпоредба за нарушение на член на комисията. Едва с измененията на ЗОП в сила от 01.01.2009 г., ДВ бр. 94/08 г., е предвидено в чл.128г от ЗОП, член на комисията за провеждане на обществена поръчка, който наруши чл. 69 ал. 1, т. 3, която разпоредба е аналогична на разпоредбата на чл. 21, ал.1, т. 3 от Наредбата да се санкционира с глоба в размер на 500 лв. Нормата няма обратно действие, поради което не следва да се прилага за нарушения преди датата на влизането и в сила. Твърди, че деянието не съставлява нарушение както от обективна, така и от субективна страна и неправилно действията й, в качеството й на член на комисията за провеждане на малката обществена поръчка са квалифицирани като административно нарушение и неправилно е ангажирана личната й административно-наказателна отговорност. В обжалваното НП и в АУАН не е посочено, с кое конкретно виновно свое поведение е осъществила състава на визираното нарушение и не се посочва виновно поведение, не е и описано такова. Дори съдът да приеме, че е допуснато административно нарушение, то неправилно в НП е определено и наложено административното наказание. За допуснатото административно нарушение наказващият орган на основание чл. 65 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки и чл. 32, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания й е наложил глоба в размер на 300 лева. Към момента на участие в комисията и към настоящия момент заема в ОбА-З. длъжността старши експерт „Общинска собственост и обществени поръчки" по служебно правоотношение, а участието в комисии по ЗОП и НВМОП е задължение по утвърдената й длъжностна характеристика. Съгласно чл. 32, ал. 3 от ЗАНН, когато държавен служител при изпълнение на държавната служба не изпълни или наруши задължения, произтичащи от актовете по ал. 1 и 2, се наказва с глоба от 40 до 300 лв. Наложената й глоба е с правно основание чл. 32, ал. 1 от ЗАНН, която е непиложима в случая, тъй като приложението й е изключено от специалната норма на чл. 32, ал. 3 от същия закон. Неправилната правна квалификация при определяне на административното наказание води до неправилно индивидуализиране на наказанието и съставлява порок на НП самостоятелно обосноваващ незаконосъобразността на НП. Обжалваното НП е издадено в нарушение на императивните разпоредби на чл. 27, ал. 1 и чл. 57, ал. 1, т. 6 и т. 7 от ЗАНН. Моли да се отмени обжалваното НП изцяло като необосновано, неправилно и незаконосъобразно издадено. Въззиваемият, чрез * К., оспорва жалбата. Счита същата за неоснователна и моли да се потвърди НП, като законосъобразно издадено. Р. П. Г. З. уведомена не изпраща представител и не взема становище по жалбата. Съдът след като прецени изложеното в жалбата, събраните по делото писмени и гласни доказателства, прие за установено следното: Жалбата е процесуално допустима като подадена в срока за обжалване на издаденото НП, при наличието на правен интерес от търсената защита. НП е издадено от компетентен орган - от Д. на АДФИ съгласно Заповед № ЗМФ-959/03.08.2010 год. При извършена проверка на 29.03.2011 г. от свид. Г. Н. Г. – Г. Ф. И. в Четвърти отдел „Южен централен район за планиране – области П., К., Х., П., С. и С.З.” на А. за Д. Ф. И. – С. и в присъствието на М. И. К. от с. С., е съставен Акт № *, за това че жалбоподателката в периода от 23.07.2008 г. до 30.07.2008 г. при разглеждане на подадени оферти за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка – открит конкурс с предмет „Реконструкция, ремонт и внедряване на енергоефeктивни мерки в сградите на ОУ „В.Л.” гр. З., СОУ „С. К. Б.” с. С., ОУ „С.С.К. и М.” с. Д., общ. З.”, в качеството си на член на комисията, тя лично и съвместно с председателя и останалите членове на комисията не е предложила за отстраняване от участие кандидата „Е.Е.” ЕАД гр. С., който не е представил сертификати за произход на влаганите материали и профили и сертификати за произход на влаганите материали за дейност СМР по ремонт на покрив по Приложение Б-З от техническата спецификация в офертата, като го е класирала на трето място – нарушение на чл. 21, ал.1, т.3 НВМОП. АУАН е издаден в предвидения 6-месечен срок от установяване на нарушителя и преди да са изтекли три години от извършване на нарушението. Въз основа на съставения административен акт, административно-наказващия орган е издал обжалваното наказателно постановление, в което е направен извод, че комисията за провеждане на открития конкурс е допуснала до класиране офертите на СК”В.”ЕООД гр. З., „Е.е.”ЕАД гр. С. и ”Е.-А.С.”гр. З., които не отговарят на предварително обявените от възложителя условия. За неспазване на разпоредбата на чл.21, ал.1, т.3 НВМОП и на осн. чл. 65 от НВМОП и чл. 32, ал. 1 ЗАНН на жалбоподателката е наложена “глоба” в размер на 300.00 лв. Спор относно констатациите в АУАН и фактите по делото няма, а това се установява и от писмените доказателства към преписката. Пред съда свидетелите Г. Г. и М. К. потвърдиха констатациите в акта и връчването на същия. Със Заповед № 365/23.07.2008 год., на основание чл. 18 от НВМОП, кмета на Община З. е назначил комисия за провеждане на процедура за обществена поръчка с предмет „Реконструкция, ремонт и внедряване на енергоефeктивни мерки в сградите на ОУ „В.Л.” гр. З., СОУ „Св. К.Б.” с. С., ОУ „Св.С.К. и М.” с. Д., община З.”. Жалбоподателката, която работи в Общинска администрация З. като старши експерт „ ОС и ОП” е включена като член на комисията. На 23.07.2008 год. комисията е започнала своята работа и след извършване комплексна оценка на офертите извършва класиране като на второ място е класиран участника „Е.-А.С.”гр. З. Протокола е съставен на 30.07.2008 год. Установи се, че след обявяване на решението от възложителя за обявяване на класирането, единият от участниците е обжалвал същото и в изпълнение решенията на КЗК и ВАС, процедурата за разглеждане на предложенията е възобновена. При новото разглеждане на офертите, комисията съставя Протокол №2/01.06.2009 год. и Протокол №3/05.06.2009 год., видно от които всички участници са прÕдложени за отстраняване от участие. ПРАВНИ ИЗВОДИ: При така установената фактическа обстановка, от правна страна, съдът намира, че жалбата е основателна по следните съображения. Нормата на чл.21, ал.1, т.3 НВМОП вменява в задължение на комисията да предложи за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която е непълна или не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Задължителен реквизит на АУАН и НП е точното описание и индивидуализиране на нарушението. Издавайки НП административно наказващият орган не си е изяснил изпълнителното деяние, за което следва да бъде наложена санкцията , която е обективирана в диспозитивната част на постановлението. В НП се визира, че "Комисията не само, че не е отстранила от участие „ Е.-А.С” гр.З., но го е класирала на трето място", като е посочено, че с това деяние е нарушен чл. 21 ал 1 т 3 от НВМОП. В диспозитива на НП е посочено, че "с оглед гореизложеното се налага изводът, че комисията за провеждане на открития конкурс не е спазила разпоредбата на чл 21, ал 1 т 3 от НВМОП, като е допуснала до класиране ...." . От изложеното следва извода, че административно наказващият орган си служи с описание на фактически действия, за които материалния закон не предвижда задължение за действие или бездействие на членовете на комисията. Всъщност нормата на чл. 21, ал.1 НВМОП предвижда задължение на членовете на комисията "да предложат за отстраняване участник, който ...". Изложеното налага извод, че от формална страна изпълнителното деяние визирано в НП не съставлява състав на административно нарушение, което подлежи на санкция. Това е така, защото комисията назначена от възложителя за оценка на офертите няма пълномощия да отстранява от участие кандидати. Административно-наказателното производство е строго формално и така описаното несъответствие води до незаконосъобразност на НП, което е достатъчно за неговата отмяна. Административното наказание на жалбоподателката е наложено при липса на материално-правните предпоставки за това. Отговорността й е ангажирана в качеството й на член от комисията по провеждане на процедурата за обществена поръчка. Сочената за нарушена разпоредба на чл. 21, ал.1, т.3 НВМОП не предвижда отделните членове на комисията да предлагат за отстраняване от процедурата, на участник, който не е представил оферта, отговаряща на предварително обявените от възложителя изисквания. Това задължение е вменено на колективния орган – комисията, който взема решенията си с обикновено мнозинство. Към момента, в който комисията е провела заседанието си и е взела своето решение, в периода от 23.07.2008год. до 30.07.2008 год., в ЗОП и НВМОП липсва правна норма, която да предвижда наказание за член на комисията. Такава санкционна норма е предвидена в измененията на ЗОП, в сила от 01.01.2009 год. / ДВ, бр.94/2008 год./ с разпоредбата на чл.128г в настоящата й редакция. Съгласно чл. 3, ал.1 и 2 ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването му. Предвид посочена разпоредба, санкционната норма приложена от възиваемия е неприложима в настоящия случай. Административно наказателна отговорност е лична /чл. 24, ал.1 ЗАНН/, а съгласно чл. 65, ал. 1 НВМОП се предвижда, че „виновните лица” се наказват за нарушение на НВМОП. Това предполага виновно извършено нарушение и ангажиране на личната отговорност на конкретен нарушител. Нито в акта, нито в НП не е посочено с кое свое конкретно виновно действие или бездействие жалбоподателката е осъществила визираното нарушение. Липсват доказателства решението на колективния орган да е било опорочено по вина на наказаното лице. След като неотстраняването на кандидат с нередовни документи е последица от решението на комисията и нито специалния приложим закон, нито ЗАНН регламентират носене на индивидуална отговорност за участие във вземането на решение на колективния орган, наказателното постановление срещу жалбоподателката е незаконосъобразно. Следва да бъде отчетено и обстоятелството, че от процесното деяние не са настъпили никакви вредни последици. Вследствие на осъществен институционален контрол, действията на възложителя са били отменени и процедурата е върната за повторно извършване на оценка на офертите. При второто разглеждане на тези оферти, комисията не е допуснала нито един участник до участие в открития конкурс. Административно наказващия орган не е отчел това обстоятелство, а е бил длъжен да обсъди смегчаващите и отегчаващи вината обстоятелства при определяне на наказанието и да направи преценка дали деянието не представлява явно маловажен случай/чл.28 ЗАНН/. Водим от гореизложеното и на основание чл. 63, ал.1 ЗАНН, съдът Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА НП № */27.07.2011 г., издадено от Т. П. П. – ДИРЕКТОР НА А. ЗА Д. Ф. И. Г. С., ул. Л. № * срещу Ц. В. Б., ЕГН *, от гр. З., О. С., ул. В.Т. № *, с което на основание чл. 65 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки и чл. 32, ал. 1 ЗАНН, за допуснато нарушение на чл. 21, ал. 1, т. 3 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки й е наложена “ГЛОБА” в размер на 300.00 лв., като незаконосъобразно. РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Административен съд гр. С. в 14 дневен срок от съобщаването му. С Ъ Д И Я:И.К. |