Решение по дело №654/2020 на Апелативен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И Е   № 260039

 

15.03.2021г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на седемнадесети февруари две хиляди двадесет и първа година, в състав:

 

                                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                                   ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                         НИКОЛИНА Д.

 

при участието на секретаря Ели Т., като разгледа докладваното от съдията Н. Д. въззивно т. д. № 654 по описа на ВнАпС за 2020г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба на „УП България 6“ ЕООД – гр. София, ЕИК *********, срещу решение № 260138/30.07.2020г., постановено по т. д. № 1979/2018г. по описа на Варненски окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от въззивника обективно съединени осъдителни искове срещу „Енерго-Про Продажби” АД – гр. Варна, ЕИК *********, с правно основание чл. 79 ЗЗД вр. чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и чл. 86 ЗЗД за осъждане на ищеца да заплати на ответника следните суми, дължими на Договор за изкупуване на ел.енергия от възобновяем източник /вятър/ №95/26.08.2009г.: 1/. сумата 46 040.94 лв., претендирана като дължима преференциална цена за произведената и доставена ел. енергия от възобновяем източник за м. ноември 2016г., ведно със сумата 13 198.30лв., представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата, за периода от 01.02.2017г. до предявяване на иска - 02.12.2019г., както и законна лихва от предявяване на иска до окончателното изплащане на сумата; 2./ сумата 143 040.28 лв., представляваща преференицална цена за произведена и доставена, но незаплатена ел. енергия за м. декември 2016г., ведно с обезщетение за забавено плащане върху тази главница, в размер на 41 004.95 лв. за периода от 01.02.2017г. до предявяване на иска - 02.12.2019г., както и законна лихва върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане на сумите, основани на Договор за изкупуване на ел.енергия от възобновяем източник /вятър/ № 95/26.08.2009г., на основание чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ.

В жалбата са инвокирани конкретни оплаквания за неправилност на решение. Оспорва се правилността на изводите на първоинстанционния съд относно промяната на механизма за заплащане на преференциални цени производителите на ВяЕЦ, с измененията на ЗЕВИ. Релевират се съображения за неправилно приложение на последиците от отмяната на Решение № СП– 1/31.07.2015г., твърди се липса служебно произнасяне по валидността на това решение, както и за постановяване на атакувания съдебен акт при процесуална пречка по смисъла на чл. 229, ал.1, т. 4 ГПК. Искането към въззивния съд е за отмяна на решението изцяло и уважаване на исковете. Претендира се и присъждане на съдебно- деловодни разноски за две инстанции.

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, при наличие на правен интерес от обжалването, и е процесуално допустима.

Въззиваемото дружество „Енерго Про Продажби“ АД - гр. Варна представя отговор, чрез адв. А. Т. от САК, в който е изразено становище за неоснователност на жалбата с подробно изложени доводи и съображения. Претендират се съдебно – деловодни разноски за въззивна инстанция.

Становището на „НЕК“ ЕАД, което е с процесуалното качество на трето лице помагач на страната на ответника, е за неоснователност на жалбата.

В съдебно заседание жалбата и отговорът се поддържат.

За да се произнесе по спора съставът на ВнАпС взе предвид следното:

В обхвата на служебната проверка по чл. 269 ГПК въззивният съд намира, че обжалваното решение е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК, както и допустимо. Съобразно обстоятелствата, посочени в исковата молба, и отправеното до съда искане, спорът е правилно квалифициран.

Варненският окръжен съд е бил валидно сезиран с осъдителни искове с правно основание чл. 79, ал.1, предл. 1 във вр. чл. 31, ал. 1 от ЗЕВИ и чл. 86 ЗЗД, предявени от „УП България 6" ЕООД срещу „Енерго Про Продажби“ АД- гр. Варна, основани на твърдения за дължимо непогасено парично задължение на ответника към ищеца за заплащане преференциална цена на продадена през месецету ноември и декември 2016г. електрическа енергия, произведена от възобновяем източник чрез енергиен обект на ищеца. Претендираните за присъждане главни парични задължения за сумите 46 040.94 лв. и 143 040.28 лв.. представляват разликите над получени плащания за произведена ел. енергия и пълна стойност по фактура № **********/30.11.2016г. / към която са издадени дебитни известия № **********/30.11.2016г. и № **********/31.12.2016г./ и фактура № **********/31.12.2016г. / към която са издадени кредитно известие № **********/31.12.2016г. и дебитно известие № **********/31.12.2016г. Предявени са и акцесорни претенции за мораторна лихва до датата на предявяване на иска за сумите 13 198.30лв и 41 004.95 лв., както и за законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на искова молба до окончателно изплащане на задълженията.

Ищецът твърди, че ответникът следва да изкупува произведената от ищеца електрическа енергия до достигане на 2 000 кВч и ако централата не достигне 2 250 ефективни часа на работа, по преференциалната цена по т. 8 от Решение № Ц-010, а в случай че не достигне 2 250 часа работа – произведеното количество се изкупува по цена за излишък. Ако ВяеЦ на ищеца надвиши 2 250 часа работа ответникът следва да изкупува произведената от ищеца електрическа енергия по т.8 от решението, а над 2 250 часа до 2 300 ефективни часа  - по преференциална цена по т.9 от решението. При надхвърляне на 2 300 ефективни годишни часа на работа – остатъка от количеството произведена енергия се изкупува по цена за излишък.

Страните не спорят по установените от първоинстанционния съд факти и обстоятелства, съставляващи фактическо основание на предявените искове.

„Енерго-Про Продажби” АД е краен снабдител на електрическа енергия и титуляр на лицензия за дейността крайно снабдяване с електрическа енергия №Л-139-11/13.08.2004г. издадена от ДКЕВР, допълнена с последващо Решение № И1-Л-139/09.12.2013год. на ДКЕВР.

Търговското дружество – ищец е производител на електрическа енергия от възобновяем източник чрез енергиен обект: ВяЕЦ „Камен Бряг Север-2" с обща инсталирана мощност 3000 kW, състояща се от един генератор тип VESTAS V90, находяща се в поземлен имот с кадастрален номер № 35746.21.82 в землището на с. Камен бряг, Община Каварна, Област Добрич, присъединен към електроразпределителната мрежа на основание договор от 14.11.2008г. за присъединяване на обект на независим производител на електрическа енергия № № ДУА-242/08.10.2007- 3078/10.10.2007- 4040- ВГ -08.09.2008г.

Между страните е възникнало валидно правоотношение по договор за изкупуване на електрическа енергия № 95/26.08.2009г. по нормативно регулирана цена, определена от ДКЕВР с административен акт. Към момента на сключване на договора цената, по която производителят продава на купувача произведената ел. енергия е тази по Решение № Ц -04 от 30.03.2009г. на ДКЕВР / чл. 18, ал. 3 от договора/. За процесния период преференциалната цена, приложима към договора е определена с Решение № Ц-010/30.03.2011г. на ДКЕВР. На основание чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ същата е дължима до достигане размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, определено в Решение СП-1/31.07.2015г. на ДКЕВР. Следователно, за отношенията между страните досежно изкупуване на произведената енергия е приложимо, освен Решение № Ц-10/30.03.2011 г., и Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР.

Произведената през месеците ноември и декември 2016г. ел. енергия от енергийния обект на ищеца е изкупена от ответника. Изкупените количества електрическа енергия от процесната ВяЕЦ са продадени на “НЕК” ЕАД, в изпълнение на задълженията по чл. 94 от ЗЕ и са получени от обществения доставчик. Между страните е разменена кореспонденция досежно начина на изчисляване стойността на произведената енергия и относно прилагането на Решение № СП-1/31.07.2015г., по което е изразено становище и от "НЕК " ЕАД.

Процесните фактури, дебитни и кредитни известия са получени в счетоводството на „Енерго-Про Продажби” АД. По нея е направени частични плащания за сума, изчислена въз основа на фактурираните от производителя количества изкупена ел. енергия, но по цена за излишък на свободен пазар за количествата, надхвърлили определеното в Решение № СП-1/31.07.2015г. нетно специфично производство в размер на 2 000 МWh за ВяЕЦ с инсталирана мощност 1 kW, работещи до 2 250 часа.

В чл. 18, ал. 3 от процесния договор е определена цената, по която ще се продава ел. енергия, определена с Решение № Ц -04/30.03.2009г. на ДКЕВР, а именно – 189лв./МWh, като в ал. 4 е посочено, че при достигане на 2250 пълни ефективни годишни часове за следващите такива цената е 172 лв./ МWh. Съгласно чл. 18, ал. 2 от договора в случай, че с решение на компетентния орган преференциалната цена за изкупуване бъде променена, то тя се прилага между страните от датата на влизане в сила на решението, без да е необходимо подписване на допълнително споразумение.

Спорният въпрос е как се определя цената на произведената ел. енергия от възобновяем енергиен източник – ВяЕЦ, работеща до и над 2250 часа в рамките на едногодишен период, при нетно специфично производство над 2 000 kWh до 2300 kWh - като преференциална по т. 8 и/или т. 9 от Решение № Ц-10/30.03.2011г. и т. 1.7 и или т. 1.8 от Решение СП-1/31.07.2015г. на КЕВР или по цена за излишък на балансиращия пазар, на основание чл. 31, ал. 5, т. 2 от ЗЕВИ, респ. дали една централа, след изменението на разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и приемане на Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР, може да попадне последователно в две ценови категории, определени в т. 1. 7 и т. 1. 8 от Решение № СП– 1/31.07.2015г.

Пазарните отношения по повод производство и изкупуване на ел. енергия се регулират от специфични норми, поставящи рамка на свободата на договаряне в обществен интерес – аргумент от чл. 2 ЗЕ. При започването на производството на енергия от процесния възобновяем източник е действал Законът за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогорива (отменен 03.05.2011 г.), който е предвиждал в срок от 15 години изкупуване на цялото производство по преференциални цени, формирани от 80% от средните на пазара, с добавка за стимулиране на този вид производство, определяна периодично от ДКЕВР по критерии в зависимост от вида на първичния енергиен източник. Новият Закон за енергията от възобновяеми източници, Обн. ДВ, бр. 35 от 2011г., в сила от 03.05.2011г.) предвижда стабилизиране на инвестициите с неизменна изкупна преференциална цена на производството в рамките на дългосрочните договори за изкупуване – чл. 31 ЗЕВИ, но и възможност за договаряне на произведени количества на свободен и балансиращ пазар. Същевременно, в Преходните правила на новия ЗЕВИ са съхранени отношенията с досегашните производители, като е запазено действието на дългосрочните договори за изкупуване на електрическата енергия от възобновяеми източници по преференциална цена за изкупуване, действаща към датата на влизане в сила на закона. В случая такива цени са били определени с Решение № Ц-10 от 30.03.2011г. в два варианта, приложими според мотивите на регулаторния орган поради специфичен за този вид производство критерий – наличен ресурс на първичния източник, съответно в размер на 188. 29 лв. /МВтч за ВяЕЦ, работещи до 2250 часа и 172. 95 лв. /МWh за ВяЕЦ, работещи над 2250 часа годишно.

 

С разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ е въведена промяна на регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник ел. енергия, като се ограничава преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, с въвеждането на праг – "нетно специфично производство" (НСП), до който крайният снабдител е задължен за изкупи ел. енергията по преференциални цени, а съответно остатъкът от производството – по цена за излишък на балансиращия пазар. В Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. КЕВР е запазил разграничението според годишни часове работа и посочва различни обеми на НСП за централи, работещи до и над 2250 часа годишно, въз основа на същия определящ според регулатора специфичен критерий за този вид производители (наличен ресурс на първичния енергиен източник). Съдът не споделя интерпретацията на новата регулация, направена ищеца, тъй като всички съображения и доводи са в противоречие с новия закон, регулиращ спорните правоотношения. Разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ на общо основание намира приложение както към бъдещи производители, така и към тези, които вече имат сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му от определени заварени правоотношения. Трайно се е наложило в съдебната практика по приложението на посочената разпоредба разбирането, че ако се допусне, че един и същи производител може да промени началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа в рамките на една и съща година, би довело до получаване на приход на производителя над заложената за съответната група централи норма на възвращаемост на разходите и би обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото.

С Решение № 1115/28.01.2019 г., постановено по адм. д. № 5284/2018г. по описа на ВАС, IV отделение, е оставено в сила Решение № 1177/23.02.2018г. по адм. д. № 8522/2015 г. на Административен съд – София град в частта, с която е отменено Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. на Комисия за енергийно и водно регулиране по т. 1. 7, с която е определено нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение № Ц-10 от 30.03.2011г. на КЕВР, в размер 2000 kWh, при определената цена - 188. 29 лв./MWh, без ДДС, за вятърни електрически централи работещи до 2 250 часа.

Съгласно § 17 от ПЗИ от ЗЕВИ за комисията съществува законовото задължение да приеме решение, с което установява нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на ЗЕВИ. Обстоятелството, че Решение № СП-1 от 31.07.2015г. в съответната част е отменено с влязъл в сила съдебен акт е породило необходимостта регулаторът да изпълни вменените му със закон задължения и да установи нетното специфично производство на електрическа енергия за преференциалните цени по Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на КЕВР.

С Решение № СП-5/28.03.2019г. на КЕВР е установено, считано от 31.07.2015 г., нетно специфично производство на ел. енергия в размер на 2000 kWh, въз основа на което е определена преференциална цена за вятърни електрически централи работещи до 2250 часа по т. 8 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на КЕВР, във връзка с Решение № Ц-13/28.06.2006г. Това решение не е влязло в сила, но е породило своето действие в хода на производството пред първоинстанционния съд, съгласно чл. 13, ал. 9 ЗЕ, поради което и следва да бъде съобразено според правилото на чл. 235, ал. 3 ГПК. Законодателят е въвел правилото за предварително изпълнение на решенията на регулатора, като независимо от тяхното обжалване, същите произвеждат валидни правни последици и са обвързващи за страните по тези правоотношения.

В тази връзка, настоящият съдебен състав намира за неоснователно оплакването в жалбата за постановяване на обжалваното решение при наличието на процесуална пречка по чл. 229, ал. 1, т. 4 от ГПК, а именно основание за спиране на производството до приключване на производството по обжалване на Решение № СП-5/28.03.2019г. на КЕВР.

Основание за спиране на исковото производство поради висящ административен спор е налице, когато решението по административното дело има значение за правилното решаване на спора в исковото производство. Връзка на преюдициалност ще е налице, в случаите, когато валидността и законосъобразността на административния акт, оспорен от съда, има значение за възникването/изменението/ погасяването на субективните права, предявени за защита с исковата молба, по която е образувано гражданското производство. / в този смисъл определение по ч. гр. д. № 795/2012г. по описа на ВКС, ІV г.о./

В § 17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено, че „ в срок до 31.07.2015г., в съответствие със ЗЕВИ КЕВР приема решение, с което установява нетно специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизане в сила на този закон.“. В изпълнение на законово задължение, с решение № СП-1/31.07.2015г. КЕВР е определено нетното специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение № Ц-10/30.03.2011г. на КЕВР. Решение № СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР е издадено след отмяна по съдебен път на Решение № СП-1 от 31.07.2015г. в частта по т. 1.7., в изпълнение на законовото задължение на регулатора да приеме решение, с което установява нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на ЗЕВИ.

В Административен съд – София град са образувани множество дела срещу Решение № СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР, с което е установено, считано от 31.07.2015г. нетно специфично производство на електрическа енергия в размер на 2 000 kWh, въз основа на което е определена преференциална цена за вятърни електрически централи работещи до 2 250 час по т. 8 от Решение Ц-10 от 30.03.2011г. на КЕВР във връзка с Решение № Ц-13 от 28.06.2006г.

Както беше посочено по - горе в мотивите, спорът се концентрира върху това дали по отношение на една и съща електроцентрала, в рамките на една календарна година са приложими и двете тарифи или спрямо една централа, в рамките на една календарна година е приложима само едната тарифа, при достигане размера, на която разликата се заплаща по цени за излишък. Т. е. спори се относно тълкуване и прилагане на разпоредба на индивидуален административен акт, относим към определянето на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници. Евентуалната отмяна на Решение № СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР сама по себе си няма да даде отговор в значимата за спора насока.

Тъй като обжалваното пред административния съд решение е предварително изпълняемо по силата на закона– чл. 13 ал.9 от ЗЕ, според който обжалването на решенията на КЕВР не спира изпълнението, искането за спиране изпълнението на определени решения, сред които посоченото попада, е недопустимо. / в този смисъл определение № 442 от 30.07.2015г. по ч. търг. дело № 1386/15г., ІІ т.о./

Видно от клаузите на сключения договор за изкупуване на ел. енергия, регламентиращи механизма за определяне на договорената цена, се установява постигнатото съгласие между страните за приложимостта на т. 8 от Решение № Ц-10/30.03.2011г. към ВяЕЦ, собственост на ищеца, доколкото същото се отнася до централи, работещи до 2250 часа. Предвид това и съгласно Решение № Ц-10/30.03.2011г., нетното специфично производство за процесната ВяЕЦ като ценообразуващ елемент е 2000 kWh. Между страните няма спор, че ответникът е заплатил количествата ел. енергия, надхвърлящи НСП, за процесния период по цена за излишък, както и относно размера на дължимата цена за излишък.

 

По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че като е заплатил на производителите фактурираните по преференциални цени, приложими за ВяЕЦ работещи до 2250 часа годишно, само произведеното количество ел. енергия, равняващо се на НСП до 2000 kWh, и е закупил останалото количество произведена ел. енергия за процесните периоди по цени за излишък на балансиращия пазар, ответникът е изпълнил точно задълженията си по договора и не дължи горница над тези цени до претендираните от ищеца за изкупени количества от 2000 kWh до 2300 kWh.

 

С оглед резултата от въззивното обжалване, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК и предвид направеното искане за присъждане съдебно– деловодни разноски от процесуалния представител на въззиваемото дружество, с прилагане на списък по чл. 80 ГПК, както и на доказателства за реално направени разноски, въззивникът следва да бъдат осъден за сумата 9 036лв.- заплатено от „Енерго Про Продажби“ АД- гр. Варна адвокатско възнаграждение за въззивна инстанция.

 

 

Воден от горното, ВнАпС, ТО, І-ви състав

 

 

 

Р  Е  Ш  И:

 

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 260138/30.07.2020г., постановено по т. д. № 1979/2019г. по описа на Варненски окръжен съд.

 

ОСЪЖДА „УП България 6“ ЕООД – гр. София, ЕИК *********, да заплати на „Енерго Про Продажби“ АД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, бул. „Владислав Варненчик” № 258, Варна Тауърс-Е, сумата 9 036 лв. / девет хиляди и тридесет и шест лева/, представляваща съдебно-деловодни разноски за въззивна инстанция, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                 ЧЛЕНОВЕ: 1.                   2.