Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 223
гр. Сливен, 15. 11. 2021 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – СЛИВЕН, в публично заседание на
двадесет и осми октомври, две хиляди двадесет и първа година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛЯ
ИВАНОВА
При участието на секретаря Радостина Желева, като
разгледа докладваното от административния съдия административно дело № 319 по описа на съда за 2021 година, за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс
/АПК/.
Образувано е по жалба от Община Нова Загора, подадена
против Решение № 07-0800/4773 от 19.08.2021 г. на Заместник изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“ /ДФЗ/ – София, с което е определена финансова корекция в размер на 10 % от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора
за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на строително-монтажни
работи по проект „Избор на изпълнител за извършване на Строително-монтажни
работи по проект „Изграждане на система за видеонаблюдение
във всички села на територията на община Нова Загора”, със стойност на договора
за възлагане на обществената поръчка в размер на 234 610,27 лева без
ДДС.
В жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно.
Изложени са съображения, че: не е допуснато нарушение на чл. 178, ал. 2 във връзка с чл. 11, ал. 1 от Закона за обществените
поръчки /ЗОП/; системата за видеонаблюдение представлява физическа инфраструктура за
разполагане на електронни съобщителни мрежи, поради което е строеж пета
категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „д” от Закона за устройство
на територията /ЗУТ/, и изпълнението й следва да бъде възложено по реда на ЗОП
като строителство, а не като доставка; не е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП; в методиката за оценка,
както и в съдържащите се в документацията мотиви за определянето на критерия за
оценка и показателите за оценка, ясно е посочено, че максималната оценка по
показател „Техническо предложение за изпълнение на поръчката /Тп/”, която могат да получат участниците, е 50 точки; допусната е техническа грешка при изписването на конкретния брой
точки при непосредствената оценка на представеното Техническо предложение за
изпълнение на поръчката; с оглед на това, че в документацията ясно е посочено,
че максимално възможният брой точки по показателя П1 - Тп е 50 точки, не е налице
противоречие, тъй като въпреки посочените погрешно цифри 30, 40 и 100 за съответните подпоказатели, за всеки от тях пропорционално се определя
съответният максимум, което е сторено и от комисията при оценката на офертите. Заявено
е искане за отмяна на оспореното решение.
В съдебно заседание оспорващият – Община Нова Загора, редовно
призована, не се представлява.
Административният орган – Заместник изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“ – София, редовно призован, не се явява и
не се представлява в съдебно заседание. Не изразява становище по жалбата.
Административният съд, след като обсъди и прецени
наведените в жалбата доводи, и събраните по делото относими към спора
доказателства, и извърши проверка за законосъобразност на оспорения
административен акт, приема за установено от фактическа страна следното:
Община Нова Загора е бенефициент по Административен
договор №
BG06RDNP001-19.164-0006-C01 от 23.11.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ по Програмата за
развитие на селските райони /ПРСР/ за периода 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони, по Процедура чрез подбор на проектни
предложения по подмярка 19.2 „Прилагане на операции в рамките на стратегии за
водено от общностите местно развитие” на мярка 19 „Водено
от общностите местно развитие” за бенефициенти, възложители по ЗОП, с
наименование на проекта „Изграждане на система за видео наблюдение във всички
села на територията на Община Нова Загора” и максимален размер на БФП 241 438,95 лева.
С Обява № D94635 от 26.02.2021 г. от Община Нова
Загора е стартирана обществена поръчка № 00069-2021-0007, с предмет: „Избор на
изпълнител за извършване на Строително-монтажни работи по проект „Изграждане на
система за видеонаблюдение във всички села на
територията на община Нова Загора”, обект – строителство, прогнозна стойност
без ДДС – 234 938,95 лева, начин на възлагане – събиране на оферти с обява,
краен срок на подаване на оферти 09.03.2021 г. Процедурата е проведена и е
сключен Договор за изпълнение на СМР № 355 от 27.05.2021 г. между Община Нова
Загора /възложител/ и „КОТА 17” ЕООД с ЕИК: *******/изпълнител/, с предмет:
Извършване на строително-монтажни работи по проект „Изграждане на система за видеонаблюдение във всички села на територията на община
Нова Загора”, и цена 234 610,27 лева без ДДС.
Със Заповед № 03-РД/1734 от 16.06.2021 г. на
Изпълнителния директор на ДФЗ – София, на Б.
С. А., в качеството й на з.и. д.на ДФЗ – София, е д. и.на
правомощия по ПРСР за периода 2014-2020 г., като в. р., и. и п. общи и
специфични д., и административни а. по всички мерки от ПРСР, включително и р.за
н.на ф. корекции по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и уведомителни писма за о.на а. п.по
и.на р. за ф. к..
Извършен е последващ контрол
върху обществената поръчка с предмет „Избор на изпълнител за извършване на
Строително-монтажни работи по проект „Изграждане на система за видеонаблюдение във всички села на територията на община
Нова Загора” по Административен договор № BG06RDNP001-19.164-0006-C01 от 23.11.2020 г. С Писмо Изх. № 01-0800/1805 от 09.07.2021 г. по описа
на ДФЗ – София, административният орган е уведомил бенефициента за констатирани
нарушения при проверката, както и за откриване на производство по налагане на
финансови корекции, на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Възражение от
бенефициента Община Нова Загора е изготвено и представено на административния
орган с Писмо Изх. № ФСД-14-92-00-483 от 27.07.2021 г., в което е изразено
несъгласие с констатациите на административния орган и са изложени съображения.
С оспореното решение, издадено от Б.А.– З. и.д.на ДФЗ
– София, са установени: нарушение на чл. 178, ал. 2 във връзка с чл. 11, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в неправилно определяне на
обекта на обществената поръчка като строителство, а не доставка, което е довело
до незаконосъобразен избор на по-облекчен ред за възлагане на обществената
поръчка и съкращаване на срока за получаване на оферти с 9 дни, попадащо в „т. 4.1., б. в) Незаконосъобразни
срокове за получаване на оферти или срокове за получаване на заявления за
участие.” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на нередности/; и нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в използването на методика за
определяне на оценката по показател „Техническо предложение за изпълнение на
поръчката”, в която липсват точни и ясни указания, по които да бъде извършена
комплексната оценка по показателя, поради което се нарушават принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна
конкуренция и пропорционалност, попадащо в „т. 9.2. Липса
на достатъчно описание на критериите за възлагане или тяхната тежест” от
Приложение № 1
на Наредбата за посочване на нередности.
В резултат, с оспореното решение е
определена финансова корекция в
размер на 10 % от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване
по договора за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на
строително-монтажни работи по проект „Избор на изпълнител за извършване на
Строително-монтажни работи по проект „Изграждане на система за видеонаблюдение във всички села на територията на община
Нова Загора”, със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в
размер на 234 610,27 лева без
ДДС.
Видно от
документацията по процесната обществена поръчка, същата е проведена чрез
събиране на оферти с обява, като е посочено, че обект на поръчката е
строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Определеният срок за
получаване на оферти е 11 дни. В изготвената количествено стойностна сметка на
обекта: „Видеонаблюдение в селата в Община Нова
Загора” са включени доставка и монтаж на изброени рекордер, монитор,
видео-камери, монтажни кутии за видео камери, комплект устройства за оптична
свързаност, кабели, крепежни елементи. В част V от
документацията за участие в обществената поръчка – в „Критерий за оценка” за
показателя – Техническо предложение за изпълнение на поръчката /Тп/ е определен максимално възможен брой точки 50, като е
предвиден следният ред за оценка на конкретната оферта по този показател: 30
точки - Техническото предложение
отговаря на минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие
на задължително изискуеми елементи и дали в своята последователност гарантира
навременното и прямо минималните изисквания на техническата спецификация
постигане на резултати, но
спрямо него не може да бъде констатирано мотивирано наличие /не просто формално
включване или поставяне на текстове/ на някое от определените от възложителя надграждащи условия; 40 точки - Техническото
предложение отговаря на минимално поставените изисквания за съдържание,
качество и наличие на задължително изискуеми елементи и дали в своята
последователност гарантира навременното и прямо минималните изисквания на
техническата спецификация постигане на резултати, и надгражда
минималните изисквания, като
спрямо него може да бъде заключено мотивирано наличието на едно от изброените
по-долу условия, надграждащи техническото предложение: 1. За всяка задача са посочени ключови моменти при изпълнението,
свързаните с тях изходни данни и факторите, които са съществени за навременното
и качествено изпълнение на поръчката, и са дефинирани необходимите ресурси за
нейното изпълнение /материали, механизация и оборудване, човешки ресурси и др./
с посочени конкретни задължения на отговорния/те ключов/и експерт/и съобразно
спецификата на задачата и предложения подход за изпълнение; 2. Представена е
вътрешна организация като последователност от конкретни мерки, действия и
задължения на отговорните експерти, които осигуряват вътрешния контрол на
участника при изпълнението на поръчката в обем, който освен да гарантира
качественото, навременно изпълнение в съответствие с изискванията на
приложимите към изпълнението на поръчката норми, стандарти и практики,
обосновава повишаване на ефективността при изпълнението на поръчката; 100 точки
- Техническото предложение отговаря на минимално поставените изисквания за
съдържание, качество и наличие на задължително изискуеми елементи и дали в
своята последователност гарантира навременното и прямо минималните изисквания
на техническата спецификация постигане на резултати, и надгражда
минималните изисквания, като
спрямо него може да бъде заключено мотивирано наличието на двете изброени по-долу условия, надграждащи техническото
предложение: 1. За всяка задача са посочени ключови моменти при
изпълнението, свързаните с тях изходни данни и факторите, които са съществени
за навременното и качествено изпълнение на поръчката, и са дефинирани
необходимите ресурси за нейното изпълнение /материали, механизация и
оборудване, човешки ресурси и др./ с посочени конкретни задължения на
отговорния/те ключов/и експерт/и съобразно спецификата на задачата и
предложения подход за изпълнение, 2. Представена е вътрешна организация като
последователност от конкретни мерки, действия и задължения на отговорните
експерти, които осигуряват вътрешния контрол на участника при изпълнението на
поръчката в обем, който освен да гарантира качественото, навременно изпълнение
в съответствие с изискванията на приложимите към изпълнението на поръчката
норми, стандарти и практики, обосновава повишаване на ефективността при
изпълнението на поръчката.
Въз основа на установените по делото факти, съдът
прави следните правни изводи:
Жалбата е
допустима. Подадена е в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна
страна, при наличие на правен интерес и срещу индивидуален административен акт,
който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по
следните съображения:
Оспореният административен акт е издаден от
компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗСЕСИФ. Спазена е установената
от закона форма– актът е писмен и мотивиран, посочени са фактическите и правни
основания за издаването му. В административното производство, приключило с
издаване на оспореното решение, не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Преди издаване на решението,
административният орган е осигурил възможност на бенефициента да представи в
разумен срок своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, съобразно
изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В мотивите на решението са обсъдени
направените от бенефициента възражения, с оглед правилото на чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ.
Оспореният административен акт е издаден и в
съответствие с материалния закон. С оспореното решение административният орган
е приложил правилно относимите материалноправни разпоредби и е действал в
съответствие с целта на закона, издавайки законосъобразен административен акт.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може
да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Първото констатирано от административния орган
нарушение е неправилно определяне на обекта на обществената поръчка като строителство,
а не доставка, довело до незаконосъобразен избор на по-облекчен ред за
възлагане на обществената поръчка и съкращаване на срока за получаване на
оферти с 9 дни.
Въз
основа на документацията по процесната обществена поръчка, в която изготвената
количествено стойностна сметка на обекта: „Видеонаблюдение
в селата в Община Нова Загора” съдържа доставка и монтаж на изброени рекордер,
монитор, видео-камери, монтажни кутии за видео камери, комплект устройства за
оптична свързаност, кабели, крепежни елементи,
административният орган правилно е приел, че обектът на обществената поръчка
включва единствено доставка и монтаж на различни елементи и не е следвало да
бъде определян като строителство. В тази връзка не се споделя тезата на
оспорващия, че системата за видеонаблюдение представлява физическа инфраструктура за
разполагане на електронни съобщителни мрежи. В Закона за електронните съобщителни мрежи
и физическа инфраструктура /ЗЕСМФИ/ са дадени легални дефиниции на „Електронна
съобщителна мрежа”, „Мрежов оператор”, „Оператор
на електронна съобщителна мрежа” и „Физическа
инфраструктура” /§ 1, т. 2, т. 3, т. 4 и т. 10 от ДР на ЗЕСМФИ/. От посочените легални
дефиниции не може да се изведе обоснован извод, че системата за видеонаблюдение е физическа инфраструктура за разполагане
на електронни съобщителни мрежи. Същата не е елемент от мрежа на мрежови оператор по т. 3 от ДР на
ЗЕСМФИ, още по-малко възложителят има качеството на такъв мрежови оператор. След
като, съобразно горепосочените разпоредби, системата за видеонаблюдение не може да бъде определена като физическа
инфраструктура, предназначена за разполагане на електронни
съобщителни мрежи, тя не е елемент на техническата инфраструктура по чл. 64,
ал. 1, т. 6 от ЗУТ и съответно не се включва в дефиницията за строеж по § 5, т.
38 от ДР на ЗУТ, нито може да бъде характеризирана като строеж пета категория,
съгласно чл. 137,
ал. 1, т. 5, б. „д” от ЗУТ.
От изложеното следва, че административният орган
обосновано е приел, че възложителят неправилно е определил обекта на
обществената поръчка като строителство, а не като доставка. Неправилното
определяне на обекта на поръчката е довело до прилагане на ред за възлагане на
поръчката в противоречие с изискванията на ЗОП. Съгласно чл. 20, ал. 2, т. 2 от
ЗОП, възложителите прилагат процедурите по чл.
18, ал. 1, т. 12 или 13, когато обществените поръчки имат прогнозна
стойност при доставки и услуги, включително и услугите по приложение № 2 – от
70 000 лв. до съответния праг по ал. 1 в зависимост от вида на възложителя и
предмета на поръчката. С оглед прогнозната стойност на процесната поръчка,
възложителят е следвало да приложи реда за възлагане чрез публично състезание,
при което минималният срок за получаване на оферти е 20 дни, а не да приложи реда за възлагане чрез събиране
на оферти с обява. Предвид изложеното, административният орган правилно е
приел, че като е приложил ред за възлагане чрез събиране на оферти с обява,
възложителят е нарушил чл. 178, ал. 2 от ЗОП, тъй като е
съкратил срока за получаване на оферти с 9 дни. В този случай не може да бъде определено реалното количествено
изражение на нанесената вреда, поради което правилно финансовата корекция е
определена по пропорционалния метод. Правилно е счетено и че констатираното
нарушение е нередност по т. 4.1., буква „в” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
на Наредбата за посочване на нередности, в която е предвидено налагането на финансова
корекция в размер на 10 % от разходите, които са поискани от бенефициента за
възстановяване.
Второто констатирано от административния орган
нарушение е използването на методика за определяне на оценката по показател
„Техническо предложение за изпълнение на поръчката”, в която липсват точни и
ясни указания, по които да бъде извършена комплексната оценка по показателя.
Видно от документацията
за участие в обществената поръчка, в част V, в „Критерий за оценка”, за показателя – Техническо
предложение за изпълнение на поръчката /Тп/, е
определен максимално възможен брой точки 50, като в предвидения ред за оценка
на конкретната оферта по този показател, са изброени условия за оценяване на
техническото предложение съответно с 30 точки, с 40 точки и със 100 точки.
Очевидно е налице неяснота с колко точки – с 50 или със 100, ще бъде оценено
техническо предложение, което надгражда
минималните изисквания на възложителя и с двете изброени условия. С оглед на
изложеното, административният орган обосновано е приел, че констатираното
несъответствие възпрепятства предвидимостта при
оценяването на офертите на участниците, има възпиращ ефект по отношение на
потенциалните участници и е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП, а
и би могло да доведе до
неравно третиране при оценяването на предложенията на участниците. В този случай не може да бъде определено реалното
количествено изражение на нанесената вреда, поради което правилно финансовата
корекция е определена по пропорционалния метод. Правилно е счетено и че
констатираното нарушение е нередност по т. 9.2. от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на
нередности, в която е предвидено налагането на финансова корекция в размер на
10 % от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване.
С оспореното
решение законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 10 % от
разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на строително-монтажни
работи по проект „Избор на изпълнител за извършване на Строително-монтажни
работи по проект „Изграждане на система за видеонаблюдение
във всички села на територията на община Нова Загора”, със стойност на договора
за възлагане на обществената поръчка в размер на 234 610,27 лева без
ДДС, при съобразяване с правилото
на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно което при
констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1, се
определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях
в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Правилно е определена и основата, върху
която е наложена финансовата корекция.
По изложените съображения, оспореното решение е
законосъобразно, а подадената срещу него жалба е неоснователна и като такава
следва да бъде отхвърлена.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2
от АПК, Административен съд – Сливен
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Нова Загора, подадена против
Решение № 07-0800/4773 от 19.08.2021 г. на Заместник изпълнителния директор на
Държавен фонд „Земеделие“ – София, с
което е определена финансова
корекция в размер на 10
% от разходите, които са поискани
от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка
със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 234 610,27 лева без
ДДС.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред
Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: