Р Е Ш Е Н И Е
№
В
името на народа
гр.
Кърджали, 08.01.2021 г.
Административен съд – Кърджали, в публично съдебно заседание на седми декември
две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ БОЖКОВА
При секретаря Мелиха Халил
Като разгледа докладваното от съдия Божкова
Административно дело №315/2020г.и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
Административно-процесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и
канализация” ООД с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление:***, подадена чрез
управителя на търговското дружество, срещу Решение от 01.10.2020 г. на
ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г.” (РУО на ОПОС). Изложени са съображения за незаконосъобразност на
обжалвания административен акт, като се оспорват изводите на РУО на ОПОС, че
липсата на дефинирани от възложителя рискове пред изпълнението на поръчката
прави невъзможно обективното сравнение и оценка на техническите предложения и
не дава възможност да се оцени предложеното ниво на изпълнение по отношение на надграждащ елемент от техническия показател за оценка.
Твърди се, че в случая, определият в методиката надграждащ елемент , съгласно който за присъждане на
по-висок брой точки по показател ТП участникът трябва да е идентифицирал, анализирал
и предложил решения за недопускането, предотвратяването и преодоляването на
възможните трудности и пречки за изпълнението на дейностите, е пряко свързан с
предмета на обществената поръчка. Сочи се, че доколкото предметът на ОП включва
управление на изпълнявания от „ВиК” ООД, ***
инфраструктурен проект, напълно законосъобразно са определени показатели за
оценка, свързани с рисковете, които биха могли да доведе до лошо и забавено
изпълнение и отчитане на дейностите, включени в него. Изразява се становище, че
липсата на предварително определени от възложителя рискове по никакъв начин не
поставя в невъзможност последващото обективно
сравнение и оценка на техническите предложения. В полза на този довод се
посочва разпоредбата на чл.33 от ППЗОП, като се твърди, че именно поради тази
причина не е подложен на оценка по показателя броят на дефинираните и
анализирани от участниците рискове, а е акцентирано върху качествения елемент
при оценка на разгледаните възможни трудности и пречки за изпълнение на дейностите,
изтъквайки, че същите следва да са в контекста на изискванията и спецификите на
ОПОС. Посочва се, че рисковете следва да бъдат изведени предвид конкретната
специфика на услугите, които следва да се предоставят, а именно – услуги по
управление на проекта. Твърди се, че въведеният качествен показател, оценяващ
въведените от участниците потенциални рискове отговаря на изискването в чл.70,
ал.7, т.3, б. „б” от ЗОП, доколкото ясно е посочено по какъв начин ще се
определя дали дадено предложение съдържа или не изискуемото описание.
На следващо място в жалбата се изразява
становище, че РУО на ОПОС неправилно е приел, че чрез формулирания показател се
дава възможност на участниците да се „презастраховат”, описвайки всякакви
рискове без оглед на това дали са относими към
предмета на изпълнение на поръчката, както и да представят мерки за
предотвратяване или минимизирани на рискове, които са извън волята на
потенциалните изпълнители. Посочва се, че след като участниците подават оферта
за предоставяне на услуги по управление на проект, то е ноторно
известно, че офертите им следва да са изготвени именно в контекста на услугите,
които ще бъдат предоставяни на възложителя. Изразява се несъгласие и с приетото
в оспореното решение, че така формулираният показател е оказал разубеждаващ
ефект от участие в ОП на потенциални изпълнители на дейности. Твърди се, че
всички заинтересовани лица от участие в процедурата са разполагали със законопредоставената им възможност да искат разяснения по
условията, поставени в процедурата.
В жалбата е наведен довод, че констатираните
нарушения неправилно са определени като нередност по т.11, б. „б” от Приложение
№ 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Твърди се, че за
да се определи като нередност по т.11, б. „б” от Приложение № 1 от цитираната
Наредба, е необходимо да са налице „дискриминационни критерии/ условия/ специфики”.
Сочи се, че описаните в обжалваното решение нарушения следва да се определят
като такива по т.11, б. „а” от Наредбата, представляващи непропорционални
минимални изисквания към възможностите на участниците, използването на критерии
за подбор като показатели за оценка на офертите и други примери. Прави се
искане да се отмени оспореното решение на РУО на ОПОС. В съдебно заседание
жалбата се поддържа от пълномощник, който заявява искане за присъждане на
разноски по представен списък по чл.80 от ГПК.
Ответникът – Ръководител на управляващия
орган на Оперативна програма „ Околна среда 2014 -2020 г.”, чрез процесуален
представител по пълномощие, изразява становище за неоснователност на жалбата по
съображения, изложени в оспореното решение. Претендира деловодни разноски по
представен списък.
Настоящият състав на АС – Кърджали приема, че
жалбата е допустима, като подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, против
административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за
законосъобразност съгласно чл. 73, ал.4 от ЗУСЕСИФ и от лице – бенефициер по Административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по „ОПОС 2014-2020 г.” (АД) № ***/ *** г.,
правната сфера на което се засяга по неблагоприятен начин от оспореното
решение.
При извършена проверка на събраните по делото
доказателства, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:
Между „ВиК” ООД,
*** и министър на околната среда и водите, в качеството му на РУО но ОПОС, е
сключен административен договор № ***/ *** г.
за предоставяне на БФП по ОПОС 2014-2020 г., съфинансирана
от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния
фонд на ЕС по процедура чрез директно
предоставяне BG161М1ОР002-1.016 „Изграждане на ВиК
инфраструктура”. Договорът е на стойност *** лв., от които *** лв. – от Кохезионния
фонд; *** лв. – национално съфинансиране от държавния бюджет на Р България и *** лв. –
собствен принос на бенефициера.
В изпълнение на сключения административен
договор е проведена обществена поръчка с предмет „ Осигуряване на експерти за
звено за управление на проект „Доизграждане и реконструкция на
водоснабдителната система и канализационни мрежи в обособената територия,
обслужвана от „ВиК” ООД, ***”. Съгласно обявление за
поръчка – комунални услуги, предмет на поръчката е да се осигури звено за
управление на проекта, с което да се гарантира своевременното и качествено
изпълнение на дейностите по него и отчитане пред УО съгласно изискванията на
ОПОС 2014-2020 г. След проведена процедура на пряко договаряне е сключен
Договор за услуга № **/ *** г. между „ ВиК” ООД, ***
и ДЗЗД „ ** *** на стойност *** лв. без ДДС.
При извършен последващ
контрол за законосъобразност на обществената поръчка и сключения договор за
услуга е установено нарушение с финансов ефект. Възложителят е уведомен с
писмо, изх. № 1-016-0010-2-580/ 11.09.2020 г. В този документ е посочено, че
избраният критерий за възлагане е този по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП – „оптимално
съотношение между цена и качество”. Комплексната оценка (КО) се определя въз
основа на оценка на Технически показател (ТП) с относителна тежест 60% и
финансов показател (ФП) с относителна тежест 40%. Комплексната оценка на
участник се оценява по формулата КО=ТП+ФП, като максималната възможна стойност
на КО е 100 точки. Скалата за оценяване на техническите предложения е
четиристепенна . С максималене брой 30 точки ще бъде
оценена оферта, при която „Предложената от участника организация на работа и
начин на изпълнение на поръчката удовлетворява максималните изисквания на
възложителя, а именно: Участникът е предложил организация на работа като е
посочил разпределението на задълженията и отговорностите на ключови експрети за всяка отделна задача и е представил
последователността на извършване и взаимната обвързаност на дейностите,
включени в предмета на поръчката в целия й обхват; участникът е посочил
управленската структура и конкретните механизми/начини/подходи за осигуряване
на вътрешната комуникация между експертите, съобразно заеманата позиция в екипа
и вменените им задължения; участникът е представил методите за осъществяване на
комуникацията с възложителя, УО на ОПОС и външните изпълнители на проектните
дейности (където е приложимо) при изпълнение на всяка отделна дейност от
предмета на поръчката; за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за
нейното изпълнение (информация, документи, срещи с възложителя и/ или
заинтересовани страни) и са посочени очакваните резултати, свързани с нейното
изпълнение. С 40, 50 и 60 точки ще се оценяват оферти, при които предложената
от участника организация на работа и начин на изпълнение на поръчката
удовлетворява минималните изисквания на възложителя, като допълнително в него е
налице едно, две или три от посочените по-долу обстоятелства: 1. В
представената организация на работа и начин на изпълнение на поръчката е
отчетена спецификата на проекта ( описанието не от общ характер, а е свързано с
изпълнението на всяка дейност, която ще извършва звеното), съобразени са с
изискванията на ОПС 2014-2020 г. и насоките на УО. Представени са аргументи и
примери ( посочени са силните и положителни страни на избраните видове, методи,
подходи) кака изпълнението на поръчката в съответствие с предложената организация
и начин на работа ще гарантират качественото изпълнение на поръчката;
2.Участникът е идентифицирал възможните трудности и пречки за изпълнението на
дейностите, анализирал и оценил е вероятността им за проявление и въздействие,
направил е преценка на важността на всяка от тях и е предложил решения за
недопускането, предотвратяването и преодоляването им. ( Същите са в контекста
на изискванията и спецификите на ОПОС 2014-2020 г.); 3. Предложени са механизми
за вътрешен контрол и мониторинг при изпълнение на поръчката в организацията на
работата на екипа, като всеки механизъм за вътрешен контрол и мониторинг бъде
придружен със следното: съдържание и обхват, конкретни лица, ангажирани с
изпълнението му, както и конкретни задължения на тези лица за изпълнение на
механизма, очаквани резултати върху качеството на изпълнение на дейностите,
предмет на настоящата поръчка, от прилагането на конкретния механизъм.
Представените механизми за вътрешен контрол и мониторинг обосновават и пораждат
увереност в точното, качествено и навременно изпълнение на поръчката.
РУО на ОПОС е приел, че надграждащият
критерий за присъждане по по-голям брой точки, посочен в като т.2-ра
„Участникът е идентифицирал възможните трудности и пречки за изпълнението на
дейностите, анализирал и оценил е вероятността им за проявление и въздействие,
направил е преценка на важността на всяка от тях и е предложил решения за
недопускането, предотвратяването и преодоляването им. ( Същите са в контекста
на изискванията и спецификите на ОПОС 2014-2020 г.)”, е в нарушение на чл.70,
ал.5, изр.2-ро от ЗОП и чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. „б” от ЗОП. Становището на
РУО на ОПОС, в уведомлението с дата 11.09.2020 г., е че липсата на
предварително дефинирани от възложителя възможни трудности и пречки (рискове)
за изпълнението на дейностите, не дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите. На следващо място е посочено, че с така
одобрената методика за оценка на офертите към указанията за участие,
възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по този показател, съгласно изискванията на
чл. 70, ал.7, т.2 и т.3, б. „б” от ЗОП. РУО на ОПОС е приел съща така, че
методиката трябва да бъде предвидима и ясна, т.е. участниците да са наясно още
преди подаването на офертата колко точки биха могли да получат при представяне
на своята техническа оферта, както и да преценят какво да предложат, за да
получат максимален брой точки по съответния показател. Посочено е, че
методиката за оценка по показателя „Технически показател” допуска субективно
оценяване, чиято резултатност е неравно третиране на участниците в противоречие
с принципите на чл.2, ал.1 от ЗОП, както и наличие на потенциален разубеждаващ
ефект. В обобщение РУО на ОПОС е приел, че обществената поръчка е проведена при
наличието на незаконосъобразна методика за оценка, което е създало предпоставки
за намаляване на конкуренцията и невъзможност на избор на икономически
най-изгодната оферта.
Нарушението е определено като
"нередност" по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Нередността е
квалифицирана по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на
нередности), приета с ПМС М57/2017 г. изм. с ПМС М202/15.08.2019 г. Доколкото т. 11,
буква "б" (колона 3) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата,
предвижда един възможен процентен показател на финансова корекция, УО на ОПОС
предлага за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.
1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор № **/ *** г. с ДЗЗД „*** *** на
стойност *** лв. без ДДС.
В срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ бенефициерът е депозирал възражение чрез системата ИСУН
2020, получено в информационната система ИСУН на 25.09.2020 г. В това
възражение е изразено несъгласие с основанието и размера на първоначално
определената финансова корекция в писмо, изх. № 1-016-0010-2-580/ 11.09.2020 г.
Последвало е издаване на Решение от
01.10.2020 г. на РУО на ОПОС, с което на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ
и т.11, б. „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, с което на бенефициера – „ВиК” ООД, *** е определена финансова корекция в размер на 5
% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от РУО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПС 2014-2020 г. разходи представляващи средства от
ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ по сключения договор № **/ *** г. с ДЗЗД
„*** *** на стойност *** лв. без ДДС. УО е приел за неоснователни изложените
във възражението доводи и е препратил към мотивите в уведомлението от
11.09.2020 г. за открити нередности.
Съдът, като обсъди събраните по делото
доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като
извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен
акт на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните
правни изводи:
Оспореният административен акт е издаден от
компетентен орган, разполагащ с функционална и материална компетентност,
предвид казаната разпоредба и представената по делото Заповед № РД-ОП-11/04.02.2020 г. (л. 101)
Съгласно чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
С Решение на МС №
792/17.12.2013 г. са определени органите, отговорни за управлението, контрола,
координацията и одита на ЕСИФ и други инструменти и инициативи на ЕС през
периода 2014-2020 г., като дирекция "Кохезионна
политика за околна среда" в Министерство на околната среда и водите, е
определена за управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда
2014-2020 г. ". С изменението на решението с РМС № 364/02.06.2014 г"
дирекция "Кохезионна политика за околна
среда" е заменена с "Главна дирекция "Оперативна програма
"Околна среда", като съгласно чл. 33, ал. 2 от Устройствения
правилник на МОСВ (приет с ПМС № 208/27.09.2017 г.) ГД ОПОС изпълнява функциите
на УО на ОПОС за програмните периоди на Кохезионната
политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно
регламентите на ЕС, КФ и Структурните фондове.
Според разпоредбата
на чл. 9, ал. 5 изречение второ от ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган или оправомощено от него лице,
като правомощия ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице.
Видно от приложената
по делото Заповед № РД-ОП-11/04.02.2020г
министъра на околната среда и водите е оправомощил В.
К., в качеството й на главен директор на гл. дирекция "Оперативна
програма"Околна среда" в Министерството на околната среда и водите за
ръководител на Управляващия орган на оперативна програма "Околна среда
2014-2020 г. " и е възложил да изпълнява функциите на ръководител на
управляващ орган, сред които и издаването на решения за определяне на финансови
корекции. Делегирането на посочените правомощия е допустимо, съгласно чл. 5 от Устройственият правилник на Министерството на околната
среда и водите и чл. 9, ал. 5 предложение последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено
редовно.
Решението е издадено
в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът
съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2,
т. 4 АПК.
Като фактическо
основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни
обстоятелства, възприети като нередовности при
проведена открита процедура по реда на ЗОП за услуга с предмет „ Осигуряване на
експерти за звено за управление на проект „Доизграждане и реконструкция на
водоснабдителната система и канализационни мрежи в обособената територия,
обслужвана от „ВиК” ООД, ***”.
При издаване на
оспореното решение са спазени административнопроизводствените
правила. Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера
на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на
закона е спазено - органът уведомил бенефициента за основанието и за размера на
финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
Спазен е и
изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
4. Съответствие с материалноправните разпоредби:
Основанията за
определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент №
1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното
задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност
се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда
на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен
разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3.
причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно Община
Пловдив има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по
административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата
на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет.
Административният
орган трябва да докаже нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът
твърди, че са налице няколко нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи
процедурата по провеждане на обществената поръчка и сключване на договор за
услуга с ДЗЗД „ВиК”, Кърджали.
Тези нарушения, ако
бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал.
2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя
видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т.
9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в
сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
Точка 11, б."б" на Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата- основание за констатираната нередност, сочат като
причина за нередността съответно: "Използване на: основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение
на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по
смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, по б.
"б" случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които
са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Редът за налагане и
извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната
Наредба.
Спорът в настоящото
производство се свежда до това - налице ли е соченото от УО нарушения на ЗОП и
оттам – правилно ли е наложена финансовата корекция.
В оспореното решение и уведомление, изх. №
1-016-0010-2-580/ 11.09.2020 г. за открито нарушение (към което препраща
обжалваният административен акт) е прието, че обществената поръчка е проведена
при наличието на незаконосъобразна методика за оценка, което е създало
предпоставки за намаляване на конкуренцията и невъзможност на избор на
икономически най-изгодната оферта.
РУО на ОПОС е приел, че надграждащият
критерий за присъждане по по-голям брой точки, посочен в като т.2-ра
„Участникът е идентифицирал възможните трудности и пречки за изпълнението на
дейностите, анализирал и оценил е вероятността им за проявление и въздействие,
направил е преценка на важността на всяка от тях и е предложил решения за
недопускането, предотвратяването и преодоляването им. ( Същите са в контекста
на изискванията и спецификите на ОПОС 2014-2020 г.)”, е в нарушение на чл.70,
ал.5, изр.2-ро от ЗОП и чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. „б” от ЗОП. Становището на
РУО на ОПОС, в уведомлението с дата 11.09.2020 г., е че липсата на
предварително дефинирани от възложителя възможни трудности и пречки (рискове)
за изпълнението на дейностите, не дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите. На следващо място е посочено, че с така
одобрената методика за оценка на офертите към указанията за участие,
възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по този показател, съгласно изискванията на
чл. 70, ал.7, т.2 и т.3, б. „б” от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от
ЗОП. РУО на ОПОС е приел съща така, че методиката трябва да бъде предвидима и
ясна, т.е. участниците да са наясно още преди подаването на офертата колко
точки биха могли да получат при представяне на своята техническа оферта, както
и да преценят какво да предложат, за да получат максимален брой точки по
съответния показател. Посочено е, че методиката за оценка по показателя
„Технически показател” допуска субективно оценяване, чиято резултатност е
неравно третиране на участниците в противоречие с принципите на чл.2, ал.1 от
ЗОП, както и наличие на потенциален разубеждаващ ефект.
АС – Кърджали приема, че посоченото нарушение
на чл.70, ал.5, изр.2-ро от ЗОП е неотносимо към
изложените мотиви за незаконосъобразност на методиката за оценка. Съгласно
чл.70, ал.5, изр.1-во от ЗОП, Показателите, включени в критериите по ал. 2, т.
2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. В изр.2-ро на цитираната
разпоредба е предвидено, че Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до
всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите,
независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в
техническите спецификации. УО на ОПОС не е изложил фактически основания относно
приложимостта на изр.2-ро от чл.70, ал.5 от ЗОП.
Нарушението на чл.70,
ал.7, т.2 и т.3, б. „б” от ЗОП е доказано. Съгласно чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.
„б” от закона, В документацията възложителят посочва методиката за комплексна
оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва:
2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като за: б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Формулираното като
т.2-ра от надграждащите елементи оценяване:
„Участникът е идентифицирал възможните трудности и пречки за изпълнението на
дейностите, анализирал и оценил е вероятността им за проявление и въздействие,
направил е преценка на важността на всяка от тях и е предложил решения за
недопускането, предотвратяването и преодоляването им. ( Същите са в контекста
на изискванията и спецификите на ОПОС 2014-2020 г.)”, не осигурява обективно
оценяване на офертите, дава неограничена свобода на оценителната комисия при
присъждане на точките и не предоставя на потенциалните участници достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката.
В случая неяснотата
се дължи на обстоятелството, че няма пояснение за това какво ще се разбира под
трудност и пречка за изпълнение на дейността, предмет на обществената поръчка.
Липсва яснота каква информация трябва да представи участника в обществената
поръчка, за да се приеме, че е изпълнил изискването в т.2-ра от допълнителните
(надграждащи) показатели за оценка.
С оглед изложеното
съдът намира, че е законосъобразен изводът на административния орган, че
поставените от възложителя изисквания са в нарушение на разпоредбата на чл. 70,
ал. 7, т. 2 ЗОП, тъй като не е
гарантирана възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите
оферти. Наличието на неясни и неточни указания създава предпоставки за
субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени
доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на
съответната оценка, което има потенциален разубеждаващ ефект спрямо участници,
които биха предложили оферти с по – добри икономически и технически параметри.
Нарушени са принципите на свободната конкуренция, публичност, прозрачност,
създадени са предпоставки за субективизъм и неравно третиране на оферти.
Въвеждането
на субективни показатели за оценка, от които обаче не могат да се сравнят и да
се оценят обективно техническите предложения в офертите, е също форма на
нарушение на забраната за дискриминация. Поради изложеното, в съответствие със закона е
определен и процентният размер на финансовата корекция - 5% съгласно т. 11,
б"б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и основата на
корекцията. В б. „б” е предвидено, че се налага финансова корекция за
„случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор”. Предвид т.11 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, изключваща основания, които са дискриминационни по смисъла на т.
10 от Приложението, следва, че се имат предвид други дискриминационни критерии.
Т.е. всички условия, имащи за последица неравно третиране на оферти. Чрез надграждащия критерии в т.2 от методиката за оценка се
създава именно такава възможност за неравно третиране на подадените предложения
от участниците в обществената поръчка. Поради тези съображения съдът приема, че
финансовата корекция правилно е определена на основание т.11, б. „б” от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Съдът намира за
правилни и мотивите, изложени в оспорения административен акт, относно начина
на определяне на финансовата корекция, правилно е определена и основата на
корекцията.
Съгласно чл. 72, ал.
3 от ЗУСЕСИФ когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата
корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи.
Същото правило е
залегнало и в чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно
който размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод,
когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици.
С оглед на чл. 72,
ал. 1, във вр. с ал. 3 и 4 от ЗУСЕСИФ процентното
съотношение, ще е законосъобразно ако органът е определил размера му в рамките,
установени от законодателя на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, т. е. в т.
11 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности и при спазване на разпоредбата на чл. 72,
ал. 1 ЗУСЕСИФ. За нарушението на т. 11, от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата законодателят е определил 5 % финансова корекция от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор № **/ *** г. с ДЗЗД „*** *** на стойност
*** лв. без ДДС.
При този изход на
спора следва да се уважи искането на ответника за присъждане на деловодни
разноски по представен списък, като жалбоподателят следва да бъде осъден да ги
заплати. На основание чл.143, ал.3 от АПК „В и К” ООД, К. следва да бъде
осъдено да заплати на Министерство на околната среда и водите юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лв.
Водим от горните
мотиви и на основание чл.172, ал.2, предл.5-то от
АПК, Съдът:
Р Е Ш И:
Отхвърля жалбата на „В и К” ООД с ЕИК ***, със седалище и
адрес на управление:***, подадена чрез управителя на търговското дружество,
срещу Решение от 01.10.2020 г. на ръководител на управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.”, с което на основание чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11, б. „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, на „ВиК” ООД,
*** е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от РУО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПС 2014-2020 г. разходи представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ по сключения договор № **/ *** г. с ДЗЗД „*** ***
на стойност *** лв. без ДДС.
Осъжда „В и К” ООД с ЕИК ***, със седалище и адрес на
управление:*** да заплати на Министерство
на околната среда и водите юрисконсултско
възнаграждение в размер на 450 лв. (
четиристотин и петдесет лева).
Решението може да се
обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните.
Съдия: