Р Е Ш
Е Н И Е
№ 605
гр.Бургас,20.05.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
БУРГАСКИ РАЙОНЕН СЪД, 46–ти наказателен
състав, в публично заседание на четиринадесети май две хиляди и деветнадесета година
в състав:
РАЙОНЕН СЪДИЯ: МАРТИН БАЕВ
при участието
на секретаря М.Р., като разгледа НАХД № 1671 по описа на БРС за 2019г., за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е образувано
по повод жалба (наименувана „възражение“) на А. И.Г. с ЕГН: ********** с
посочен съдебен адрес: ***, против Наказателно постановление № 54-F303387/04.02.2019г.,
издадено от заместник директора на ТД на НАП-Бургас, с което на основание чл. 355,
ал.1 от КСО на жалбоподателя е наложено административни наказание „Глоба” в размер на 50 лева за нарушение на чл.5,
ал.4, т.1 от КСО, вр. чл.2, ал.1 и чл.3, ал.1, т.1 от Наредба № Н-8 от
29.12.2005г. за съдържанието, сроковете, начина и реда за подаване и съхранение
на данни от работодателите, осигурителите за осигурените при тях лица, както и
от самоосигуряващите се лица.
С жалбата се иска
отмяна на обжалваното наказателно постановление, поради незаконосъобразност. Посочва
се, че фирмата на жалбоподателя се обслужва от счетоводител, който е следвало
да подаде и декларацията Образец 1, за която е издадено НП. Посочва се, че от
януари 2017г. жалбоподателят е с определена 100 % инвалидност и глобата е
непосилна за него. Прилага се решение на ТЕЛК.
В открито съдебно
заседание жалбоподателят, редовно призован, не се явява и не се представлява.
За административнонаказващият
орган, се явява юрисконсулт Станева, надлежно упълномощена, която оспорва
жалбата и моли за потвърждаване на наказателното постановление, като правилно и
законосъобразно.
Съдът приема, че жалбата е подадена в рамките на седемдневния срок за обжалване по чл.59, ал.2 ЗАНН, доколкото видно от приложеното по искане на съда известие за доставяне (л.24 гръб) НП е връчено на жалбоподателя на 21.03.2019г., а жалбата е депозирана на 22.03.2019г. Въпреки, че същата е наименувана „възражение“, то по своята същност тя представлява жалба срещу издаденото НП, поради което и правилно АНО я е приела за такава и е администрирал преписката в съда по компетентност. Жалбата е подадена от легитимирано да обжалва лице срещу подлежащ на обжалване акт, поради което следва да се приеме, че същата се явява процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е и основателна по следните съображения:
На 30.01.2017г.
жалбоподателят, в качеството му на самоосигуряващо се лице, е подал декларация
Образец 1 в ТД на НАП-Бургас за месец АВГУСТ 2016г. Декларацията била приета
под номер 02358170081709 от служителя – С.П.. Същата констатирала, че
задълженото лице е трябвало да подаде въпросната декларация до 25.09.2016г., а
го е сторило едва на 30.01.2017г. – т.е. извън законоустановения срок. П. преценила,
че с бездействието си жалбоподателят е осъществил административно нарушение,
поради което и пристъпила към съставяне на АУАН за нарушение по чл. 5, ал.4, т.
1 КСО. За целта същата изпратила покана до нарушителя за явяване в ТД на НАП
Бургас (л. 12), като въпреки това лицето не се явило. При тези факти, актът бил
съставен на 28.04.2017г. в отсъствието на жалбоподателя, като след неговото
подписване било престъпено към връчването му. За целта на 18.07.2017г. и на
28.07.2017г. контролните органи извършили две посещения на адреса на жалбоподателя,
за да му връчат АУАН, но видно от съответните протоколи (л.10-11) същият не бил
установен. При тези данни на 28.07.2017г. актосъставителят П. извършила
отбелязване за спиране на производството (л. 9) на основание чл. 43, ал.6 ЗАНН.
На 21.11.2018г. нарушителят
бил издирен, като на същата дата производството било възобновено и АУАН бил
надлежно връчен на упълномощено лице.
След връчване на АУАН административнонаказващият
орган, сезиран с преписката по акта, на 04.02.2019г. пристъпил към издаване на
НП, като също счел фактическите констатации за безспорно установени и издал
обжалваното постановление, с което за нарушение на чл. 5, ал.4, т.1 от КСО и
във връзка с чл.2, ал.1 и чл.3, ал.1, т.1 от Наредба № Н-8/2005г. от
29.12.2005г. на основание чл.355, ал.1 от КСО наложил на жалбоподателя „Глоба”
в размер на 50 лева. Изрично в постановлението било посочено, че същото се
издава срещу жалбоподателя в качеството му на самоосигуряващо се лице.
Изложената фактическа обстановка съдът
прие за установена въз основа на събраните по делото доказателства,
обективирани в писмените доказателства и доказателствени средства, които са
непротиворечиви и допълващи се. По делото не се събра доказателствен материал,
който да поставя под съмнение така установените факти. Горната фактическа
обстановка не се оспорва и от страните.
При така установената фактическа обстановка съдът достигна до следните правни изводи:
Наказателно
постановление е издадено от оправомощено за това лице, а АУАН е съставен от
компетентен орган, видно от приобщеното към материалите по делото копие на
Заповед № ЗЦУ-ОПР-17/17.05.2018г. Въпреки това,
съдът счита, че при издаването на НП е допуснато съществено нарушение, което е
опорочило производството и е довело до издаването на незаконосъобразно
наказателно постановление. Това е така по следните причини:
Производството по
установяване на административни нарушения и издаване на наказателни
постановления е строго формален процес, който се провежда в стриктно
регламентирани срокове, част, от които са регламентирани в разпоредбата на чл.
34 от ЗАНН. Съгласно въпросната разпоредба - сроковете по чл. 34 ал. 1 от ЗАНН
са давностни (Тълкувателно постановление №1/27.02.2015г. на ОСС на ВКС и ВАС,
Тълкувателно решение № 48 от 28.XII.1981 г. по н.д. № 48 / 81 г., ОСНК на ВС;
Тълкувателно решение № 112 от 16.ХII.1982 г. по н. д. № 96 / 82 г., ОСНК на ВС;
Тълкувателно решение № 44 от 29.XII.1983 г. по н. д. № 29 / 82 г., ОСНК на ВС).
Наказателната и административнонаказателната доктрина приема, че давността е
институт на материалното право. Следователно за давността по чл. 34 ал. 1 от ЗАНН съдът трябва да следи служебно. Началото на тримесечната административно
наказателната давност е обусловено от откриването на нарушителя (чл. 34 ал. 1
от ЗАНН). Под откриване на нарушителя следва да се разбира не моментът, в който
съответното длъжностно лице е изградило своята субективна представа относно
индивидуализиращите белези на нарушителя, а моментът, в който е било обективно
възможно да се изгради тази субективна представа. Обратното би означавало, че
предметът на доказване ще трябва да обхване субективните преживявания на едно
длъжностно лице, което е практически трудно осъществимо и че началото на един
давностен срок ще зависи от свободното усмотрение на длъжностното лице, а
именно – кога същото ще реши да възприеме факта на нарушението и неговия
извършител. Коментираният давностен срок не може да бъде поставен в зависимост
от подобни субективни състояния и решения. Той трябва да предпоставя само и единствено
обективни дадености. При неспазване на една от двете алтернативно предвидени
предпоставки по чл.34 ал.1 от ЗАНН, а именно да не се състави АУАН в срок от
три месеца от откриване на нарушителя или ако е изтекла една година от
извършване на нарушението (две и повече години за определени нарушения), не
следва да се образува административнонаказателно производство, а образуваното
се прекратява.
Видно от константната съдебна
практика /Решение № 80/02.05.2011г. по КАНД № 59/2011г. по описа на
Адм.С-София, Решение № 678/11.04.2011г. по КАНД № 45/2011г. по описа на
АдмС-София, и др./ щом даден орган или длъжностно лице са овластени да
установяват определени административни нарушения, то те са и задължени да
следят дали такива нарушения са извършени. Това е така, тъй като реализирането
на административнонаказателна отговорност не е свързана само с предоставяне на
определени публични права на конкретни органи или длъжностни лица, но и със
задължението те да упражняват въпросните права. Тези органи, респ. длъжностни
лица, не разполагат с оперативна самостоятелност (последната е типична само за
административното право, но не и за административнонаказателното право). Затова
реализацията на административнонаказателната отговорност не може да бъде
оставена на усмотрението на овластените правни субекти, така че те да избират
кога да формират своите субективни представи за състава на административното
нарушение и индивидуализиращите белези на нарушителя и кога да предприемат
дължимите действия по установяването и налагането на административно наказание.
Това те са длъжни да направят в рамките на законоустановените срокове, които
както вече се спомена по-горе, имат за свой начален момент обективни, а не
субективни юридически факти т.е. те са длъжни
еx officio /служебно, по свой почин/ да предприемат действия по
установяване на лицата осъществили състава на нарушението. Следователно,
компетентността се определя като система от правомощия, т.е. съвкупност от
права и задължения от особен характер, предоставени на органа за осъществяване
на държавна власт, вкл. и административнонаказателна. Правата на органа са
права спрямо гражданите и юридическите лица, но тяхното осъществяване е
задължение спрямо държавата като част от неговата компетентност. Недопустимо е
органът да извърши „отказ от компетентност”. /”Коментар на АПК”, К.Лазаров, Ем.Къндева, Ал.Еленков, София 2007г.,
ЦОА ”Кр.Цончев”, стр.170 - стр.181/.
Следователно, определената с нормата на чл. 53 от ЗАНН компетентност на
органите на НАП да съставят АУАН, по дефиниция означава освен право да
привличат към административнонаказателна отговорност субектите извършили
нарушения, още и задължение за тези длъжностни лица за установяват своевременно
нарушенията и техните извършители. Ето защо и реализацията на
административнонаказателната отговорност на правните субекти не може да бъде
оставена на усмотрението на овластените администрации, така че те да решават
кога и по какъв начин да формират субективните си представи относно съставите
на административните нарушения, техните автори и вината, както и кога да предприемат
дължимите действия по тяхното установяване по чл. 36 ЗАНН и съответното им
санкциониране по реда на чл. 52 - чл. 57 ЗАНН. Това те са длъжни да правят по
силата на закона /с предоставената им нормативна компетентност/ и в пределите
на законно установените срокове, които както стана въпрос по-горе имат за свой
начален момент обективни юридически факти, в конкретния случай – изтичането на
нормативен срок за подаване на декларацията в законно определения срок. Изрично
в горния смисъл е и константата практика на касационната инстанция, например Решение от 02.11.2012г. по КНАХ дело №
527 по описа на АдмС-Бургас, където
изрично се приема, че денят, следващ крайния срок за подаване на дължимата
декларация е моментът, от който нарушителят става известен на административнонаказващия
орган, а дали административният орган “ще узнае” този факт е въпрос на полагане
на дължимата грижа в разумни срокове
Тук следва да се подчертае, че пропускането на по-краткия тримесечен срок не
е основание за прилагане на по-дългия едногодишен/двугодишен срок от извършване
на нарушението при преценката за срочното съставяне на акта за установяване на
нарушението. Двата срока се намират в определено съотношение помежду си, което
се изразява в поглъщането на тримесечния срок от откриването на нарушителя от
едногодишния/двугодишния срок от извършването на нарушението. Т.е. след
изтичане на по-дългия срок за компетентния орган се погасява правото да състави
акт за административно нарушение, независимо че не е изтекъл тримесечният срок от
откриване на нарушителя. Съответно след изтичане на тримесечния срок от
откриване на нарушителя се погасява административно наказателната отговорност
на нарушителя и респективно правото на компетентното длъжностно лице да състави
акт, макар и в рамките на едногодишния/двугодишния срок от извършване на
нарушението.
В конкретния случай Декларация Образец 1 за месец АВГУСТ 2016г. е била подадена от жалбоподателя на 30.01.2017г., вместо в срока до 25.09.2016г. Нарушението е на просто извършване и е осъществено с бездействието на задълженото лице към първия работен ден, след датата следваща последния срок 25.09.2016г., а именно 26.09.2016г. (понеделник). Контролните органи на данъчната администрация на ТД на НАП-Бургас са имали обективната възможност да констатират нарушението, тъй като всички данни, даващи основание да се прецени извършено ли е нарушение или не, са били на разположение на наказващия орган през цялото време, без да е било необходимо извършването от негова страна на каквито и да било допълнителни действия по разкриване на нарушителя и фактите, даващи основание за преценка извършено ли е или не нарушението. Тримесечният срок, в който може да се състави на жалбоподателя, в конкретния случай започва да тече от 26.09.2016г. Актът за установяване на административно нарушение е съставен на 28.04.2017г., след изтичане на тримесечния срок, предвиден в разпоредбата на чл. 34, ал.1 от ЗАНН. Административнонаказващият орган не е съобразил това обстоятелство и като е издал обжалваното наказателно постановление, въз основа на така съставения акт, е допуснал съществено процесуално нарушение, което не може да бъде „санирано” в съдебната фаза на производството и налага отмяна на обжалвания акт като незаконосъобразен.
Дори да се приеме, че в конкретния случай
органите на НАП не са били във възможност да установят нарушението преди датата
на подаване на декларацията – т.е. преди 30.01.2017г., то на самостоятелно
основание съдът счита, че в конкретния случай към датата на издаване на НП е
бил изтекъл и шестмесечния срок по чл. 34, ал.3 ЗАНН. Съгласно
въпросната разпоредба - образуваното административнонаказателно производство се
прекратява, ако не е издадено наказателно постановление в шестмесечен срок от
съставянето на акта. Този срок е давностен, поради което той не тече когато
производството е спряно, при наличието на условията на чл. 43, ал.6 от ЗАНН, а
именно когато нарушителят след щателно издирване не може да бъде намерен. В
случай, че е налице законосъобразно спиране на административно наказателното
производство, времето през което то е спряно не следва да се отчита при
изчисляване на срока по чл. 34, ал.3 от ЗАНН.
В случая, не би
могло да се приеме, че административнонаказателното производство е
законосъобразно спряно, тъй като от събраните в хода на производството
доказателства не се установява да е извършвано изискващото се щателно
издирване. Върховният съд, а впоследствие и ВКС в редица свои решения във
връзка с чл. 269, ал.3, т.2 от НПК (чл. 268, ал.3, т.2 от НПК-отм.) сочи, че
щателното издирване представлява издирвателна дейност, съставена от
целенасочени, последователни, систематични и активни действия, насочени към
установяване точното местонахождение на издирваното лице по всички допустими от
закона и фактически възможни начини. Тази активност следва да се осъществява
продължителен период от време, издирвателните мероприятия не следва да се
ограничават в определен часови интервал и до един и същи адрес, след като
лицето не бива откривано там, в издирването следва да бъдат ангажирани органи,
имащи отношение към регистрацията и контрола върху лицата, каквито с
положителност са общинските администрации и органите на МВР. Едва при условие,
че описаната по-горе дейност в течение на разумен период от време не доведе до
откриване на лицето, ще е налице посоченото в
чл. 43, ал.6 от ЗАНН основание, производството да бъде спряно до
откриване на нарушителя.
АУАН е съставен на
28.04.2017г., при условията на чл. 40, ал.2 от ЗАНН, като след това са
съставени два протокола за посещение на адрес, в който е посочено, че на
посочения адрес и адрес за кореспонденция, задълженото лице не е открито за
връчване на акта. Независимо от това - тези две посещения, извършени в интервал
от 10 дни, по мнение на съда не обосновават извода за извършено щателно
издирване, след като не са предприемани други действия по връчване на акта, било
чрез общинската администрация, било чрез органите на МВР, както и не са
изпращани други покани на лицето, чрез пощенски оператор или по електронен път
да се яви, за да му бъде предявен съставения АУАН. Следва да се отбележи, че само
две посещения са крайно недостатъчни, за да се приеме, че е налице щателно
издирване. Не случайно актуалната редакция на чл. 47, ал.1 ГПК, изисква
посещенията да са минимум – ТРИ, с
интервал от поне една седмица между всяко от тях, като най-малко едно от
посещенията е в неприсъствен ден. Макар и ГПК да не се прилага пряко в това
производство, все пак тази уредба дава представа за виждането на законодателя,
относно този проблем.
Ето защо, следва
да се приеме, че по делото не е установено в хода на
административнонаказателното производство да е извършвано щателно издирване на лицето,
поради което прилагането на разпоредбата на
чл. 43, ал.6 от ЗАНН, е станало при липсата на законовите предпоставки
за това. Изрично в този смисъл е актуалната практика на касационната инстанция,
като например - Решение № 1139 от
21.06.2017 г. на АдмС - Бургас по к. а. н. д. № 977/2017 г.
Наказателното
постановление е издадено на 04.02.2019 г., след като към този момент са изтекли
повече от шест месеца от датата на съставяне на АУАН – 28.04.2017 г., тоест
след изтичане на предвидения в чл. 34, ал.3 от ЗАНН срок, без да е налице
хипотезата на чл. 43, ал.6 от ЗАНН. Това
е съществено нарушение на процесуалните правила, което води до
незаконосъобразност на наказателното постановление и е самостоятелно основание
за неговата отмяна, без да е необходимо да се разглежда спора по същество.
Независимо от горното, съдът не може да
не отбележи, че в административнонаказателното производство са допуснати и
нарушения на закона, касаещи квалификацията на деянието. Разпоредбата на чл.5
ал.4 от КСО изрично и изчерпателно очертава кръга на субектите, задължени да
подават периодично данни с декларация образец № 1 – това са осигурителите,
осигурителните каси, самоосигуряващите се лица и работодателите. „Осигурител”
по смисъла на чл. 5 ал.1 изречение първо от КСО е всяко физическо лице,
юридическо лице или неперсонифицирано дружество, както и други организации,
които имат задължение по закон да внасят осигурителни вноски за други физически
лица. „Самоосигуряващ се” по смисъла на чл. 5 ал.2 изречение първо от КСО е
физическо лице, което е длъжно да внася осигурителни вноски за своя сметка. Няма
спор, че жалбоподателят е следвало да подаде декларация като самоосигуряващо се
лице. При такъв случай, в наказателното постановление е погрешно определена
правна квалификация на деянието като нарушение на чл.3 ал.1 т.1 от Наредба №
Н-8/29.12.2005г. на МФ. Посочената разпоредба определя срока, в който
работодателите, осигурителите и техните клонове и поделения следва да подават
декларация образец №1. Жалбоподателят не попада в кръга на задължените по този
текст субекти. Относима за него, в качеството му на самоосигуряващо се лице, е
разпоредбата на чл.3 ал.1 т.2 б.„а” от Наредбата, задължаваща самоосигуряващите
се лица да подадат декларация образец №1 до 25-о число на месеца, следващ
месеца, за който се отнасят данните за тях. Такава нарушена с деянието законна
разпоредба не е посочена нито в акта, нито в наказателното постановление, което
мотивира заключение за допуснато в административнонаказателното производство
неправилно приложение на материалния закон по отношение нарушените разпоредби.
Неправилната селекция на нарушените норми от Наредба № Н-8/29.12.2005 г. на МФ
следва да се окачестви като съществено нарушение на материалния закон и освен,
че не съответства на фактическото съдържание на деянието, влиза в противоречие
и с водещата квалификация на нарушението по чл.5 ал.4 т.1 от КСО, създавайки
съмнение относно това, в какво качество е бил санкциониран нарушителят.
На последно място и
независимо от всичко казано по-горе, съдът счита, че деянието съставлява и "маловажен
случай" по смисъла на чл. 28, ал.1, б."а" от ЗАНН.
Съгласно ТР №1/2007г. на ВКС преценката
на административно-наказващия орган за маловажност на случая по чл.28 ЗАНН се
прави за законосъобразност и подлежи на съдебен контрол. Когато съдът
констатира, че са налице предпоставките на чл.28 ЗАНН, но наказващият орган не
го е приложил, това е основание за отмяна на НП, поради издаването му в
противоречие със закона. Наказващият орган не е изложил в НП мотиви защо счита,
че не са налице предпоставките на чл.28 ЗАНН, с което е нарушил чл.53, ал.1 ЗАНН. Легалната дефиниция на понятието "маловажен случай" се съдържа
в чл. 93, т.9 от Наказателния кодекс, чиито разпоредби, съгласно чл.11 ЗАНН, се
прилагат субсидиарно по въпросите за отговорността. Според чл.93, т.9 от НК,
"маловажен случай" е този, при който извършеното деяние, с оглед
липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други
смекчаващи обстоятелства, представлява по-ниска степен на обществена опасност в
сравнение с обикновените случаи на нарушение от съответния вид. А според чл.28,
б."а" ЗАНН, за маловажни случаи на административни нарушения
наказващият орган може да не наложи наказание, като предупреди нарушителя устно
или писмено, че при повторно извършване на нарушението ще му бъде наложено
административно наказание. Преценката за "маловажност" следва да се
прави на база фактическите данни по конкретния казус - вида на нарушението,
начина на извършването му, вида и стойността на предмета му, на вредните
последици, степента на обществена опасност, моралната укоримост на извършеното
и т.н., като се отчитат същността и целите на административно-наказателната
отговорност. С оглед горните критерии и съобразявайки фактическите данни по
конкретния казус, съдът счита, че в настоящия случай са налице предпоставките
на чл.93, т.9 НК, във вр. с чл.11 ЗАНН.
В конкретния случай няма данни
жалбоподателят да е извършвал други административни нарушения, поради което и
съдът приема, че това е негова първа противоправна проява. Същият е ангажирал
доказателства, че страда от тежко заболяване и има определени 100 % инвалидност,
което неминуемо е създало сериозни пречки пред него и е способствало за
пропускане на законоустановения срок. При тези факти (тежко заболяване,
нетрудоспособност, инвалидност), няма спор, че глобата от 50 лева би се явила
непосилна за жалбоподателя и би му създала големи трудности, които с оглед
състоянието му по никакъв начин не биха способствали за постигане на целите на
административното наказание, превръщайки по този начин същото в самоцел и
ненужна репресия.
Горните обстоятелства, характеризиращи деянието
и дееца, преценени в тяхната съвкупност и взаимна връзка, разкриват значително
по-ниска степен на общественаопасност в сравнение с останалите нарушения от
този вид и сочат по недвусмислен и категоричен начин маловажност на случая на
административно нарушение. Изрично в този смисъл е и съдебната практика,
обективирана в Решение № 1553 от 4.10.2016 г. на АдмС - Бургас по к. а. н. д. №
1206/2016 г.
Всичко горепосочено сочи, че в
конкретния случай сговорността на жалбоподателя е ангажирана незаконосъобразно,
поради което и подадена жалба следва да се уважи.
Така мотивиран, на основание чл.63,
ал.1, предл.3 ЗАНН, Бургаският районен съд
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Наказателно постановление №
54-F303387/04.02.2019г., издадено от заместник директора на ТД на НАП-Бургас, с
което на основание чл. 355, ал.1 от КСО на А. И.Г. с ЕГН: ********** е наложено
административни наказание „Глоба” в
размер на 50 лева за нарушение на чл.5, ал.4, т.1 от КСО, вр. чл.2, ал.1 и
чл.3, ал.1, т.1 от Наредба № Н-8 от 29.12.2005г. за съдържанието, сроковете,
начина и реда за подаване и съхранение на данни от работодателите,
осигурителите за осигурените при тях лица, както и от самоосигуряващите се
лица.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Административен съд – гр.Бургас в 14 - дневен срок от
съобщаването му на страните.
ПРЕПИС от решението да се изпрати на страните на посочените по
делото адреси.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: М.
Баев
Вярно с оригинала: М.Р.