Р E Ш Е Н И Е
№ 581
гр.Плевен, 10 ноември 2021 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, ІІ-ри
състав, в открито съдебно заседание на деветнадесети октомври две хиляди
двадесет и първа година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Николай Господинов
При секретаря Бранимира Монова, като разгледа
докладваното от съдия Господинов адм.дело
№ 957 по описа за 2020 год. на Административен съд - Плевен и
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото
е образувано по жалба от Община Долна Митрополия, гр. Долна Митрополия, ул.”Св.
Св. Кирил и Методий” № 39, представлявана от кмета П.Ц., чрез адв. П. и адв. Д.,
срещу Решение за налагане на финансова корекция /ФК/ по
проект с per. №
15.1.1.037 (eMS
код: ROBG-138)
„Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона“, финансиран
по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България, 2014-2020 (Програмата), с партньор община Долна
Митрополия, с което на общината е наложена ФК в размер на 25 % или 336 205,27 лв. с ДДС от стойността на
допустимите разходи за изпълнение на СМР, финансирани от Европейските структурни
и инвестиционни фондове по Договор № РД-12-147/29.11.2018 г. с изпълнител ДЗЗД
„Джи Пи М Долна Митрополия“ (Обособена позиция № 2), при договорена стойност за
изпълнение на CMP 1 372 280,40 лв. с ДДС.
Същото е издадено на основание
чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ и
§ 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
/по-долу Наредба за посочване на нередности/, § 2, т. 2.1, част „Национален
орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от Меморандума за изпълнение -
договорености между държавите - членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България“ (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във
връзка с раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № 02-14-191/26.02.2019 г. на министъра
на регионалното развитие и благоустройството.
В жалбата се излагат доводи, че оспореното решение
следва да бъде отменено на основание чл.146, т.2, т.3, т.4 и т.5 АПК. Твърди се,
че фактическото обстоятелство, на които се основава решението, е временното
спиране на изпълнението на СМР за срок от 24 дни, което е определено като
забава на изпълнението, като АО не е приел аргументите на жалбоподателя, че горното
се дължи на наличие на обективни фактори – неблагоприятни атмосферни условия. Метеорологичните
условия, посочени в справки на НИМХ на БАН, не са преценени като достатъчни за
правомерно удължаване на срока на договора.
В жалбата се излагат твърдения, че при издаване на
оспорения АА не е спазена установената форма, доколкото не е посочен номерът на
решението, както и датата, на която същото е издадено. Сочат се нарушения на
административно производствените правила с оглед на факта, че липсва изменение
на договора за обществена поръчка в надлежната писмена форма, както и
обстоятелството, че възраженията, депозирани от общината, са обсъдени формално,
без да бъдат анализирани във връзка с приложимия ЗОП /Закон за обществените
поръчки/ и субсидиарно приложимите граждански закони съгласно чл.120 ЗОП. Излагат
се съображения за наличие на противоречие с материалния закон, доколкото липсва
осъществено нарушение на чл.116, ал.1, т.1 от ЗОП. Жалбоподателят се позовава
на изискванията на техническата спецификация, съгласно които СМР могат да се
извършват само при подходящи метеорологични условия, и които изисквания са били
известни на всички участници в процедурата. Твърди се, че е била налична временна
обективна невъзможност за изпълнение по смисъла на чл.81 ЗЗД. Изпълнителят се е
задължил да извършва СМР в срок от 46 дни, и същият срок е спазен, като в периода,
когато е била обективна невъзможност за изпълнение, СМР не са извършвани.
Алтернативно се сочи, че дори да се приеме, че е било налице изменение на
договора за обществена поръчка, промените са предвидени в документацията на
обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи. В
чл.2, ал.4 от проекта на договор, който е задължителна част от документацията
на обществената поръчка, е предвидена изрична възможност за спиране
изпълнението на СМР при неблагоприятни метеорологични условия. Твърди се
неотносимост на цитирания в оспорения АА „Анализ на нередностите, установени от
Одитния орган при извършваните през 2018 г. проверки на проектите“, доколкото
същият не е нормативен или административен акт с обвързващ характер. Оспорва се
доводът на ответника, че изпълнителят е бил наясно кога ще започне изпълнението
на обществената поръчка, тъй като одобрените работни проекти са били изпратени
за съгласуване в регионалния офис на Съвместния секретариат на Програмата,
което е отнело повече от 6 месеца – обстоятелство, което е извън волята на
възложителя или тази на изпълнителя. Сочи се, че освен това е била налице законова
възможност да бъде обжалвана обществената поръчка. Твърди се неправилност на
становището на ответника, че спирането е необосновано, тъй като
метеорологичните справки са издадени след временното спиране на СМР, тъй като лошите
метеорологични условия са обективен факт, който е възприет от изпълнителя и
справките само го потвърждават. Излагат се и доводи, че Общината не е притежава
материална легитимация да е адресат на решението, тъй като е партньор, а не
бенефициер по проекта, с оглед на което оспорва правното основание за издаване
на решението – чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, защото АО не твърди
незаконосъобразно избиране на изпълнител, а незаконосъобразно изменение на
договора за обществена поръчка.
Излагат се и оплаквания за несъответствие на
оспореното решение с целта на закона, както и за непропорционалност на ФК, доколкото
извършването на процесните СМР в лошо време би било незаконосъобразно.
В заключение е направено искане да бъде отменено
решението. С жалбата са направени и доказателствени искания, включително за
назначаване на експертиза.
Приложен е документ за внесена държавна такса в размер
на 1700 лева /л.19/.
В хода на делото жалбоподателят представя и
допълнително становище /л.л.657-661/, в което твърди незаконосъобразност на
решението поради липса на номер и дата на издаването му.
Ответникът е подал писмен отговор на жалбата
/л.л.646-651/, съгласно предоставената му възможност с Определение №
1694/10.11.2020 г. /л.483/, с който оспорва същата като неоснователна.
Твърди, че решението е издадено от оправомощено
лице, в рамките на делегираната му компетентност, при посочване на фактическите
и правните основания за определяне на финансовата корекция. Излага подробни
съображения за последното. При определяне на финансовата корекция по основание
и размер са спазени административно-производствените правила. По отношение на съответствието на решението на
ръководителя на Националния орган /НО/ с материално-правните разпоредби
подробно описва фактите, изложени в решението, като отново възпроизвежда
направените в него правни изводи.
Излага доводи, че не могат да
бъдат приети съображенията на жалбоподателя, тъй като обстоятелството, че по
време на строителството е бил налице период с неблагоприятни метеорологични
условия, не представлява обстоятелство, което да не е могло да бъде предвидено
от страните и за тях да е било обективно невъзможно да съобразят отражението му
върху договорните клаузи към момента на подписване на договора. В случая
участникът е предложил срок за изпълнение на строителните работи от 46
календарни дни. В този срок би следвало да са включени и внимателно обмислени и
предвидени всички възможни причини за спиране и забавяне на строителните
дейности. Предвид това, още към момента на депозиране на своята оферта,
избраният изпълнител е бил наясно с риска от възникване на неблагоприятни
атмосферни условия през зимния период, които е следвало да съобрази при
предлагането на конкретен срок за изпълнение. При полагане на дължимата грижа
изпълнителят е могъл и е бил длъжен да съобрази какъв срок му е необходим и
съответно следва да предложи за изпълнението на СМР.
В
заключение е направено искане да бъде отхвърлена като неоснователна подадената
жалба и се претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
В съдебно заседание оспорващият ОБЩИНА
ДОЛНА МИТРОПОЛИЯ се представлява от
адв. Т.Д. с пълномощно по делото, който прави искане да бъде уважена подадената
жалбата и претендира присъждане на разноски по списък, който представя.
Процесуалният представител на жалбоподателя излага доводи, че финансовата
корекция е наложена, защото необосновано ответникът е приел наличие на
незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка. Твърди, че в
случая спирането на строителството с акт обр. 10 представлява временно
обективна невъзможност за изпълнение по смисъла на ЗЗД, за което са налице
подробни аргументи, изложени в жалбата. Всеки изпълнител на пътна настилка в
страната е длъжен да се съобразява с както с техническата спецификация на
съответния ръководител, така и с техническата спецификация на Агенцията за
пътна инфраструктура /АПИ/. В настоящия случай спирането на строителството е
било задължително поради неблагоприятни метеорологични условия, тъй като
противното би означавало да се застраши живота и здравето на гражданите, поради
некачествено извършени ремонтни дейности. Обратното би означавало да се действа
в пряко противоречие с нормативната уредба и строителните нормативи. Позовава
се на заключението на приетата съдебно-техническа експертиза /СТЕ/, което е в
същия смисъл. Счита, че не е налице изменение на договора за обществена
поръчка, защото през периода на спиране дейност фактически не е била
извършвана. Съгласно приетата практика на ВКС по време на обективната
невъзможност за изпълнение срок не тече. Представя за сведение и моли да се
приеме решение на ВАС по сходен казус във връзка с обособена позиция № 1 от същата
обществена поръчка, както и решение на Административен съд - Плевен по
обособена позиция № 3 от същата обществена поръчка.
Ответникът - РЪКОВОДИТЕЛ НА НАЦИОНАЛЕН
ОРГАН ПО ПРОГРАМА ЗА ТРАНСГРАНИЧНО СЪТРУДНИЧЕСТВО ИНТЕРРЕГ V-А РУМЪНИЯ-БЪЛГАРИЯ
2014-2020 И ДИРЕКТОР НА ДИРЕКЦИЯ „УПРАВЛЕНИЕ НА ТЕРИТОРИАЛНОТО СЪТРУДНИЧЕСТВО“
ПРИ МИНИСТЕРСТВО НА РЕГИОНАЛНОТО РАЗВИТИЕ И БЛАГОУСТРОЙСТВО, не се явява и не
се представлява.
Административен съд - Плевен, втори
състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната
съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено
следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в законоустановения
14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК, от активно
легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от
търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред
компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
От фактическа страна съдът намира за установено следното:
Предмет на делото е Решение за налагане на финансова
корекция РД-02-14-907/20.10.2020 г. /л.л.493-504/ по
проект с per. №
15.1.1.037 (eMS
код: ROBG-138)
„Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона“, финансиран
по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България, 2014-2020 (Програмата), с партньор община Долна
Митрополия, с което на общината е наложена ФК в размер на 25 % или 336 205,27 лв. с ДДС от стойността на допустимите
разходи за изпълнение на СМР, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове по Договор № РД-12-147/29.11.2018 г. с изпълнител ДЗЗД
„Джи Пи М Долна Митрополия“ (Обособена позиция № 2), при договорена стойност за
изпълнение на CMP 1 372 280,40 лв. с ДДС. Решението е издадено
от ръководителя на НО на Програмата.
То се основавана установена нередност във връзка с
обществена поръчка
по реда на чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП - публично състезание с предмет:
„Инженеринг - проектиране и строителство на обект: „Рехабилитация на общинска
пътна мрежа на PVN1041 /III - 118, Комарево - Долна
Митрополия / Подем - Рибен - ДЗС „1 май“, PVN2046
/III - 118, Подем -
Долна Митрополия/ - Биволаре /PVN 1042/, PVN3044 /III - 118, Подем - Долна Митрополия/ - Божурица /PVN 1042 по три обособени позиции“, финансиран по проект 15.1.1.037 „The streamline of the traffic in the cross border
Danubian area” („Рационализиране
на трафика в трансграничната дунавска зона“), e-MS code: ROBG-138, финансиран по Програма „INTERREG V-A Румъния-България 2014-2020“ чрез
Европейския фонд за регионално развитие” по три обособени позиции.
В решението се сочи, че със същото се приключва уведомление
за съмнение за нередност с рег.№ 2345/17.09.2020 г. в МРРБ.
Отразено е, че същото решение се издава на основание чл. 73, ал. 1 и чл.
70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от
Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, § 2, т. 2.1,
част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от
Меморандума за изпълнение - договорености между държавите-членки, участващи в
програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България“ (ратифициран
със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във връзка с раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3
от Заповед № 02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството.
Финансова корекция е определена в
размер на 25 % или 336 205,27 лв.
с ДДС от стойността на допустимите разходи за изпълнение на СМР,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /1 372 280,40
лв. с ДДС/ по посочения Договор № РД-12-147/29.11.2018 г. с изпълнител ДЗЗД
„Джи Пи М Долна Митрополия“ сключен по Обособена позиция № 2 на същата обществена
поръчка – “Рехабилитация на общинската пътна мрежа PVN 2046 /III - 118, Подем-Долна Митрополия/ -Биволаре
/PVN 1042/ PVN 3044 /III – 118, Подем - Долна Митрополия/-
Божурица/ PVN 1042“.
Общата прогнозна стойност на
поръчката възлиза на 4 289 144,40 лева без ДДС, а прогнозните стойности за
отделните обособени позиции са, както следва: за OП 1 - 1 665
550,17 лева без ДДС; за ОП 2 - 1 179 598,33 лева без ДДС; за ОП 3 - 1 443
995,90 лева с ДДС.
В резултат от провеждане на
поръчката, е сключен договор за ОП 2 №
РД-12-147/29.11.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Джи Пи М Долна Митрополия“,
на стойност 1 164 634,09 лв. без ДДС (1 397 560,91 лв. с
ДДС).
Във връзка с разпоредбата на чл.
70, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП, установеният от възложителя критерий за възлагане на
поръчката и по трите обособени позиции е оптимално съотношение качество/цена
(чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП), като са установени два критерия за качество -
срок за изготвяне на инвестиционния проект (с тежест 10 % в комплексната
оценка) и срок за изпълнение на СМР (с тежест 30 % в комплексната оценка).
При проверката на наличната
документация, свързана с изпълнението на договорите за строителство по трите
обособени позиции, е идентифициран период на временно спиране на изпълнението
на строителството, чрез издадени актове образец 10 и образец 11 (съгласно
Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството), във връзка с посочени неблагоприятни атмосферни условия. В
тази връзка, са приложени справки от НИМХ, Плевен с ежедневна информация за
температурите на въздуха и валежите в съответния район на местоположение на
строежа. В издадения акт за спиране на строителството липсва обосновка за
спиране на строителния процес, по отношение на действащата законовата и
подзаконова нормативна уредба в сферата на строителството. Приложените
метеорологични справки не доказват категорично липса на условия за извършване
на строителни дейности, свързани с организационни, подготвителни и същински
строителни работи, съгласно строителната технология и цялостната организация и
изпълнение на строителството за обекта на договорите.
Изложеното обуславя наличието на
незаконосъобразно спиране на строителството по ОП 2 - 24 календарни дни.
Описаното спиране на строителството
е недостатъчно обосновано нормативно, което поражда съмнение за нередност, а
именно неравно третиране на оферентите в тръжната процедура по отношение на
периода на изпълнение, тъй като контракторите получавали предимство чрез реално
удължаване периода на строителство при заложен в критериите за качество срок на
изпълнение, с тежест 30%.
Съгласно чл. 2, ал. 2, т. 2.2 от
договора за изпълнение на обществената поръчка по ОП 2, срокът за изпълнение на
предвидените в проекта СМР е 46 (четиридесет и шест) календарни дни (съобразно
направеното в офертата на изпълнителя предложение), считано от датата на
подписване на Протокол за откриване на строителната площадка (Приложение № 2
към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството) до съставяне на Констативен акт за
установяване годността за приемане на строежа (Приложение № 15 към чл. 7, ал.
3, т. 15 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по
време на строителството).
В чл. 2, ал. 4 на договора е
регламентирано, че в случай на неблагоприятни метеорологични условия, които
правят изпълнението на СМР невъзможно, или при възникване на друга законова
хипотеза, страните спират изпълнението на СМР по реда, предвиден в Наредба № 3
от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
В случай на спиране при условията на настоящата алинея, срокът за изпълнение на
договорените СМР се удължава с периода на осъщественото спиране на строителния
процес, при спазване условията на чл. 116 от ЗОП.
С Акт обр. 10 от 27.12.2019 г. е
спряно изпълнението на строителството по договора, поради настъпили
неблагоприятни климатични условия. В тази връзка, за периодите 01.12.2020 -
31.12.2020 г. и 01.01.2020 - 31.01.2020 г. са представени метеорологични
справки от НИМХ - гр. Плевен, с изх. № ОД-ОЗ-16-1/15.01.2020 г. и изх. №
ОД-03-28-1/04.02.2020 г. с ежедневна информация за температурата на въздуха и
валежите в района на извършваното строителство. С Акт обр. 11 от 20.01.2020 г.
строителството е възобновено. Представено е и становище от ръководителя на
екипа на консултанта „Пътинвест-инженеринг“ АД в което се сочи, че поради
валежи от дъжд, сняг и наличието на мъгли по поречието на реката, не можело да
се изпълнят ограничителните бордюри по
насипите на реката поради хлъзгане по тях, санирането под моста, поради течение
под него и замръзване и нанасянето на хоризонтална маркировка. Цитирана е
клауза 11308 от ТС на АПИ, съгласно която пътното покритие трябва да бъде сухо
и почистено от налична прах, замърсявания и остатъци от стара маркировка с
недобра адхезия към асфалтобетонната повърхност. Периодът на спиране възлиза на
24 календарни дни.
Видно от датите на издаване на приложените
метеорологични справки, същите са издадени след съставянето на акт обр.10.
Следователно, към момента на издаване на този акт за спиране на строителството,
не е била налице яснота по отношение на метеорологичните условия за периода,
предвид което вписаното в акт обр. 10 основание за спиране на строителството се
явява лишено от обосновка.
Дори да се приеме, че по време на
строителството са били налице периоди с неблагоприятни климатични условия, това
само по себе си, не представлява обстоятелство, което да не е могло да бъде
предвидено от изпълнителя при оферирането на срок за изпълнение на предмета на
поръчката по обособената позиция. В този срок следва да са включени и
внимателно обмислени и предвидени всички възможни рискове/причини за спиране и
забавяне на строителните дейности. Изпълнителят е бил наясно, че срокът за
изпълнение на поръчката обхваща извършване на СМР през зимния период, в
който период, логично, е налице възможност за ниски температури, валежи и
мъгли.
Във връзка с гореизложеното, в
„Анализ на нередностите, установени от Одитния орган при извършените през 2018
година проверки на проекти“, издаден от Изпълнителна агенция „Одит на
средствата на Европейския съюз“ - одитен орган за програмен период 2014-2020 по
програмите, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, изрично
се отбелязва следното: „Специфична група на незаконосъобразните изменения на
договора съставляват удължаване на срока за изпълнение чрез сключване на анекси,
без да са налице непредвидени обстоятелства (за такива не се приемат и
неблагоприятните метеорологични условия в зимния период, който е характерен с
минусови температури и валежи, което би следвало да се отчете от възложителя
при определяне на срока за изпълнението на СМР). В установените случаи е направена преценка, че ако новите
условия относно срока за изпълнение са били част от процедурата за възлагане на
обществена поръчка, същите биха могли да привлекат към участие допълнителни
участници или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално
приетата. Допуснатото незаконосъобразно удължаване на срока за изпълнение на
поръчката е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на
останалите участници в процедурата“.
Направеното изменение на срока за
изпълнение на СМР, предмет на сключения договор, засяга съществен елемент по
възлагането и изпълнението на обществената поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5
от ЗОП. Удължаването на срока за завършване на СМР, при липса на непредвидени
обстоятелства, се явява неправомерно.
Посочено е, че съгласно чл. 116,
ал. 5 от ЗОП, изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено
по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните
условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата
за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или
кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата;
3. изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или
рамковото споразумение; 4. изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал.
1, т. 4.
В документацията на обществената
поръчка срокът за изпълнение за СМР е определен като качествен показател за
оценка, съобразно установения от възложителя критерий за възлагане. Оценката по
показателя се формира на база оферирания от отделния участник срок и
предложения най-кратък срок за изпълнение на СМР по съответната обособена
позиция. Предвид това, участниците в процедурата са мотивирани да оферират
по-кратък срок за изпълнение на строителните работи, с оглед получаване на
по-висока оценка по процесния показател. Въпреки това, оферирането на срок,
който се явява необосновано кратък, с оглед спецификите на района на изпълнение
на дейностите и сезона на извършване на строителството, не се явява основание
за удължаване на срока за изпълнението на сключените договори.
В случая, строителните дейности
по сключения договор не са изпълнени в уговорения срок, което неизпълнение не
произтича от непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП.
За да бъдат квалифицирани като „непредвидени обстоятелства“ по смисъла
на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП, същите следва да са възникнали след сключването на
договора, да не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа,
да не са резултат от действие или бездействие на страните, но да правят
невъзможно изпълнението при договорените условия.
Налице е съществено изменение на
договора за обществена поръчка, тъй като изменението води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата
(чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП). Удължаването на срока е довело до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата,
т. к. е налице хипотеза, в която за извършването на дейностите, попадащи в
първоначалния обхват на възложената обществена поръчка по обособената позиция,
е удължен срокът на изпълнение, без да са налице непредвидени обстоятелства (е подобен
смисъл Решение № 10776/06.08.2020 г. по адм. д. № 12734/2019 г., VII отд. на
ВАС). Изпълнителят по договора е получил предимство чрез реалното
удължаване на периода на строителството.
Финансовият ефект на
констатираното нарушение се изразява в това, че с оглед установяването на срока
за изпълнение на СМР като критерий за оценка, е налице възможност за изпълнител
да би бил избран друг участник, който разполага с капацитет за изпълнението на
поръчката, би оферирал е по-изгодни условия, но би предложил срок за изпълнение
на СМР по обособената позиция, по-дълъг от предложения срок от страна на
участника, избран за изпълнител. Освен това, предвид характера на установената
нередност, при провеждането на обществената поръчка е възможно
нерегламентираното удължаване на срока на договора да обоснове потенциална
възможност за нанасяне на вреда, с оглед ограничаване кръга на потенциалните
кандидати за участие в обществената поръчка, които биха могли да подадат оферти
при наличие на информация, че първоначално обявените условия за срока на
изпълнение на договора няма да се спазват, съответно биха могли да се получат и
финансово по-изгодни ценови предложения.
Като
нарушена е посочена разпоредбата на чл. 116, ал. 5, т. 2 във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 3 и т.
7 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ. Посочено
е, че нарушението представлява нередност по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като е налице
незаконосъобразно изменение на срока за изпълнение на договора за обществена
поръчка, което не е в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП. Същото се
характеризира като съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП.
Във връзка с наведените доводи в
депозираното възражение по отношение на квалификацията на нередността, е
посочено, че съгласно т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, съществена промяна на елементите на
договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията
на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения
договор съществено различен по характер от първоначално сключения - в случая е
налице забава на изпълнението на СМР по договора от 24 календарни дни.
Съобразно текста на цитираната точка от Наредбата за посочване на нередности, с
оглед изпълнение на условията по т. 2 на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, е налице
съществено изменение.
Квалификацията на типа нередност
е съобразена с разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от Административнопроцесуалния
кодекс, според която съответствието на административния акт с материалния закон
се преценява към момента на издаването му.
Посочено е, че нарушението представлява нередност по
смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013. Посочена е съдебна практика
на СЕС, съгласно които се презюмира обстоятелството дали нарушението е
възпрепятствало необосновано участието/избора на други лица в процедурата,
както и финансовото отражение, което е задължително при налагане на ФК.
Посочено е, че поради спецификата на нарушението, не е възможно да се определи
точния размер на загуба на публични средства, поради което се прилага пропорционалния
метод.
Определена финансова корекция в
размер на 25 % или 336 205,27 лв.
с ДДС от стойността на допустимите разходи за изпълнение на СМР,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по посочения Договор
№ РД-12-147/29.11.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Джи Пи М Долна Митрополия“
(Обособена позиция № 2), на стойност за изпълнение на CMP
1 372 280,40 лв. с ДДС. Посочено е, че от стойността на договора е изваден собственият
принос на бенефициера в размер на 2 %.
От другите събрани доказателства се установява следното:
От представения договор за субсидия от ЕСИФ /превод на
български език на л.л.617-626, текст на английски език на л.л.627-636/ е видно,
че същият е между УО на Програмата и водещ бенефициер – окръг Мехединци, Румъния.
От Договор за предоставяне
на национално съфинансиране /л.л.637-643/ е видно, че същото съфинансиране се
предоставя на общината по същия проект, посочен в договора на субсидия, както и
размера на предоставената субсидия – средства от ЕСИФ и национално
съфинансиране, както и размера на собствения принос. В чл.3 на този договор е поето
задължение от община Долна Митрополия да се изпълнят дейностите съгласно
договора за субсидия от ЕСИФ.
Във връзка с изпълнение на договорите за субсидия,
Община Долна Митрополия е взела решение за откриване на процедура и е публикувала
обявление за поръчка в ОВ /л.л.533-539/. Приобщена е техническата спецификация
за участие в поръчката /л.л.411-469/.
Приобщена е и Техническата
спецификация на АПИ от 2014 г. /л.л.32-238/, която е посочена като задължителна
за Изпълнителя съгласно т. 3.2.2. (л.440) от Техническата спецификация по
процесната обществена поръчка:
„3.2.2.
Изисквания към строително монтажните работи: „При изпълнение на
строително-монтажните работи, изпълнителят на всяка обособена позиция трябва да
спазва изискванията към технологията от Техническата спецификация 2014 г. на
Агенция „Пътна инфраструктура“ и ПИПСМР - „Правилник за
извършване и приемане на строително-монтажните работи” - раздел ,,Пътища и
улици”, както и изискванията на настоящата техническа спецификация;“
Освен това в Техническата
спецификация на конкретната поръчка е посочено:
Изисквания към материалите за изграждане на
асфалтови пластове (стр. 35 от Техническата спецификация по обществената
поръчка, л.445 от делото).
„Производството
и полагането на асфалтова смес не се допуска при температура на околната среда по-ниска от 5°С, нито при валежи от дъжд или
върху мокра основа.“
В техническата спецификация на АПИ:
5203.1 Производство и полагането на асфалтова смес
не се допуска при температура на околната среда по-ниска от 5°С, нито по време
на дъжд, сняг, мъгла или други неподходящи условия.
5802.1 Вторият битумен разлив не трябва да се
нанася, когато температурата на атмосферната среда е по-ниска от 5°С или когато
вали, има мъгла, сняг или други неподходящи метеорологични условия.
11308. Подготовка на пътното покритие.
Пътното покритие трябва да бъда сухо и почистено от
налична прах, замърсявания и остатъци от стара маркировка с недобра адхезия към
асфалтобетонната повърхност.
Въз основа на проведената процедура за обществена
поръчка по ОП 2 е сключен договор с изпълнител ДЗЗД „Джи Пи М
Долна Митрополия“ № РД-12-147/29.11.2018 г. /л.л.602-613/.
В раздел II от
същия, разпоредбата на чл.2, ал.4 е със съдържание: „В случай на неблагоприятни
метеорологични условия, които правят изпълнението на СМР невъзможно, или при
възникване на друга законова хипотеза, страните спират изпълнението на СМР по
реда, предвиден в Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството. В случай на спиране при условията на
настоящата алинея, срокът за изпълнение на договорените СМР се удължава с
периода на осъщественото спиране на строителния процес, при спазване условията
на чл. 116 от ЗОП.“
Налице е спиране на строежа с акт
за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството -
приложение 10 (Акт образец 10) съгласно Наредба №3 от 31.07.2003 г. на МРРБ от
27.12.2019 г. /л.л.561-563/.
Строителството е възстановявано с последващ акт образец 11 от 20.01.2020 г.
/л.л.564-565/. Приобщено е становище на инж. Цанева, служител на консултанта /л.л.566-567/, съгласно което обектът е спрян
поради влошени климатични условия, на база метеорологична справка и това, че
същият се намира до р.Вит и пресича р.Вит и в този период от годината падат гъсти
мъгли около реката. Към момента на спиране на обекта са били завършени
основните работи в участъка, но поради валежи от дъжд, сняг и наличието на
мъгли по поречието на реката, не може да се изпълнят ограничителните бордюри по
насипите към моста на реката и тротоарните плочи по тротоарния блок, поради
ограничена видимост, отводнителните улеи по откосите на насипите на реката поради
хлъзгане по тях, санирането под моста, поради течение под него и замръзване и
нанасянето на хоризонтална маркировка. Посочена е клауза 11308 от ТС на АПИ,
съгласно която преди нанасянето на маркировката пътното покритие трябва да бъде
сухо и почистено от замърсявания. Посочено е, че при движение в мокро време на
селскостопанска техника в района настилката е постоянно зацапана и мокра, и ако
се нанася маркировка върху мократа настилка, то боята ще се разнесе и изтрие.
Приобщени са посочените в
решението метеорологични справки от Национален институт по метеорология и
хидрология за декември 2019 г. и януари 2020 г. /л.л.568-569/ относно
средноденонощни, максимални и минимални температури, дните с валежи и
количеството валежи.
НО е изпратил до община Долна
Митрополия писмо, в което общината е уведомена за съмнението за нередност
/л.л.515-528/, получено на 28.09.2020 г. /л.514/. В същото са изложени същите
твърдения и са посочени същите правни норми, посочени и в решението. Даден е
двуседмичен срок за възражение с възможност за представяне на документи,
бележки и коментари.
Общината е подала отговор с
изх.№ от 12.10.2020 г. /л.л.507-513/, в който отговор се правят същите
възражения, както в жалбата пред съда.
По делото е приобщена заповед
на МРРБ РД-02-14-191/26.02.2020 г. /л.л.615-616/, съгласно която подписалият
решението Десислава Г. – директор на дирекция УТС, е определена за ръководител
на Националния орган на Програмата, като с т.3 от заповедта и е дадено право да
издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕСИФ.
По делото са назначени
първоначална и допълнителна компютърно-техническа експертизи /КТЕ/, чиито
заключения са приобщени на л.л.678-682, 730-734.
Съгласно същите, на общината е връчено решението за налагане на ФК, но в същото
не са били посочени неговият номер и дата.
По делото е назначена
съдебно-техническа експертиза /СТЕ/, чието заключение е приобщено на
л.л.783-787. В последното подробно са описани в таблици СМР, които трябва да се
извършат по договора, извършените СМР до 27.12.2019 г., и предстоящите след
тази дата. Сочи се, че не е възможно качественото завършване на СМР, тъй като
полагането на асфалт маркировка при
ниски температури, по-малки или равни на 5 °С, е недопустимо. Възможно е било извършване само на
СМР, свързани с изкопни дейности. В срока, посочен в договора, няма как да се
извършат дейностите по договора при отразените в справките ниски температури,
тъй като това ще доведе до лоши технически показатели на настилката. Ниските
температури, сняг и влага охлаждат асфалта, в резултат на което се влошават и
техническите му характеристики, което от своя страна води до опасности при
експлоатацията му. Възможно е било извършването на изкопни работи в дните с
положителни температури 4 и 10-15.01.2020 г. След този период обаче има девет
последователни дни с ниска средноденонощна температура на въздуха по-малка от 5
°С, които
не позволяват продължаване на технологичния процес, т.е. полагане на асфалт и
последващи дейности по полагане на пътна маркировка и поставяне на знаци.
Строителния процес пак ще трябва да прекъсне, за да бъде изпълнена асфалтовата
настилка съгласно всички изисквания.
В констативно съобразителната
част е посочено още, че при съобразяване на дейностите, които са били извършени
към момента на спиране на строителството, както и тези, които са останали за
изпълнение, е нямало как да се изпълняват бетонови и асфалтови работи, предвид
ниските температури в периода на спиране. Невъзможно е било изпълнението на
маркировка, поставяне на еластична ограда и поставяне на знаци, предвид
технологичната последователност на дейностите. Освен това обектът е линеен и за
последователно и равномерно уплътняване на отделните пластове, което става чрез
застъпването на отделни ивици е необходим период от 6 последователни дни с
нормална температура, съгласно представения към поръчката линеен график.
В о.с.з. ВЛ посочва, че останалите
недовършени към момента на спирането СМР няма как да бъдат извършени при ниски
температури.
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Разгледана по същество,
жалбата е основателна.
В случая Решението, издадено
на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е
постановено от компетентен орган.
На основание § 5, т. 4 от ДР на
ЗУСЕСИФ законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско
териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за
тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на
категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните
показатели, определени в ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.
Институционалната рамка на
органите за управление и контрол по Програмата е регламентирана в Меморандума
за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в Програмата за
сътрудничество „Интеррег V-A Румъния - България“ 2014 - 2020
г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за изпълнение,
който, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, е част от
вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното
законодателство, които му противоречат.
Правомощията на Националния орган
(Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) - § 2, т.
2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване,
откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т.
2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от Меморандума за
изпълнение. МРРБ, в качеството на Национален орган по Програмата, гарантира съответствието
на обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за
предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в
Република България. На основание § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия меморандум,
всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати
от бенефициерите, разположени на нейна територия.
Съгласно § 1, т. 2 от
Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, същата се
прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A
Румъния-България.
На основание чл. 2, т. 2 от
Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата за
посочване на нередности. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента
на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68
от 22 Август 2017 г.), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“
(дирекция „УТС“) изпълнява функциите на Национален орган за програмите за
трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между
Румъния и България и Гърция и България). Според чл. 9, ал. 1 от Закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2,
ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица
от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед №
РД-02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото
управление в публичния сектор, директорът на дирекция „УТС“ е оправомощен да
ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния-България, включително да издава всички административни актове по
ЗУСЕСИФ. Същата заповед е приобщена по делото. Ръководителят на НО притежава
електронен подпис, с който е подписано решението.
С оглед на изложеното, решението
е издадено от компетентен орган.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК,
във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Съдът
счита, че липсва нарушение във формата с оглед връчването на решение, в което
не са посочени неговият номер и дата. Съгласно заключението на първоначалната и
допълнителната КТЕ, съдържанието на връченото решение е едно и също.
Следователно общината е надлежно уведомена за решението на НО, като непосочването
на номера и датата на решението не нарушава нейните права. Завереното копие на
решението не е оспорено по отношение на неговите номер и дата, с оглед на което
съдът приема, че процесното решение притежава именно номера и датата, посочени
в завереното от органа копие – л.493.
Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети
като нередност – промяна на сключения след проведена обществена поръчка договор
с ДЗЗД „Джи Пи М
Долна Митрополия“ № РД-12-147/29.11.2018 г.,
по който на общината е предоставена БФП от ЕСИФ и национално съфинасиране.
С решението си, НО на
Програмата приключва уведомление за съмнение за нередност № 2345/17.09.2020 г.
в МРРБ, с налагане на финансова корекция на общината.
Правните основания в
оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл. 70, ал. 1,
т.9, чл.73, ал.1 във връзка с §5, т.4 от ЗУСЕСИФ,
чл.142, ал.1 от АПК, чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, чл. 116, ал.5, т.2 във вр. с чл.116, ал.1, т.3 и т.7
от ЗОП, т.23, буква „а”, колона 3 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности.
Доколко тези фактически и
правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички
елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на
материална законосъобразност на акта. Съдът отбелязва, че с оглед твърдяното
нарушение – че срокът за извършване на СМР е неправомерно спрян за 24 дни,
въпреки че не са приобщени по преписката и делото акт 2 и акт 15, съдът счита
това обстоятелство за безспорно между страните и липсата на приобщаване на тези
актове от страна на НО не лишава решението от фактически основания за
издаването му.
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно
чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ
преди издаване на решението за определяне
на финансовата корекция ръководителят на НО е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е спазено.
Писмото на НО до общината е приобщено по преписката и делото, и е предоставен
срок от две седмици за възражение, органът е уведомил общината за основанието и
за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
Спазен е изискуемият
от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ
срок за издаване на решението – същото е издадено 7 дни след получаване писмото
на общината, което е постъпило с вх.№ от 13.10.2020 г.
Видно от изложеното,
в хода на административното производство органът е не допуснал съществено нарушение на административно производствените
правила.
По
съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето
на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно Община Долна Митрополия има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове.
Именно в това свое качество е осъществила действия по възлагане на обществена
поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, като е сключила договор с изпълнител въз
основа на проведената процедура.
Във връзка с това съдът
отбелязва, че това качество на общината е видно от представения договор за
национално съфинансиране, като доколкото с последния е приела да получи БФП
съгласно договора с водещия партньор от Румъния, се явява участник в изпълнението
на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. След като е
такъв участник в изпълнението, на нея може да бъде наложена ФК. Твърденията за
обратното в жалбата са неоснователни.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените
в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в
общия бюджет.
На органа е доказателствената
тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК,
и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ,
органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността -
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е
свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение,
засягащо норми от ЗОП и касаещо промяна на сключения въз основа на проведената
процедура договор с възложител Община Долна Митрополия.
Това
нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП. С
оглед на това препращане всякакви нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би
могло да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ
нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм.
и доп., бр. 67 от 23.08.2019
г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. /това е приложимата
редакция към датата на постановяване на процесното решение за ФК, и същата
действа и понастоящем/.
Точка 23, буква „а”, намираща
се в колона 3 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - основание за
констатираната нередност съгласно решението, сочи като причина за нередността „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена
поръчка”, като буква „а” сочи, че има промени в договора (включително
намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП; промени в елементите на договора няма да се считат
за нередности (следователно не се налага финансова корекция),
когато са изпълнени следните условия:
–
стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на
договора – за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната
стойност на договора – за поръчки на строителство, и
– промяната
не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение.
Съществена
промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството,
срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице,
когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от
първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено,
когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
Тази разпоредба
е посочена от НО като правна квалификация на нарушението.
Редът за налагане и
извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба
за нередности.
Следва да се установи налице
ли е соченото от НО нарушение на ЗОП, и ако е налице правилно ли е наложена
финансовата корекция в посочения размер.
По отношение
на посоченото нарушение съдът съобразява
следното:
Според решението същото се изразява в това, че не е
спазен посочения в договора между общината и ДЗЗД „Джи Пи М Долна Митрополия“ срок по отношение на изпълнение на СМР за обекта,
като за същия срок е посочено, че незаконосъобразно е спрян за 24 дни. Не е
спорно, че срокът тече от датата на откриване на строителната площадка и
приключва с подписване на Констативен акт за установяване годността за приемане
на строежа Образец 15 без забележки.
Направен е извод, че просрочието на изпълнението на
СМР дейности е довело до незаконосъобразно изменение на договора, което е в
нарушение на посочените разпоредби на ЗОП.
Така
посоченото нарушение не съществува, като описаното деяние не представлява
нарушение на ЗОП.
Не е
спорно, че срокът за изпълнение на СМР е обвързан с времевия период между акт 2
и акт 15. В случая по преписката и делото са приобщени само актове 10 и 11 – за
спиране на строителството и за продължаването му след това спиране, но не и за началото
и края му, обективирани с актове 2 и 15. С оглед на това, съдът приема, че не е
доказано превишение на срока за изпълнение на СМР по договора между общината и
строителя с времето на спиране на строителството.
Но дори
такова превишение да бъде доказано, видно от заключението на СТЕ, която съдът
приема за пълна и задълбочена, отговаряща на поставените въпроси, съобразена с
представените по делото доказателства, строителството по времето, когато е
налице процесното спиране не е било възможно, с изключение на извършването на
изкопни работи в определени дни от периода. Същата СТЕ изрично сочи, че не е
възможно качественото завършване на СМР, тъй като полагането на асфалт маркировка
при ниски температури, по-малки или равни на 5 °С, е недопустимо. Няма как да се извършат дейностите по
договора при отразените в справките ниски температури, тъй като това ще доведе
до лоши технически показатели на настилката. Ниските температури, сняг и влага
охлаждат асфалта, в резултат на което се влошават и техническите му
характеристики, което от своя страна води до опасности при експлоатацията му.
Възможно е било извършването на изкопни работи в дните с положителни
температури, но след този период обаче има девет последователни дни с ниска
средноденонощна температура на въздуха по-малка от 5 °С, които не
позволяват продължаване на технологичния процес, т.е. полагане на асфалт и
последващи дейности по полагане на пътна маркировка и поставяне на знаци.
Строителния процес пак ще трябва да прекъсне, за да бъде изпълнена асфалтовата
настилка съгласно всички изисквания.
При
съобразяване на дейностите, които са били извършени към момента на спиране на
строителството, както и тези, които са останали за изпълнение, е нямало как да
се изпълняват бетонови и асфалтови работи, предвид ниските температури в
периода на спиране. Невъзможно е било изпълнението на маркировка, поставяне на
еластична ограда и поставяне на знаци, предвид технологичната последователност
на дейностите. Освен това обектът е линеен и за последователно и равномерно
уплътняване на отделните пластове, което става чрез застъпването на отделни
ивици е необходим период от 6 последователни дни с нормална температура,
съгласно представения към поръчката линеен график.
Видно от
таблиците в заключението на ВЛ, в които са посочени всички СМР, които трябва да
бъдат изпълнени, и тези СМР, които са изпълнени към датата на спирането, изкопните
работи вече са били извършени преди спирането, с оглед на което е съдът цени
като правилно и обосновано твърдението в о.с.з. на ВЛ, че останалите
недовършени към момента на спирането СМР няма как да бъдат извършени при ниски
температури.
Затова
съдът приема, че спирането е напълно съобразено с техническата спецификация на
възложителя, която е задължителна за изпълнителя.
Но дори
превишение на срока за изпълнение на СМР да е налице с оглед извършеното
спиране, същото превишение не представлява изменение на договора.
Безспорно е, че съгласно чл. 112, ал. 1 ЗОП договорът за
обществена поръчка е писмен, като писмената форма е условиe за действителност
(ad solemnitatem). Безспорно е също, че съгласно чл. 116, ал. 1 ЗОП страните по
договора за обществена поръчка могат да го изменят само в точно определени
законови хипотези, например съгласно чл.116, ал.1, т.3 - поради обстоятелства, които при полагане на дължимата
грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от
изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото
споразумение; 7. се налагат изменения, които не са съществени. Съгласно чл.116,
ал.5, т.2 в приложимата редакция, изменение на договор за обществена поръчка се
смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или
повече от следните условия: 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които
не са били известни на останалите участници в процедурата;
Законодателят
не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение, но тъй като
писмената форма е условие за валидност на основния договор очевидно и
допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде
сключено в писмена форма.
Така
съществуващата нормативна уредба и фактите по делото поставят следните два
въпроса.
Първият е
налице ли е сключено споразумение между бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) и изпълнителя по договора за обществената поръчка? Видно от
доказателствата по делото, а и страните не спорят, че между бенефициера – Община
Долна Митрополия, и изпълнителя по договора за обществената поръчка – ДЗЗД „Джи Пи М Долна Митрополия“, не е сключвано допълнително писмено споразумение,
чрез което да е променен договорения в договора за обществена поръчка срок за
изпълнение на договора. Следователно безспорно по делото е, че липсва писмено
споразумение за изменение на договора.
Това
поставя втория въпрос – какво е осъществил бенефициерът и може ли то да се
"приравни" на изменение на договора за обществена поръчка?
Видно от доказателствата по делото в сключения между
страните договор – чл. 2, ал. 2, т.2.2, е определен срок за изпълнение на
строително-монтажните работи, предмет на договора - 46 календарни дни считано
от датата на откриване на строителната площадка, т. е. от съставянето на
протокол за откриване на строителна площадка (образец 2) до съставянето на
констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (образец 15).
Определено е също – ал. 4, че в случай на неблагоприятни метеорологични условия, които правят изпълнението
на СМР невъзможно, или при възникване на друга законова хипотеза, страните
спират изпълнението на СМР по реда, предвиден в Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството. В случай на спиране
при условията на настоящата алинея, срокът за изпълнение на договорените СМР се
удължава с периода на осъщественото спиране на строителния процес, при спазване
условията на чл. 116 от ЗОП. Договорено е
в чл. 26, ал. 1, че изпълнителят дължи неустойка в определен процент от общата стойност
за всеки просрочен ден.
Неустойката
е форма на договорна отговорност, чиято цел е да обезпечи изпълнението на
задължението и да обезщети вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се
доказват – чл. 92, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите
(ЗЗД). В случая, видно от чл. 26, ал.
1 от договора за обществена поръчка, е уговорена мораторна неустойка, т. е.
неустойка за забавено изпълнение по причина на изпълнителя, тъй като е
уговорена в полза на възложителя – бенефициер. Така договорената неустойка дава
право на възложителя при забава на изпълнението от страна на изпълнителя да
иска и да получи договореното обезщетение, без да доказва вредите от забавеното
изпълнение.
Органът
твърди, че срокът е просрочен с периода на спиране – 24 календарни дни, без да
представя доказателства за датата на издаване на акт 2 и акт 15, въпреки че надлежно
му е указана доказателствената тежест.
Но дори да
е налице безспорен факт на забава в изпълнението на договора относно
извършването на СМР по отношение на процесния обект, от това не следва
автоматично извод за изменение на договора в нарушение на чл. 116, ал.1,
т.3 и т.7 от ЗОП. Дори да е налице забава на изпълнителя по договора, с оглед
на договореното между страните по него, тогава, когато е породен от причини, за
които отговаря изпълнителят, поражда единствено вече договореното право на
възложителя (бенефициер) да изиска заплащането на неустойка в съответствие с
договорения размер. Нито една клауза на договора за обществената поръчка не е
изменена с приемането от бенефициера на изпълнението след договорения срок,
защото страните още към датата на сключване на договора, който е със
съдържание, което е надлежно част от документацията на обществената поръчка, са
се договорили, че при допуснато от изпълнителя закъснение се дължи определената
в договора неустойка. Това значи, че те са договорили поведението си при
осъществяване на установения от органа факт на забава на изпълнението и за
никакво изменение на вече договореното не става въпрос.
Няма правна
норма, при действително сериозната регламентация на договора за обществената
поръчка, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена
мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл.
116 от ЗОП. За да е налице изменение на договора е необходимо между страните да
е постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на
клауза от сключения договор. Такова съгласие в случая не е постигнато. Нещо
повече, такова съгласие няма постигнато нито чрез някакви конклудентни
действия, нито чрез устна договорка между страните, макар и те да не биха били
действителни.
В този
смисъл е Решение № 1273 от 1.02.2021 г.
на ВАС по адм. д. № 7911/2020 г., постановено по аналогични разпоредби на ЗОП
/отм./
Следва да се отбележи, че за нарушение на чл.116, ал.5, т.2 от ЗОП /в
приложимата редакция/ може да се говори само в случай, че изменението води до
ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в
процедурата. По делото не е представен типовия вариант на договор, който следва
да е част от документацията на обществената поръчка. Доколкото обаче са
представени договорите по другите две ОП, а и двете страни признават, че в
проекта на договор, и там в чл.2, ал.4 е предвидено спиране на строителството по
реда на Наредба №3 при неблагоприятни климатични условия, и това е така и в
другите договори по ОП по същата обществена поръчка, съдът счита това
обстоятелство за безспорно установено. Следователно на всички участници в
процедурата е известна възможността за това спиране, с оглед на което никой от
тях, включително избраният изпълнител, не е поставен в привилегировано
положение. От техническата спецификация по обществената поръчка може също да се
направи извод, че на всички участници в процедурата е било ясно, че при
неблагоприятни метеорологични условия срокът за изпълнение на СМР ще бъде
удължен със срока, за който същите са спрени. С оглед на този факт не може да
се приеме, че е налице описаното в решението нарушение на чл.116, ал.5, т.2 от
ЗОП /в приложимата редакция/, доколкото възможността за такова удължаване е
била известна на всички участници в процедурата, и на всички, на които са
проявили интерес към обявената в ОВ обществена поръчка.
Видно от
изложеното с осъщественото бенефициерът не е осъществил нарушение на чл.
116, ал.5, т.2 във вр. ал.1, т.3 и т.7 от ЗОП, каквото е посочено в решението
за налагане на ФК. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на
нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за
която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед
на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на
нередността, за която е определена финансова корекция, по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Решението
е в несъответствие и с целта на закона, доколкото е издадено при липса на
нарушение на общностното или националното право, включително на ЗОП.
По
останалите твърдения на страните съдът съобразява следното:
Приложимия съгласно чл. 120 ЗОП граждански
закон - ЗЗД не е съобразен от НО.
Съгласно чл. 81, ал. 1 от ЗЗД, длъжникът
не отговаря, ако неизпълнението се дължи на причина, която не може да му се
вмени във вина. Кои са причините, водещи до невиновна невъзможност за
изпълнение по българското право, в закона не се посочва. Те се установяват от
трайната съдебна практика - това са случайните събития, изключващи вината на
длъжника.
Схващането на органа, че след сключване на договор, не е възможно
настъпване на обстоятелства извън контрола на страните, които да препятстват
обективно изпълнението на предмета му или части от него, дори когато това касае
нарушаване на нормативни забрани, е неправилно. Договорът за обществена поръчка
е от ноември 2018 г. НО не е доказал, че е била налице възможност веднага, или
през пролетта или лятото на 2019 г. да започне изпълнението на същия. На съда е
служебно известно, че проектът е съгласуван едва през ноември 2019 г., за което
румънският партньор е получил писмо от 13.11.2019 г. Периодът на съгласуване
със одобрение е около една година, и този период е независещ както от волята на Възложителя, както от действията на
Изпълнителя, както правилно е посочено в жалбата.
Но дори изпълнението да е могло
да започне през лятото, в този сезон също са възможни неблагоприятни
метеорологични условия – например дъжд, който води и до овлажняване на почвата,
или високи температури, които също правят невъзможно предвиденото строителство,
докато са налице. Възможността за спиране на строителството съгласно Наредба
№ 3 от 31.07.2003 г., и
с този срок на спиране да се удължи периодът на строителството е изрично
предвидена в договора между страните, поради което същият договор не се изменя
при така осъщественото спиране на строителството.
Няма как който и да е участник в
процедурата за възлагане на обществена поръчка да знае какви биха могли да
бъдат метеорологичните условия по време на изпълнението на договора, за да ги
съобрази, а и това не е знание, което да се изисква от тях в рамките на
преценката на добрия търговец.
Посоченият „Анализ на нередностите, установени от
Одитния орган при извършваните през 2018 година проверки на проекти“,
издаден от Изпълнителна агенция „Одит на средствата на Европейския съюз“ няма
никакво правно значение в настоящия случай. Същият не е нормативен акт, който
да бъде съобразяван от съда.
Твърдението, че тъй като представените
справки от НИМХ - гр. Плевен са издадени след временното спиране на СМР, не
следва да се имат предвид, е неоснователно. Същите документи не са оспорени по
съответния ред, поради което съдът няма никакви основания да не приеме за
достоверно отразеното в тях. Обстоятелството, че същите документи са издадени в
по-късен момент, следващ спирането на изпълнението, не означава, че не следва
да се кредитират. Същите установяват реалните метеорологични условия в
определен период, основавайки се на извършени метеорологични наблюдения и
измервания. По логиката на НО до издаването им строителството следва да
продължи независимо от неблагоприятните метеорологични условия, които го правят
некачествено и опасно за живота и здравето на хората. Такова схващане е в
разрез с разума на закона.
С оглед на
изложеното, решението е постановено от
компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е със
съществените административно производствени правила, но е в противоречие с
материалния закон и с целта на закона, поради което следва да се отмени като
незаконосъобразно.
При този изход на делото жалбоподателят
има право на поисканите в о.с.з. разноски съгласно приложения списък на л.803
от делото. Следва да се присъдят поисканите 7190,46 лева адвокатско
възнаграждение с ДДС /договор на л.л.804-808, преупълномощаване на л.18, фактура
на л.809, банково извлечение на л.810/, което е действително уговорено и
заплатено, 1700 лева за държавна такса /л.19/, 300 лева депозит за КТЕ /л.673/,
400 лева депозит за СТЕ /л.763/ и 100 лева допълнително плащане за СТЕ /л.844/,
общо 9690,46 лева.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение за налагане на финансова корекция РД-02-14-907/20.10.2020
г. по проект с per. № 15.1.1.037 (eMS код: ROBG-138) „Рационализиране
на трафика в трансграничната дунавска зона“, финансиран по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
- България, 2014-2020 (Програмата), с партньор община Долна Митрополия, с което
на общината е наложена ФК в размер на 25 % или
336 205,27 лв. с ДДС от стойността на допустимите разходи за
изпълнение на СМР, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по Договор № РД-12-147/29.11.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Джи Пи М Долна
Митрополия“ (Обособена позиция № 2), при договорена стойност за изпълнение на
CMP 1 372 280,40 лв. с ДДС.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Долна Митрополия, ЕИК ********* разноски в размер на 9690,46 лв.
/девет хиляди шестстотин и деветдесет лева и четиридесет и шест стотинки/.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок от
съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ: