Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 837/09.06.2021 година
Административен съд -
Бургас в съдебно заседание на единадесети май две хиляди и двадесет и първа
година, в състав:
СЪДИЯ: Веселин Енчев
секретар Г. С.,
разгледа адм. д. № 708/2021 година
Производството е по чл. 73
ал. 4 във връзка с чл. 27 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с глава десета раздел
І от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба от Община П., представлявана от адвокат П.Х. ***,
срещу решение (Решението) от 09.03.2021 година на главен
директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда““ в Министерство
на околната среда и водите (МОСВ) и ръководител
на управляващия орган на оперативна програма “Околна среда 2014 - 2020” (УО на
ОПОС).
С Решението (лист 17 - 24),
на основание регистриран сигнал за нередност № 637, чл. 70 ал. 1 т. 9 във
връзка с чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕСИФ и административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № Д – 34 – 41/22.05.2020 година на бенефициера
Община П. за изпълнение на проект BG16M1OP002-3.008-0001 „Интегрирани мерки за
осигуряване на принос към поддържане/подобряване на природозащитното състояние
на видове и типове природни местообитания от мрежата Натура 2000, целящи
намаляване на установени заплахи и влияния за видовете и местообитанията на МИГ
П.“, е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
разходи по сключения от Община П. договор № Д-440/29.10.2020 година с
изпълнител фондация „П.“ - София на стойност 64 950 лева, без ДДС, т.е. 6 495
лева, представляващи средства от ЕСИФ.
Жалбоподателят оспорва
решението.
Поддържа, че мотивите за
налагане на финансовата корекция са абстрактни, тъй като не са обосновани от
конкретни факти по проведената обществена поръчка, а единствено от субективното
тълкуване на текстове от одобрената методика за провеждането ѝ, направено
от административния орган. Твърди, че квалифицирането от
органа на установените обстоятелства като нарушение по чл. 70 ал. 7 от Закона
за обществените поръчки (ЗОбП) не е съобразено с обстоятелството, че в този
законов текст има различни хипотези, а така допуснатото нарушение е
самостоятелно основание за отмяна на Решението. Сочи, че едновременното правно
квалифициране на нарушението по чл. 70 ал. 1 т. 9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ е
юридически невъзможно, защото цитираните две хипотези на закона взаимно се
изключват. Излага обстойни доводи за материална незаконосъобразност на
Решението като тълкува съдържанието на текстове от методиката за провеждане на
обществена поръчка, одобрена от кмета на общината, приключила с подписването на
договора с фондация „П.“, както и нормата на чл. 33 ал. 1 от ППЗОбП. Заявява, че в административното производство
по определяне на финансовата корекция не е доказано, че при провеждането на
обществената поръчка има действие или бездействие, което е довело или би могло
да доведе до нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза с отчитане на
неоправдан разход, т.е. липсва една от кумулативно изискуемите предпоставки на
понятието „нередност“ по смисъла на чл. 2 т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 година.
Иска отмяна на решението.
Претендира разноски.
Ответникът, чрез
процесуален представител, оспорва жалбата. Представя преписката. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
След като съпостави
доказателствата по преписката, съдът приема за установена следната фактическа
обстановка.
На 22.05.2020 година с
договор № Д-34-41/22.05.2020 година между ръководителя на УО на ОПОС в МОСВ, от
една страна, Община П., като бенефициер (тук, а и в цялата преписка, именувана
„бенефициент“) – от друга и от трета - сдружение с нестопанска цел (СНЦ) „МИГ П.“,
е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по същата оперативна програма, процедура BG16M1OP002-3.008 „Подобряване на
природозащитното състояние на видове в мрежата Натура 2000 чрез подхода ВОМР в
територията на МИГ П.“, по приоритетна ос 3 на ОПОС, съфинансирана в размер до
85 % от Европейския фонд за регионално
развитие, за изпълнение на проект с № от ИСУН – BG16М1ОР002-3.008-0001 „Интегрирани
мерки за осигуряване на принос към поддържане/подобряване на природозащитното
състояние на видове и типове природни местообитания от мрежата Натура 2000,
целящи намаляване на установени заплахи и влияния за видовете и местообитанията
на МИГ П.“ на стойност 1 119 867,17 лева (лист 136 - 139).
Във връзка със сключения
административен договор, на 12.06.2020 година Община П., като „възложител“ е
публикувала на страницата на Агенцията за обществени поръчки (АОП) решение за
открита процедура по възлагане на обществена поръчка. В решението е описан
предмета на поръчката – предоставяне на услуги по осъществяване на
информационни дейности за повишаване на обществената информираност и
осигуряване на подкрепа от заинтересованите страни с цел смекчаване на
антропогенни въздействия и заплахи върху целевите видове и местообитания в
защитени зони по Натура 2000 на територията на МИГ П.. Предвидено е провеждане
на медийна кампания за популяризиране на екосистемните ползи от Поморийското
езеро, както и за популяризиране на нуждата от намаляване влиянието на
туристическата дейност и предотвратяването на замърсяването с твърди битови
отпадъци. Обявена е общата прогнозна стойност на поръчката – до 70 000 лева, без
ДДС. Описани са условията, на които следва да отговарят участниците в
процедурата, Посочен е критерият за оценяване на участниците – оптимално
съотношение качество/цена, въз основа на предложената цена и заявените
качествени показатели (лист 38 - 49).
В рамките на същата
процедура е утвърдена и документацията към публикуваната обява за събиране на
оферти, част от която е и разработената методика (Методиката) за оценка на
предложенията на отделните участници (лист 95 - 114).
На 23.06.2020 година (а като
продължение и на закрити заседания на 24 – 25.08.2020 година), от комисия от
служители на общината, назначена с изрична заповед на кмета, са разгледани
офертите (общо три), подадени по публикуваната обява. След проверка за формално
съответствие на подадените оферти и приложенията към тях с условията, поставени
от възложителя, един от участниците е допуснат до разглеждане на „техническото
предложение“, а на останалите двама участници е даден тридневен срок, от датата
на уведомяване, за отстраняване на допуснати липси и несъответствия в
документите, съпътстващи офертите. Резултатите от проведеното заседание на
комисията са отразени в Протокол № 1 с дата 23.06.2020 година (лист 56 - 62).
На 24.09.2020 година от
назначената комисия е проведено ново (допълнително) заседание по разглеждане на
подадените оферти и допълнително приложените доказателства от участниците – за
покриване на критериите, определени от възложителя в обявата за обществена
поръчка.
В хода на допълнителното
заседание, от комисията е установено, че участникът „Ди Ем Ай Дивелопмънт“ ЕООД
– София не е изпълнил предписанията за привеждане на офертата в съответствие с
първоначално поставените условия от възложителя. Затова дружеството не е
допуснато до разглеждане на предложението за изпълнение на поръчката.
По отношение на втория
участник в процедурата – „Гларус“ ООД – Бургас, от комисията е констатирано, че
допълнително представените от него доказателства не удостоверяват изпълнението
на критериите за опит на участника в изпълнението на подобни проекти, както и
минималните изисквания към позициите „ръководител на екипа“, „експерт връзки с
обществеността/медиен експерт“, „експерт логистика/координатор“ и „експерт
технически сътрудник/асистент комуникации“. Затова и този участник не е
допуснат до разглеждане на предложението за изпълнение на поръчката.
В допълнително закрито
заседание на 05.10.2020 година от комисията е разгледано предложението на
третия участник в процедурата – фондация „П.“ – София, единствено допуснато до
оценка за изпълнение на поръчката. След преценка по критериите, определени в Методиката,
одобрена от кмета на общината, на предложението са поставени максималния
възможен брой точки – 50 (петдесет). За извършената работа е съставен протокол
№ 2, утвърден на 05.10.2020 година (лист 63 - 76).
На 06.10.2020 година от
кмета на общината са изпратени писма до участниците в процедурата. Към писмата
е приложен екземпляр от протокол № 2/05.10.2020 година, отразяващ изводите на
комисията за класирането на участниците (лист 133 - 135).
Като краен резултат от
проведената обществена поръчка, на 29.10.2020 година между Община П., като
възложител, и фондация „П.“, като изпълнител, е подписан договор №
Д-440/29.10.2020 година. В него е предвидено, че възложителят възлага, а
изпълнителят приема, срещу възнаграждение, да предостави следните услуги –
„информационни дейности за повишаване на обществената информираност и
осигуряване на подкрепа от заинтересованите страни на територията на МИГ П.,
включващи организиране на 1 брой медийна кампания и 3 броя информационни срещи
със заинтересованите страни“, каквото и да означава така формулираният предмет
(лист 77 - 94).
На 09.02.2021 година с писмо
изх. № 3-008-0001-2-128/09.02.2021 година (лист 30 - 37), адресирано до кмета
на община П., ръководителят на УО на ОПОС е констатирал, че Методиката за
оценяване на офертите на участниците в процедурата по възлагане на обществената
поръчка е незаконосъобразна.
Установено е, че по критерий
К2 „Организация за изпълнение на поръчката“ е поставено условие техническото
предложение на съответния участник (оценявано по точкова система) да съдържа
организацията за изпълнение, съгласно техническата спецификация, проектната
документация и останалите изисквания на възложителя, за да не бъде преценено
като „неподходяща оферта“, т.е. оферта, която не следва да бъде оценявана по
същество и основание за отстраняване на участника.
Установено е, че в Методиката
поставените от възложителя три минимални изисквания към участниците:
*да е представена организация за изпълнение на всички дейности по техническата
спецификация;
*да е предложена организация на работа на ключовия екип за всички
дейности по поръчката с посочване как се разпределят отговорностите между членовете
на екипа и
*да са посочени начините за осъществяване на комуникацията и
координацията и другите организационни аспекти за качественото и срочно
изпълнение на възложените дейности;
са „надградени“ с други три допълнителни:
* за всяка от дейностите да е показано обособяването на задачи и
разпределение по експерти (кой какво ще изпълнява) с посочени конкретни
задължения на съответния експерт, съобразно спецификата на задачите;
* да са дефинирани необходимите ресурси за изпълнението на всяка
задача с посочване на конкретните задължения на изпълнителя/изпълнителите,
съобразно спецификата;
* да са предложени мерки за вътрешен контрол и организацията на
работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качественото изпълнение
на поръчката.
Така установените основни и допълнителни
изисквания са тълкувани от проверяващата администрация с оглед приложимото
материално право:
1. Констатирано е, че
едновременно с първоначално поставеното условие (техническото предложение на участника да съдържа
организацията за изпълнение, съгласно техническата спецификация, проектната
документация и останалите изисквания на възложителя, за да не бъде преценено
като „неподходяща оферта“), отделно - в таблицата „Организация за изпълнение на
поръчката“ е предвидено, че:
- с 30 точки се оценява участник, предложил изпълнение на минималните
изисквания на възложителя по техническа спецификация;
- с 35 точки се оценява участник, предложил същите минимални параметри и
поне едно от три конкретни ,допълнително
поставени, условия;
- с 40 точки - участник, чиято оферта сдържа минималните изисквания и поне две от същите три конкретни
,допълнително поставени, условия;
- а с максимума от 50 точки - участник, оферирал минимално изискуемите
условия и три от допълнително
поставените три условия от възложителя.
Направен е извод, че
изпълнението на минималните изисквания на възложителя от участниците първо е
посочено като базово изискване за допускане до участие в процедурата по
обществената поръчка, а втори път – като основание за определяне на минималния
размер от 30 точки - за съответния участник.
2. Прието е, че Методиката противоречи
на чл. 33 ал. 1 изр. 2 от ППЗОбП, защото описанието на организацията на работа
на екипа и начина на разпределението на основните отговорности и дейностите между членовете му веднъж е
посочена като минимално изискване, а втори път – като „надграждащо“ изискване,
което носи допълнителни точки на участника, т.е. и в двата случая предложенията
на кандидатите ще се оценяват с оглед пълнотата и начина на предоставяне на
информацията за организацията на изпълнението на дейностите, в нарушение на
закона.
3. По отношение на обявеното
в Методиката трето „надграждащо“ изискване - да са предложени мерки за вътрешен
контрол и организацията на работата на екипа от експерти, с които да се
гарантира качественото изпълнение на поръчката, е констатирано, че съществува
значителна неяснота в тълкуването му, защото то може да бъде обвързано с
различна субективна преценка на различните членове на комисията, назначена за
оценяване на офертите - дали тези мерки изобщо допълват минималните изисквания
на възложителя и дали те водят до по – качествено изпълнение на предмета на
договора.
От описаните обстоятелства е
направено заключение, че за участниците съществува неяснота как да подготвят офертите си, така че
едновременно да отговарят на минималните изисквания на възложителя (по
техническата спецификация и одобрените документи) и освен това – на
надграждащите изисквания, за които получават допълнителни точки по одобрената Методика,
т.е. налице е противоречие с нормите на чл. 70 ал. 7 т. 2 и т. 3 във връзка с
ал. 2 от ЗОбП и чл. 33 ал. 1 изр. 2 от ППЗОбП, а това предполага определяне на
нередност по т. 11 б. „а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 година (Наредбата), съответно – на
финансова корекция в размер на 10 % от стойността на средствата, изплатени по
договор № Д-440/29.10.2020 година.
С писмото на Община П. е
предоставен двуседмичен срок, считано от датата на получаването му – за
представяне на писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция,
като е дадена и възможност за прилагане на допълнителни доказателства, по
преценка на бенефициера.
В преписката не са
представени доказателства за датата, на която писмото от ръководителя на УО на
ОПОС е получено от Община П..
На 22.02.2021 година
изводите в писмото от 09.02.2021 година на ръководителя на УО на ОПОС са
оспорени от кмета на община П. с възражение. Във възражението посочено, че
писмото е получено на 09.02.2021 година. Направен е анализ на изискванията в Методиката
за оценка на офертите, като е посочено, че конкретно са записани
обстоятелствата (надграждащите обстоятелства), водещи до получаване на най –
висока оценка и всеки кандидат може да се ориентира при подготовката на
офертата си каква оценка да очаква. По отношение на тълкуването на
надграждащото условие - да са предложени мерки за вътрешен контрол и
организацията на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качественото
изпълнение на поръчката – във възражението е посочено, че комисията няма за
задача да извършва оценка на броя на мерките, а на тяхното наличие и тя следва
да приеме “всяка и всички мерки“, с които се постига поставената цел - вътрешен контрол и
организация на работата, с които да се гарантира качественото изпълнение на поръчката.
Направено е тълкуване на нормата на чл. 70 ал. 2 т. 3 от ЗОбП, а след това
съпоставка на разпоредбата с правилата, установени в Методиката, като е са
изложени доводи, че липсва противоречие с приложимото право (лист 25 - 29).
На 09.03.2021 година, след
съпоставка на изводите от извършената проверка, съдържащи се в преписката и
възражението на Община П., от ръководителя на УО на ОПОС е издадено решението,
оспорено в настоящото производство. В него е възпроизведено съдържанието на
писмото от 09.02.2021 година, изпратено на основание чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
обсъдено е възражението, подадено на 22.02.2021 година и са изложени мотиви за
неговата неоснователност, прието е, че е налице „нередност“, а като краен
резултат – на общината е определена финансова корекция в размер на 10 % от
сумата от 64 950 лева - изплатена по договор № Д – 440/29.10.2020 година - т.е.
6 495 лева (без да е посочен изрично този размер).
Като доказателство за
компетентността на издателя на обжалваното решение, по делото е представена
заповед № РД – ОП – 11/04.02.2020 година на министъра на околната среда и
водите, с която Валерия Калчева – главен директор на главна дирекция
„Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ“ е определена за ръководител на УО
на ОПОС 2014 – 2020, във вид и обем, „определен от нормативната уредба“ с изключение на една функция, запазена
непосредствено за министъра – издаването на заповеди за утвърждаване на насоки
за кандидатстване и предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез бюджетна
линия по приоритетна ос 6 „Техническа помощ“ на оперативна програма „Околна
среда 2014 - 2020“, както и на заповеди за тяхното изменение и/или допълване и
отмяна (лист 3).
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи.
Съгласно чл. 73 ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 73
ал. 4 от ЗУСЕСИФ (в редакцията му към подаване на жалбата), решението по ал. 1
може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, като
при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 2 - 3
и ал. 5 – 7 от ЗУСЕСИФ.
В конкретния случай,
обжалваният административен акт е издаден на 09.03.2021 година, а жалбата
против него е получена на 22.03.2021 година – в срока по чл. 149 от АПК. С
решението за адресата възникват неблагоприятни правни последици – финансова
корекция на разходи по договор, сключен в рамките на обществена поръчка, в
резултат на което за Община П. възниква задължение към държавата. За адресата е
налице правен интерес от оспорването. Затова жалбата е допустима.
Решението на ръководителя
на УО на ОПОС е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 9 ал. 5 изречение
второ и трето от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията
или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице,
като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице.
Според чл. 5 от
Устройствения правилник на МОСВ, министърът или оправомощено от него длъжностно
лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност,
финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния
фонд и други финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други
международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и
правомерното управление на тези програми и проекти.
Съобразно представената
заповед № РД – ОП – 11/04.02.2020 година на министъра на околната среда и
водите, Валерия Калчева като ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020 е надлежно оправомощена
от министъра да издава (с едно изключение, неотносимо към настоящия казус) всички
индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ. Такъв акт е и
процесния.
Решението отговаря на
изискванията на чл. 59 ал.2 от АПК за форма на административния акт. То съдържа
всички реквизити, а в него са изложени и доводи във връзка с възражението на
жалбоподателя за неоснователност на констатациите, направени в рамките на
контролната проверка на обществената поръчка.
В хода на
административното производство не са допуснати съществени процесуални
нарушения, който обуславят незаконосъобразност на решението.
Съгласно чл. 73 ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да
осигури възможност бенефициентът (всъщност
„бенефициерът“, предвид естеството на правоотношението и правната теория от
последните две хилядолетия, с които българският законодател не счита за необходимо
да се съобразява) да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък
от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в
ал. 3 е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента (всъщност „бенефициера“) доказателства и
направените от него възражения.
От приложената административна
преписка по косвен път се установява, че ръководителят на УО е уведомил
своевременно Община П. за резултата от проверката и за стартирането на
процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран под № 637 в
Регистъра на сигнали и нередности. Тази извод следва от текста на възражението
на бенефициера от 22.02.2021 година, подадено до ответника срещу констатациите
в писмото от 09.02.2021 година, на основание чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В
началото на възражението изрично е посочена датата, на която общината е
уведомена за резултатите от проверката и съпоставката между датата на
получаване на известието по чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, и датата на изпращане на
възражението, сочи че издателят на обжалвания административен акт е представил
достатъчен срок на жалбоподателя – за оспорване на констатациите от проверката.
Решението е издадено след изтичане на срока, предоставен на Община П. за
възражение, като доводите на жалбоподателя са разгледани подробно от
административния орган и са изложени аргументи защо не са приети.
Неоснователно е
възражението в жалбата, че мотивите за налагане на финансовата корекция са
абстрактни, тъй като не са обосновани от конкретни факти по проведената
обществена поръчка, а единствено от субективното тълкуване на текстове от
одобрената методика за провеждането ѝ, направено от административния
орган. При издаване на решението ръководителят на УО на ОПОС е изложил
конкретни съображения, защо приема, че част от изискванията към участниците,
описани в Методиката, не съответстват на материалния закон. Неизбежно, при
развиването на доводите си, ответникът следва да изгради логическа конструкция
като тълкува съдържанието на изразите, използвани от възложителя в Методиката,
а след това – да съпостави това съдържание с правните норми, които приема за
относими в случая. Това е сторено. Фактическите основания за налагане на
корекцията, не са свързани с допускането на някакво конкретно нарушение от
възложителя спрямо някой от участниците в процедурата по възлагане на
обществената поръчка, а с твърдяното принципно несъответствие на установените
основни и „надграждащи“ изисквания с приложимото материално право.
Съдът не споделя твърдението
в жалбата, че квалифицирането от органа на установените обстоятелства като
нарушение по чл. 70 ал. 7 във връзка с чл. 2 от ЗОбП не е съобразено с
обстоятелството, че в този законов текст има различни хипотези, а това поставя
жалбоподателя в невъзможност да установи какви са действителните юридически
основания за налагане на корекцията.
Съгласно чл. 70 ал. 7 от ЗОбП, в документацията възложителят
посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по
всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за:
а) количествено
определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се
посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В писмото – уведомление по
чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, получено от жалбоподателя, съставляващо част от
приложената административна преписка и
съдържащо както фактически така и правни основания за налагането на финансовата
корекция, от ръководителя на УО на ОПОС изрично е посочено, че текстовете от
Методиката за определяне на конкретната оценка на всеки участник, които са
тълкувани като незаконосъобразни, са в противоречие с разпоредбите на чл. 70
ал. 7 т. 2 и т. 3 от ЗОбП (стр. 7 от уведомлението). Фактическите основания в
писмото – уведомление, с които е прието, че е допуснато нарушение от бенефициера,
са възпроизведени и в обжалвания административен акт. Действително, в решението
нормите на чл. 70 ал. 7 т. 2 и т. 3 от ЗОбП са цитирани единствено в контекста
на възражението, подадено от Община П. в срока по чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, но фактическите
мотиви, изложени от административния орган при обсъждане на възражението (на
доводите, че липсва нарушение на чл. 70 ал. 7 т. 2 и т. 3 от ЗОбП), са с
идентично смислово съдържание като вече оповестените (с писмото - уведомление),
т.е. посочването на нормата на чл. 70 ал. 7 от ЗОбП като нарушена е достатъчно
за адресата на акта, за да се ориентира в правната квалификация, дадена от
ответника при тълкуване на установените нарушения в Методиката.
Съдът споделя възражението
на жалбоподателя, че отделните нарушения на Методиката, установени при
проверката на документацията по проведената обществена поръчка, не са обособени
така, че да е недвусмислено ясно за кое от тях ответникът приема, че следва да
бъде направена финансова корекция, на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ и
- съответно – по чл. 70 ал. 1 т. 10 от ЗУСЕСИФ. Двете основания са посочени
заедно в диспозитивната част на административния акт (лист 17).
Съгласно чл. 70 ал. 1 т. 9
и т. 10 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните
основания: …т. 9 за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ; т. 10. за друга нередност,
съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз (ЕС) и/или
българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Анализът на цитираните
текстове показва, че основание за извършването на корекция е наличието на
„нередност“, която може да е свързана с реда за определяне на изпълнител на
поръчката или с каквото и да е друго нарушение на правото или на българското
законодателство, като и в двата случая нередността има или би имала за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Тези две хипотези не са
взаимоизключващи се, защото е напълно възможно част от реда („правилата“) за
определяне на изпълнител да се съдържат в приложимото европейско или национално
право и съответното действие/бездействие на бенефициера да доведе до „нередност“
по смисъла и на двата текста. Ключово условие за прилагането на всяко от тези
основания е липсата или наличието на „нередност“, по смисъла на Наредбата. В
конкретния случай такава нередност е описана в мотивната част на решението –
„незаконосъобразна методика за оценка“, а е дадена и правна квалификация – т.
11 б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, т.е. от възложителя
са установени критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка. Отделно, в мотивите на обжалваното решение са изложени и доводи
за противоречие на текстове от Методиката с чл. 33 ал. 1 изр. 2 от ППЗОбП –
именно във връзка с обявената от ръководителя на УО на ОПОС нейна
незаконосъобразност.
Действително, както всяко
човешко творение, обжалваният административен акт има недостатъци. Той би могъл
да е стилистично по – подреден, по – лаконичен и да е лишен от досадата,
произтичаща от буквалното преписване на цели части от възражението на бенефициера - с последващо
излагане на аргументи, опровергаващи направените твърдения. Тази негови
недостатъци, обаче, не го правят негоден (а само по - труден) за възприемане от
адресата и съда, като в крайна сметка мотивите и диспозитива на волеизявлението
са достатъчно ясно изразени, а между тях няма противоречие. С оглед на
изложеното, съдът приема, че ответникът е мотивирал юридически в нужната степен
фактическите си основания за налагане на корекцията, така че да няма съмнение
кое нарушение на Методиката към коя норма от приложимото право е отнесено.
По приложението на
материалния закон, съдът приема следното.
За да е приложима хипотеза
на чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице кумулативно следните
предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има или да би
могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на
тези две предпоставки следва да бъде установено от административния орган.
Разпоредбата на чл. 2 т. 36
от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която препраща нормата на чл. 69 ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност“. „Нередност“ е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 2 ал. 2 от ЗОбП, при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Според чл. 33 ал. 1 от
ППЗОбП, възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други
документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с
методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на
представяне на информацията в документите. В тези случаи в документацията за
участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят
плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат.
В конкретния случай, в
утвърдената Методика от възложителя Община П. са поставени три базови условия
към участниците. Първите две от тях са: 1. да бъде представена организация за
изпълнение на всички дейности, включени в поръчката, съгласно Техническата
спецификация и 2. да е предложена организация на работа на ключовия екип за
всички дейности, включени в поръчката с посочване как се разпределят основните
отговорности и дейности между тях.
В Методиката е предвидено,
че минималният брой точки по трите базови условия (30 точки), се „надгражда“ (с
5, 10 и 20 точки, до максималния размер от 50 точки), ако офертата съдържа
информация за едно, две или всичките три от други изисквания, налагащи
допълнително описание на дейности/ресурси/мерки за вътрешен контрол от
участника.
Така, представянето на „организация
за изпълнение на всички дейности, включени в поръчката, съгласно Техническата
спецификация“, като базово условие, се дублира смислово с „надграждащото“
условие за всяка от дейностите да е показано обособяването на задачи и
разпределение по експерти (кой какво ще изпълнява) с посочени конкретни задължения
на съответния експерт. Логично е описанието на „организацията за изпълнение на
всички дейности“ да включва в себе си именно показаното „обособяване на задачите
и разпределението“ по експерти „за всяка от дейностите“. В случая, обаче,
описанието на дейностите (базово условие), се „надгражда“ (получава
допълнителни точки) от ново, още по – подробно, описание на същите дейности,
т.е. при класирането на участниците следва да се оцени пълнотата на представяне
на информацията в офертите и то при условие, че изобщо липсват предпоставки да
се приеме, че с второто описание е налице надграждане – излагане на
нови/различни факти, описващи друг/допълнителен аспект на офертата.
Във вида, в който са
формулирани цитираните условия, помощният орган (комисията) следва да преценява
пълнотата на изложението - подробното описание на дейностите, които участникът
приема за необходими, за изпълнение на поръчката по Техническата спецификация и
допълнително подробно описание на дейностите, ресурсите и контролните мерки,
което би имало „надграждащ“ (с още точки) характер. Това е забранено изрично от
нормата на чл. 33 ал. 1 изр. 2 от ППЗОбП, но не е отчетено в приетата Методика
за оценяване на участниците.
Основателен е и мотивът на
ответника (за налагане на финансова корекция), че в едно от „надграждащите“
условия за оценка на предложенията по Методиката са използвани изрази,
позволяващи субективизъм. Съгласно третото „надграждащо“ условие, участниците
могат да предложат „мерки за вътрешен контрол и организация на работа на екипа
от експерти, с които да се гарантира качественото изпълнение на поръчката“, без
да е ясно кои мерки и в каква степен биха гарантирали такова изпълнение на
поръчката - по принцип, кои мерки комисията би възприела като насочени към
постигането на тази цел и изобщо какво се има предвид с употребата на израза
„качествено“, предвид нормите на чл. 70 ал. 7 т. 2 във връзка с т. 3 б. „б“ от
ЗОбП – общо посочени в обжалваното решение като чл. 70 ал. 7 от ЗОбП, но
буквално цитирани като текст от ръководителя на УО на ОПОС.
Съгласно чл. 70 ал. 7 т. 2
и т. 3 б. „б“ от ЗОбП, в документацията възложителят посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.
Начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите, и да осигурява на кандидатите, и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка.
В Методиката задължително
предписаният от закона подход за оценка на качеството („качествените
показатели“), неопределимо с количествени параметри, не е възприет. Отдаден е
приоритет на пълнотата на описанието на мерките за организация и вътрешен
контрол, които съответният участник би счел за необходимо да посочи в офертата
си – за гарантиране на изпълнението, както и на субективната представа на всеки
от членовете на помощния орган, провеждащ процедурата, за „качество“ на
извършената работа (в случая - на предоставената услуга). В това, именно, се
състои и противоречието на Методиката с разпоредбите на чл. 70 ал. 7 т. 2 във
връзка с т. 3 б. „б“ от ЗОбП.
Съдът не споделя и довода
на жалбоподателя, че в административното производство по издаване на решението
от ръководителя на УО по ОПОС не е установено, че при провеждането на
обществената поръчка има действие или бездействие, което е довело или би могло
да доведе до нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза с отчитане на
неоправдан разход, т.е. липсва една от кумулативно изискуемите предпоставки на
понятието „нередност“ по смисъла на чл. 2 т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013.
Първо, нито националното
законодателство, нито законодателството на Европейския съюз и в частност –
Регламент (ЕС) № 1303/2013, поставят като изискване наличието на реална вреда.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 т. 36 Регламент
(ЕС) № 1303/2013 следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя
никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има".
Тълкуването е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз
дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение I. v C., С-199/03,
EU: C: 2005:548, т. 31; решение C. L., С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47, както
и последното решение W., EU: C: 2016:562, т. 44). Органът – ответник е изложил
мотиви за невъзможността да бъде определена конкретна реална вреда за бюджета
на Съюза. С оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде
установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се установи
колко други кандидати биха участвали в обществената поръчка, проведена от
Община П., и какви условия биха оферирали, за да се определи точно разликата
между употребените средства при и без нарушението. За случаи като настоящия,
когато финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено
законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на
размера на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с Насоките на
Европейската комисия и приетите от нея критерии за вземане на решение за
приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Като е изчислил размера
на корекцията по реда на Наредбата, ответникът е приложил стриктно материалния
закон – и в тази му част, и по – специално текста на т. 11 б. „а“ от Приложение
№ 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, предвиждаща показател на корекцията – 10 % от
средствата, признати за допустими за финансиране по ОПОС (сумата от 6 495 лева от
изплатените 64 950 лева, без ДДС, по договор № Д-440/29.10.2020 година),
представляващи средства по ЕСИФ.
Жалбата следва да се отхвърли.
Изходът от оспорването обуславя възлагане на
разноските в производството върху жалбоподателя, съобразно разпоредбата на чл.
143 ал. 3 от АПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и своевременно
направеното искане в тази насока от процесуалния представител на ответника.
Затова Община П. следва да заплати на Министерство на околната среда и водите
(в чиято структура е органът - ответник в процеса) сумата от 100 (сто) лева
разноски – юрисконсултско възнаграждение.
По изложените съображения,
на основание чл.172 ал.2 АПК, съдът
Р Е Ш И
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
П. срещу решение от 09.03.2021 година на главен директор на главна дирекция
„Оперативна програма „Околна среда““ в Министерство на околната среда и водите
и ръководител на управляващия орган на оперативна програма “Околна среда 2014 -
2020”, с което на Община П. е определена финансова корекция в размер на 10 % от
стойността на засегнати от нарушение и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране разходи по сключен от Община П. договор № Д-440/29.10.2020 година с
изпълнител фондация „П.“ на стойност 64 950 лева, без ДДС, т.е. 6 495 лева,
представляващи средства от ЕСИФ.
ОСЪЖДА Община П. да
заплати на Министерство на околната среда и водите сумата от 100 (сто) лева
разноски – юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на
обжалване пред Върховен административен съд в 14 -дневен срок от съобщаването
му.
СЪДИЯ: