Р Е Ш Е Н И Е
№385
гр.
Велико Търново, 12.12.2022 година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд гр. ВЕЛИКО ТЪРНОВО – шести
състав, в открито заседание на двадесет и осми ноември през две хиляди двадесет
и втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСЕН
БУЮКЛИЕВ
при участието на секретаря С.А., като разгледа
докладваното от председателя адм. дело №707 по описа на Административния съд за
2022 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.
Жалбоподателят
Община Велико Търново е оспорил като незаконосъобразно решение №РД-02-14-989 по
проект с рег. №ROBG 204 „Fair Deal-мрежа -
платформа за бърза доставка на уникални занаятчийски продукти в района на
трансграничното сътрудничество“, финансиран по Програмата за трансгранично
сътрудничество INTERREG V-A
Румъния – България 2014 – 2020 на ръководителя на националния орган на тази програма
/оспореното решение за лаконичност/. С това решение е определена финансова
корекция в размер от 5% от стойността на допустимите разходи, финансирани със
средства от ЕСИФ, без собствения принос на бенефициера от 70 206, 49 лв. с
начислено ДДС по договор от 14.10.2019 година, сключен с изпълнителя „Ефедра
ТК“ ООД на стойност 59 700 лева без ДДС или 71 640 лв. д ДДС.
Жалбоподателят
твърди, че това решение е издадено в противоречи на материалния закон.
Поддържа, че в случая няма нарушения на чл.2, ал.1 ,т1 и 4 и на чл.59, ал.2 от ЗОП, тъй като – обратно
на поддържаното в оспореното решение – изискването за професионална компетентност
на ръководителя на екипа и на водещият програмист, с които следва да разполагат
кандидатите, не е неясно или нарушаващо по някакъв начин правилата на
конкуренцията. Всъщност посочените изисквания и в обявлението за поръчката и в
документацията и, стриктно следват изискването на §2, т.41 от ДР на ЗОП. Извън
тази дефиниция, която жалбоподателя стриктно е спазил, спазени са според
него и правилата, разписани в Закона за
професионалното образование и обучение, като са развити подборни аргументи за
спазването на тази национална нормативна уредба. Всъщност имплицитното
разбиране на ответника съдържащо се в решението му, което е в смисъл, че конкретизирането
на начина на придобиването на знания и умения за посочените позиции би довело
до стесняване на кръга на заинтересуваните лица, а оттам и до налагане на
финансова корекция заради разубеждаващият ефект на такива изисквания. Няма и
логика за изискването на ответника да се прави уточнение на изискването за
еквивалент, след като самият законодател е дал определение за това, а и
възложителя е длъжен да признава еквивалента по силата на самия закон – чл.68,
ал.4 от ЗОП. Най – сетне, жалбоподателят
релевира и неправило прилагане на т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /Наредбата за нередностите за лаконичност/.
Ответникът,
Националният орган на програма Интеррег V-А
Румъния - България 2014 – 2020г., не е взел становище.
Жалбата
е допустима. Видно от разпечатката от ИСУН 2020, спорното решение е генерирано
на 17.10.2022 година и връчено чрез тази система на 18.10.2022 година, като
жалбата е подадена до съда чрез ответника на 31.10.2022 година от адресата на
спорното решение.
По
същество жалбата е основателна.
Видно
е от оспореното решение, че според разпоредителната чу част /чл.59, ал.2, т. 5
от АПК/ то определя /по разума на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ/ финансова корекция от
5% върху стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ /без приноса на
финансирания бенефициер/ по договора 14.10.2019 година, сключен с изпълнителя
„ЕФЕДРА – ТК“ ООД, които са в размер от 70 206, 49 лв.
Видно
от несистематизираните мотиви, че в крайна сметка ответникът намира сигнала за
нередност досежно заложената в обявлението и документацията за обществената
поръчка с предмет „Разработване на платформа за електронна търговия“ неяснота
към кандидатите досежно позициите „ръководител на екип“ и „водещ програмист“ за
основателен. Според този сигнал това нарушавало принципите на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация и на публичност и прозрачност, понеже такива
области на висше образование липсвали според Постановление №125 на МС от
24.06.2002 година за утвърждаване на Класификатор на областите на висше
образование. Посочено е, че според §2,
т.41 от ДР на ЗОП "Професионалната компетентност“ е наличието на знания,
получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения,
усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в
изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Това означавало,
че ставало въпроса за знания, придобити както в резултат на образование, така и
в резултат на образование, така и в резултат на трудова дейност. Независимо, че
бенефициерът /жалбоподател/ не е поставял изискване за висше образование на
експертите, условието за професионална компетентност оставало неясно, доколкото
можело да се докаже по различни начини, а не било посочено по какъв начин
бенефициерът ще приеме условието за изпълнено. Това означавало неясни условия,
които имали разубеждаващ ефект, като не осигурявали равнопоставени условия
между участниците. Всъщност било посочено, че доказването на условието следвало
да стане чрез деклариране на данни за придобито образование,
образователно-квалификационна степен, професионално направление и специалност,
като не ставало ясно какво се търси – дали образователен ценз или определена
степен на професионална квалификация или придобит опит в упражняване на
професия, което означавало неяснота за участието за професионалната
компетентност на експертите, които следва да имат. Следвало да се има предвид
Класификатора на областите на висше образование, тъй като той боравел с термина
област на висше образование, а предвид липсата на уточнение досежно данни за
диплома и учебно заведение, било логично да се приеме, че изискването реферирало
към придобито висше образование в определена област. Абстрактното посочване на
области като информатика и компютърни науки, без те да са обвързани с
професионални направления съгласно класификатора, не позволявал участниците да
придобият представа какво всъщност образование се изисква за тези лица.
Неоснователно било позоваването на Закона за професионалното образование и
обучение. Освен това не било ясно и как ще се разглежда възможността тази
компетентност да е придобита в еквивалентна област, а и не било уточнено дали
този израз се отнасял и към лица, придобили съответната компетентност в
чужбина, което означавало, че същото е приложимо и за български експерти.
Оставало неясно кои са еквивалентните области от информатиката и/или
компютърните науки, доколкото същите не са определени към препратки към
определен нормативен акт или чрез ясно дефиниране. Сочат се като нарушени
разпоредбите на чл2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП и чл.59, ал.2 от ЗОП, като според
националния орган това нарушение представлява нередност по смисъла на т.11,
буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности във връзка с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.
Актът
е валиден, като няма спор по компетентността на издателя му. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В конкретният
случай разпоредбата на ЗУСЕСИФ не намира приложение, тъй като въпросът относно
управляващия орган и органът, налагащ финансови корекции е разрешен с
международен акт – Меморандум за изпълнение – договорености между
държавите-членки, участващи в програмата за сътрудничество „Интеррег V-А
Румъния - България” /ратифициран със закон, приет от 43-то Народно събрание на
11.02.2016г. – ДВ бр.16 от 2016г./.
Съгласно
Меморандума Управляващ орган е Министерството на регионалното развитие и
публичната администрация на Румъния, а Министерството на регионалното развитие
и благоустройството е Национален орган, съответстващ на Управляващия орган, с
координационна роля за територията на Република България. Съгласно чл.2.3 буква
А „Финансови корекции” т.1 Всяка държава-членка носи отговорност за разследването
на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.
Страната-членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни
нередности, установени по проектите или програмата. Съгласно чл.9,
ал.1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл.2,
ал.2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни
лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят
конкретните им права и задължения. Видно от заповед №РД 02-14-789 от 17.08.2022
година на министъра на регионалното развитие и благоустройството, на издателя
на акта е възложено да ръководи и организира дейността на националния орган по
програмата Интеррег – V-A Румъния
– България 2014 -2020.
Спазени
са основните административно-производствени правила при издаването на
процесното решение, както изискват разпоредбите на чл.73, ал.2 и 3 от ЗУСЕФСУ.
Както
се установява от представената преписка, с докладна записка, която според
докладващият следва да се счита за уведомление за съмнение за нередност,
директорът на дирекция +управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ е
уведомен за констатирано според докладващия нарушение.
Съответно,
с писмо, регистрирано в ИСУН 2020 на 28.092.2022 година и получено на същата
дата, Кметът на Община Велико Търново е уведомен за този сигнал, като е описан
обекта на нередността, нарушението, което е счетено за допуснато на национални
разпоредби, какво е становището на НО, какво представлява нарушението от правна
страна, как се класифицира нередността, и как се определя размера на корекцията,
като се съобрази датата, на която е започнало производството. Даден е
двуседмичен срок на бенефициера от датата на уведомяването да представи писмени
бележки, коментар и/или документи, които да мотивират възражение срещу
налагането на корекция.
На
5.10.2022 година, с писмо до НО, бенефициерът възразява срещу основателността
на сигнала за нередност, като с идентични на изложените пред съда аргументи
моли ответникът да не налага финансова корекция. Акцентирано е и върху
обстоятелството, че именно поради липсата на каквито и да е дискриминационни
изисквания е постигната икономия на средства от 12 250 лв. при критерий за
оценка най –ниска ценал.
Така
или иначе ответникът издава процесното решение ,като надълго преповтаря
аргументите на вносителя на сигнала, аргументите на бенефициера и своите
аргументи, които припокриват аргументите на внисителя на сигнала.
При
това положение – както се отбеляза – са спазени съществените процесуални
условия за издаването на решението, като е спазена и формата на акта предвид
цитираните норми на ЗУСЕФСУ.
Следва да се посочи само в
този контекст, че в частта, която представлява фактически констатации, са
посочени и нормите на позитивно-правната уредба, за които е счетено, че са
нарушени и които според ответника се вписват в дефиницията за нередности,
дадени в националното законодателство.
По същество обаче решението..
Както се отбеляза по-горе,
ответникът счита, че са нарушени принципите по чл.2, ал.1, т.1 и т.4 по ЗОП,
като е нарушено конкретното им проявление, отразяващо се в изискването на
чл.59, ал.2 от ЗОП, тъй като е неясно изискването, поставено от бенефициера в
обявлението за обществената поръчка по чл.20, ал.3 от ЗОП и документацията за
провеждането и чрез събиране на оферти. Тази разпоредба гласи следното: „Възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има
обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва
да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната
позиция.“. Претенцията е, че критериите за подбор, посочени от бенефициера към
екипа от лица, с които участникът следва да разполага и по – конкретно към
ръководителя на екипа и към водещият програмист, са неясни, като освен това е
неясно формулирано и как ще се разглежда възможността професионалната компетентност
да е придобита в еквивалентна област. Тези неясноти според ответника причиняват
/са в причинно следствена връзка/ с обективната и потенциална възможност участниците
в процедурата по обществена поръчка да изпитват несигурност за това кога и как
може бенефициерът да приеме този критерий за изпълнен, което обстоятелство би
имало разубеждаващ ефекти и би довело до ограничаване на конкуренцията.
Самите мотиви за
констатираното нарушение, обуславящи този извод, са разграничени условно на
няколко части, като съдът ще ги анализира по идентичен начин и ще излага
аргументите си на плоскостта на изискването за материална законосъобразност на
акта.
На първо място ответникът
счита, че било неясно какво се влага в смисъла на понятието „професионална
компетентност“, което е част от условието, поставено към ръководителя на екипа
и към водещия програмист на съответният участник в процедурата. Съжденията са
развити, като е отбелязано, че независимо, че не било поставено условие към
ценза на тези лица, то професионалната компетентност можела да се установи по
различни начини, а неконкретизирането на начина, по който са придобити знанията
и уменията води до неясни условия.
Съдът счита, че точно този довод
на ответника е от своя страна неясен и оттам необоснован. В т.5,2 от обявата на
бенефициера е посочено изрично, че участникът следва да разполага с
персонал/ръководен състав/екип от лица с професионална компетентност по смисъла
на §2, т.41 от ДР на ЗОП. Същото е
посочено и в документацията на поръчката. Така от самото поставено от
бенефициера условие следва, че професионалната компетентност, която се изисква,
е тази, която специалният закон дефинира, като съответно участникът следва да
се съобрази единствено и само със законовите рамки. Както от логическото, така
и от езиковото тълкуване на дефиницията в §2, т.41 от Допълнителните разпоредби
на ЗОП и използването на съюзите „и/или“ следва, че според законодателя
професионалната компетентност включва две категории натрупани знания и умения –
такива придобити чрез образование и допълнителна квалификация и такива
придобити чрез упражняване на определена професия или длъжност, като двете
категории могат да се намират в отношение на кумулативност или алтернативност.
Недопустимо е разделянето им и включването само на образованието като критерий
за подбор, без да се включи и опита, придобит и натрупан при упражняване на
дейност или професия, както очевидно се стреми да обоснове ответникът. Обратно
на разсъжденията на органа, изискването за предоставяне на списък на екип с
информация за лицата, в който се посочват образователната и квалификационна
степен, не означава, че посочените обстоятелства установяват единствено и само
относимо към конкретната професионална компетентност на плоскостта на придобиването
на знания и умения в резултат единствено на специализирано образование. Всъщност,
видно и от обявлението, и от документацията за поръчката, бенефициерът изисква
списък на лицата /екипа/, от съдържанието на който следва да се установи
образованието и професионалната квалификация на тези лица, като за нея е
изискано описание и представяне на специфичен опит, придобит по области и/или в
години. Широкото формулиране на изискването за опит в съответното област не
създава неяснота пред участника какви документи за установяването на този опит
може да представи. Обратно, изискването например за установяване на този опит
при наличие на конкретно правоотношение /например само на трудово или само на
служебно/ биха създали разубеждаващ ефект за участие в процедурата. Накрая,
независимо от посоченото дотук следва да се констатира, че въпреки
разсъжденията на НО, описаното досежно доказателствата за образователен ценз и
професионален опит, никъде в решението не е посочено, че бенефициерът нарушава
разпоредбата на чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП, като НО се е позовал единствено на нарушаване
на материалноправното условие по чл.59, ал.2 от ЗОП, при което обсъждането на
неспазване на условията на ЗОП, залегнали в чл.64, ал.1, т.6 във връзка с
чл.112, ал.1, т.2 от с.з. е безпредметно.
На второ място ответникът
счита, че и за двете позиции /ръководител на екип и водещ програмист/
неуточняването на понятията „областта на информатиката и/или компютърните
науки“ води до разубеждаващ ефект сред потенциалните участници в процедурата и
оттам нарушава конкуренцията, тъй като не е спазено условие на чл.59, ал.2 от
ЗОП. Развити са съображения, че Класификаторът на областите във висшето образование
борави с термина „област на висшето образование“, поради което при липсата на
уточнение и с оглед изискването за представяне на данни за диплома и учебно
заведение, било логично да се приеме, че изискването реферирало именно към
придобиването на висше образование в определена област. Дори и да се приемели
доводите на бенефициера за липса на изискване за наличието на такъв образователен
ценз, оставал неясен поставеният критерий.
Отречено е прилагането на
Закона за професионалното образование и обучение, тъй като в условията за
поръчката не е било реферирано към изискването на този закон, а и списъкът също
боравел с термина „област на образование“, като освен това от обявата и
условията не можел да се направи извод, че се касаело за област на образование
по смисъла на този списък и на участниците не била предоставена тълкувателна
информация за смисъла, вложен в понятието.
Изводите на Националният
орган са неправилни.
Действително, в случая
специалният закон – ЗОП – дава дефиниция на понятието „професионална
компетентност“ за целите му. От друга страна, професионалната квалификация е
предмет на регулиране от ЗПОО, като понятието е функция от получено
образование, респ. от валидирането на професионално обучение и образование и
валидиране на придобити знания, умения и компетентности по професия или част от
нея – вж. чл.5 от ЗПОО. Действително, тези понятия не са равнозначни, но от
съдържанието на дефиницията по §1, т.6 от ДР на ЗПОО е видно, че
професионалната компетенция е всъщност съвкупност от личностни качества, формирани
на основата на придобити знания и умения, които способстват за проявяване на
инициатива, за работа в екип и за качествено упражняване на определена професия
според държавните образователни стандарти за придобиване на квалификация по
професия. Съпоставката на двете понятия води до извод, че и според §2, т.41 от
ДР на ЗОП професионалната компетентност е винаги иманентно свързана с
придобиването от страна на определена личност на качества за упражняването на
определена професия/дейност, независимо от правоотношението във връзка с което
тя се упражнява или би се упражнявала. Това обуславя приложимостта и
релевантността на списъка по чл.6 от този закон, в който в област „информатика“
са посочени направленията „компютърни науки“ и „приложна информатика“. Липсата
на препратка в обявлението и документацията на поръчката конкретно към закона
не означава липса на област и професионални направления, за които се изисква
съответната компетентност, придобита по един или друг начин с оглед §2, т.41 от
ДР на ЗОП.
Последният аргумент, изложен
от ответника в решението му, касае изразът „или еквивалент“, касаещ минималните
изисквания към ръководителя на екипа и водещият програмист. Националният орган
поддържа в решението си, че формулировката не уточнява дали този еквивалент касае
лица, придобили компетентността си в чужбини, което означавало приложимостта на
еквивалента на тези области и за българските експерти, но оставало неясно кои
са еквивалентните на областите „информатика и/или компютърни науки.
В това отношение е достатъчно
да се отбележи, че условието е алтернативно, поради което няма как да се
поддържа, че това алтернативно условие може да има разубеждаващ и възпиращ
ефект върху българските оператори, за които важат вече анализирането национални
правни разпоредби. Всъщност, обратно на съждението на ответника, очевидно е, че посоченото от бенефициера алтернативно
условие цели улесняването на достъпа до участието в процедурата по обществена
поръчка чрез събиране на оферти на оператори, които не са установени в България,
и за които списъкът по чл.6, ал.1 от ЗПОО, разписващ различни области, в
рамките на които се класифицират професионалните направления и професиите, е
неприложим.
Като краен извод съдът
констатира, че липсва посочената неяснота при определянето на критериите за
подбор, като следва за пълнотада се маркира, че при провеждането на поръчката
не е използвана от някой от участниците /подалите оферти участници/ правната
възможност по чл.189 от ЗОП, неспазването или превратното прилагане на която би
довело до нарушаване на принципите, заложени в разпоредбите на чл.2, ал.1 и
ал.2 от ЗОП.
Действително, както
многократно е поддържано в практиката на ВАС, възможностите на възложителите за
използване на критерии за подбор с оглед особеностите на всяка обществена
поръчка и потребностите на възлагащия оператор, които следва да се задоволят в
резултат на провеждането и, са ограничени от изискването на разпоредбата на
чл.2, ал.2 от ЗОП, според която „При възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.“.
Посочените условия от
бенефициера досежно ръководителя на ръководителя на екипа и водещия програмист,
с които участниците следва да разполагат не представляват условия, даващи
необосновано предимство или ограничаващи участието на подалите оферти
участници. На още по-малко основание може да се поддържа, че така формулираните
и анализирани условия нарушават принципа на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, изискващ еднаквото третиране на участниците в процедурата по
възлагане на обществени поръчки или пък принципа на публичност и прозрачност,
изискващ всички условия, които се поставят към участниците в процедурата да са
открито обявени и ясни.
Дотук изложеното налага
извод, че бенефициерът и настоящ жалбоподател не е нарушил изискването на някоя
от хипотезите на чл.59, ал.2 от ЗОП, като не е поставил към участниците
неизпълними и ирелевантни критерии за подбор, нито е поставил несъответни на
предмета, стойността и сложността на
предмета на конкретната обществена поръчка.
При липса на нарушение на
националния закон, няма как да се поддържа наличие на нередност – аргумент от
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.
Жалбата е основателна и
следва да се уважи.
Водим
от горното, Великотърновският административен съд, шести състав
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение
№РД-02-14-989 от
17.10.2022 година на
ръководителя на Националния орган от Програмата за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния – България.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: