РЕШЕНИЕ
№ 133
Ямбол, 21.09.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административният съд - Ямбол в съдебно заседание
на тринадесети септември две хиляди и двадесет и трета година
в състав:
СЪДИЯ:СТОЯН
ВЪЛЧЕВ
При секретар
КРАСИМИРА ЮРУКОВА като разгледа докладваното от съдия СТОЯН ВЪЛЧЕВ административно дело № 20237280700180 / 2023 г., за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е образувано на основание чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) по жалба на Община Ямбол, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Ямбол, бул.,,Г.С. Раковски" №7, представлявана от В.Р. ***, чрез М.К. - началник отдел „Правни дейности" в Община Ямбол, гр.Ямбол, ул.„Г.С.Раковски" №7, ст.439, тел. 046***против Решение № РД-02-36-619/01.06.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020 г., с което Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) (загл. изм. - ДВ, бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.142, ал.1 от Административнопроцесуалния кодекс, както и чл.143, параграф 2, и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка със заповед № РД-02-14-447 от 04.04.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството и като е разгледал сигнал за нередност с регистрационен номер № 2190, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности и постъпило възражение от бенефициента – Община Ямбол, е решил:
Приключвам сигнал № 2190, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка чрез Публично състезание с предмет: „Строително-монтажни работи за „Основен ремонт - реконструкция на Художествена галерия „Жорж Папазов“ – гр. Ямбол“.
В резултат на процедурата е сключен договор № BG*8RFOP***-*.***-****- C**-S-** от 18.10.2021 г. с изпълнител „К.Б.“ ЕООД на стойност 3 010
580,32 лв. без ДДС, предмет на договора „Строително-монтажни работи за
„Основен ремонт - реконструкция на Художествена галерия „Ж.П.“ – гр. Ямбол”.
Сигналът със съмнение за нередност е във връзка с изпълнението на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG**RFOP***-*.***-****-C** „Ремонт и модернизация на Художествена галерия
„Ж. П.“ – град Ямбол“.
Сигналът със съмнение за нередност се приключва с:
1.
Установяване
на нередност на бенефициента – Община Ямбол, представлявана от г-н В.Р. - кмет, с адрес: ***. Установеното нарушение
представлява нередност по:
-
по
т.11 „Използване на: критерии за
подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. а) нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни
по национален/регионален/местен признак, но
водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане
на обществена поръчка“
от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. (в сила от 31.03.2017 г.), във връзка с
всички установени нарушения от Раздел I. Фактическа обстановка, т. 1. Описание
на нарушенията от настоящото решение.
2.
Установяване
на извършени нарушения, допуснати от
бенефициента – Община Ямбол, представлявана от г-н В.Р. - кмет, с адрес: ***, както
следва:
-
чл.63, ал.1 във връзка
с чл.59, ал.2 и чл.2,
ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП, във връзка с нарушението по т.1.1. от Раздел I. Фактическа обстановка, т. 1. Описание
на нарушенията от настоящото решение;
-
чл.70, ал.7,
т.2 и т.3, буква б) от ЗОП и на чл.33, ал.1, изречение 2 от ППЗОП,
във връзка с нарушението по т. 1.2. от Раздел
I. Фактическа обстановка, т. 1.
Описание на нарушенията от настоящото решение.
3.
Определяне на финансова корекция
на бенефициента – Община Ямбол,
представлявана от г-н В.Р. - кмет, с адрес: ***, както следва:
-
10%
финансова корекция върху допустимите разходите по договор BG**RFOP***-*.***-****-C**-S-01 от 18.10.2021 г. с изпълнител „К.Б.“ ЕООД на стойност 3
010 580,32 лв. без ДДС, предмет на договора
„Строително-монтажни работи за „Основен ремонт - реконструкция на Художествена галерия „Жорж Папазов“ – гр. Ямбол“, във връзка с нарушението по т.
1.1.
от Раздел
I. Фактическа обстановка, т. 1. Описание
на нарушенията от настоящото решение;
- 10% финансова корекция върху допустимите разходите по договор BG**RFOP***-*.***-****-C**-S-01 от 18.10.2021 г. с изпълнител „К.Б.“ ЕООД на стойност 3 010 580,32 лв. без ДДС, предмет на договора
„Строително-монтажни работи за „Основен ремонт - реконструкция на Художествена галерия „Ж. П.“ – гр. Ямбол“, във връзка с нарушението по т.
1.2.
от Раздел
I. Фактическа обстановка, т. 1. Описание
на нарушенията от настоящото решение.
При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящия случай), процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което следва да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен в случая на 10 % от допустимите разходи по сключения договор.
Финансова корекция
1.) Финансовата корекция e в размер на 359 146,47 лв. с ДДС, представляваща 10 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № 44/BG**RFOP***-*.***-****-C**-S-01 от 18.10.2021 г. с изпълнител „К.Б.“ ЕООД, гр. Ямбол и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.
2.) Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 3 591 464,68 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ. С Анекс № РД-02-37-3 (3)/14.03.2023 г. в бюджета на проекта по посочения договор с изпълнител са договорени допълнителни разходи за строително - монтажни работи, които не са взети предвид при изчисление на прогнозния размер на финансовата корекция.
Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
В жалбата се сочат доводи, че административният акт е неправилен, необоснован и незаконосъобразен, издаден при неспазване на установената форма, при липса на фактически и правни основания и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при противоречие е матерналноправните разпоредби и с целта на закона, поради което следва да бъде отменен като такъв.
В съдебно заседание за жалбоподателя се явява М.К., началник отдел „Правни дейности“, която подържа жалбата по изложените в нея аргументи с искане за уважаването й и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение
Ответника по жалбата, не се явява и не се представлява в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт Л.Л. в писмено становище оспорва жалбата като неоснователна, с искане да се потвърди изцяло решението, като издадено от компетентен орган, при спазване на процесуалния и материалния закон, и да се присъди юрисконсултско възнаграждение, като в
случай, че насрещната страна е поискала юрисконсултско/адвокатско възнаграждение над установените минимални размери прави възражение за прекомерност.
След цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхното единство и поотделно, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:
Община Ямбол е бенефициент по Договор за предоставяне на БФП №
BG**RFOP***- *.***-****-С** за изпълнение на проект BG**RFOP***-*.***-****
„Ремонт и модернизация на Художествена галерия „Ж. П."-гр.Ямбол", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз и Държавния бюджет на Република България.
В изпълнение на договора е проведена обществена поръчка по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП - публично състезание, с предмет „Ремонт и модернизация на Художествена галерия „Ж. П." - гр. Ямбол", № в РОП 00339-2021-0024, сключен договор № BG**RFOP***- *.***-****-C**-S-** от 18.10.2021 г., peг. номер в Община Ямбол № 44/18.10.2021 г.
В резултат на процедурата е сключен договор № BG**RFOPOO 1-1.********- С01 - S-01 от 18.10.2021 г. с изпълнител „К.Б.“ ЕООД на стойност 3 010 580,32 лв. без ДДС, предмет на договора „Строително-монтажни работи за
„Основен ремонт - реконструкция на Художествена галерия „Ж. П.“ - гр. Ямбол”.
В Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (СППРР) към Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е получен сигнал за нередност № 2190, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности във връзка с изпълнението на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
BG**RFOP***-*.***-****-C** „Ремонт и модернизация на Художествена галерия
„Жорж Папазов“ - град Ямбол“.
Община Ямбол е уведомена c Писмо изх. № 99-00-6-191-[1] 11.05.2023 г., изпратено чрез ИСУН, относно сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция, като в законоустановения срок е постъпило възражение на бенефициента с № ****-*****/23.05.2023 г., съответно вх. №
99-00-6-191-[2] 25.05.2023 г.
С Решение № РД-02-36-619/01.06.2023 г. заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020 г. на основание чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) (загл. изм.-ДВ, бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.142, ал.1 от Административнопроцесуалния кодекс, както и чл. 143, параграф 2, и чл. 2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка със заповед №
РД-02-14-447 от 04.04.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството и като е разгледал сигнал за нередност с регистрационен номер
№ 2190, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности и постъпило възражение от бенефициента – Община Ямбол, е приключил сигнал № 2190, регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка чрез Публично състезание с предмет: „Строително-монтажни работи за „Основен ремонт-реконструкция на Художествена галерия „Ж. П.“-гр. Ямбол“ с посочения по-горе резултат.
При така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:
Предмет на оспорване пред Административен съд Ямбол е Решение №
РД-02-36-619/01.06.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020 г., с което Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) (загл. изм. - ДВ, бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.142, ал.1 от Административнопроцесуалния кодекс, както и чл.143, параграф 2, и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка със заповед № РД-02-14-447 от 04.04.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството и като е разгледал сигнал за нередност с регистрационен номер № 2190, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности и постъпило възражение от бенефициента – Община Ямбол, е приключил сигнал № 2190, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка чрез Публично състезание с предмет: „Строително-монтажни работи за „Основен ремонт-реконструкция на Художествена галерия „Ж. П.“–гр. Ямбол“ във връзка с установени нарушения при провеждане на обществена поръчка: номер на поръчката в РОП: *****-2021-0024; проведена е процедура по ЗОП - Публично състезание с предмет: „Строително- монтажни работи за „Основен ремонт - реконструкция на Художествена галерия „Ж. П.“ - гр. Ямбол“ и сключен договор № BG**RFQP***-*.***-****-C**-S-** от 18.10.2021 г. с изпълнител
„К.Б.“ ЕООД на стойност 3010580,32 лв. без ДДС, предмет на договора „Строително-монтажни работи за „Основен ремонт - реконструкция на Художествена галерия „Ж. П.“ 4-гр. Ямбол“.
Оспорваният акт е издаден от заместник.министър на регионалното развитие и благоустройството, определен Заповед № РД-02-14-447/04.04.2023 г. за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие 2007- 2013 г. и Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. в рамките на неговите правомощия в изискуемата писмена форма и с мотивирано решение.
Жалбата против решението е подадено от надлежна страна с правен интерес от оспорването и в преклузивния срок по чл.149, ал.1 АПК, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна.
На първо място, за да постанови решението си административният орган приема, че възложителят е приложил незаконосъобразен критерий за подбор, като
е поставил изисквания към участниците, с които е нарушил разпоредбите на чл.63, ал.1 във връзка с чл.59, ал.2 и чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП
Наведените в подкрепа на този извод мотиви и съображения се възприемат изцяло от съда, който счита за неоснователни доводите на оспорващия изложени във възражението в хода на административното производство и в жалбата в настоящото съдебно такова, поради следното.
В Документация за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП с предмет: „Строително-монтажни работи за
„основен ремонт-реконструкция на художествена галерия „Ж.
П.“-гр.Ямбол, 15.Критерии за подбор на участниците са посочени критерии за подбор, Възложителят е определил минималните изисквания за допустимост по отношение на участниците в процедурата с цел установяване на възможността им за изпълнение на поръчката.
В тази насока в 15.4.2.3 е поставено изискването участникът да разполага с екип, ангажиран с изпълнението на поръчката, в минимален състав, както следва: Длъжностно лице по безопасност и здраве-да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба РД-07-2 от 16.12.2009г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени.
Съгласно чл.8, ал.1 от Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, обучението по безопасност и здраве при работа се провежда от: 1.работодателите при спазване изискванията на наредбата; 2.юридически или физически лица, регистрирани по Търговския закон, по Закона за кооперациите или по Закона за юридическите лица с нестопанска цел, в чийто предмет на дейност е посочено обучение и 3.висши училища, професионални училища, гимназии или колежи, и центрове за професионално обучение.
В чл.1 от Наредбата е посочено, че с тази наредба се определят условията и редът за провеждане на обучение и инструктаж по безопасност и здраве при работа и се прилага във всички предприятия и места, където се осъществява трудова дейност или се провежда обучение, съгласно чл.2, ал.1 и 2 на Закона за здравословни и безопасни условия на труд.
В същото време обучение по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, обучението по безопасност и здраве при работа се провежда от учебни заведения, чиято програма обхваща въпросите за безопасността и здравето при работа, но не е регламентирана и не е в обхвата на въпросната наредба.
В тази насока следва да се има предвид цялостната правна уредба на материята, съдържаща се основно в Закона за здравословни и безопасни условия на труд, Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и
служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд и други нормативни актове.
Ето защо правилно административният орган е приел, че въвеждането на изискването длъжностно лице по безопасност и здраве да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение именно по тази наредба е ограничаващо условие, доколкото изключва участници, разполагащи с такова лице, което притежава професионална квалификация в областта на безопасността на труда, но придобита по друг ред в т.ч. и във висше учебно заведение.
Не може да бъде споделен довода в жалбата, според който обстоятелството, че след като Наредба № 3 от 27.07.1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия, а специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г., то това обуславя неправилността на извода в оспореното решение в тази насока.
В случая въпроса не касае задачите и функциите на органите по безопасност в предприятията от различни стопански сфери, а обучението, което се изисква да бъде преминато и поставянето на изискване това обучение да е именно по реда на Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. ограничава кръга на участниците.
В същото време посоченото в жалбата, че „ще бъде приет всеки документ, удостоверяващ изискуемата квалификация свързана с безопасност и здраве при работа“, не може да се извлече нито директно, нито смислово от документацията, съдържаща поставените от възложителя критерии.
Следващо задължение заложено в Документация за участие е посоченото в
15.4.2 изискване участникът да разполага с
екип, ангажиран с изпълнението на поръчката, в минимален състав, както следва: т.2. Експерт по контрол по качеството, който да притежава
удостоверение/сертификат/лиценз за преминато
обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите
строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени.
В тази насока Закона за Камарата на строителите в чл.15, ал.1, т.4, б. „б“ посочва, че в регистъра се вписват строители, които отговарят на изискването да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, като чл.15, ал.1, т.5 задължава наетият технически персонал да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство.
Поради това от една страна такова изискване е залегнало в закон и не следва с въведено в тръжна документация изискване да бъде разширявано и да се поставят допълнителни условия и предпоставки по отношение персонала, с който разполага кандидата за участие в процедурата.
От друга страна изискването да се притежава нарочно удостоверение/сертификат/лиценз за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, без
дори да е ясно какво трябва да е то и от кого да е издадено, не само внася неяснота, но и дава възможност за различен подход в зависимост от вида на удостоверението.
Неоснователна е и тезата в жалбата, че въведените критерии за подбор са в пълно съответствие с предмета, обекта и обхвата на поръчката, т.к. няма твърдения и данни строително-монтажните работи за основен ремонт -реконструкция на художествена галерия „Ж. П.“-гр.Ямбол да се отличават с особена специфика, сложност на изпълнение, условия на труд или вид материали, за да се поставят към кандидатите изрични изисквания в областта на осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или на контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност.
Ето защо посочените критерии са в нарушение на нормите на чл.63, ал.1 във връзка с чл.59, ал.2 и чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на свободна конкуренция, като при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка; че възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, а поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Посочените нарушения са довели до ограничаване участието на неопределен кръг заинтересовани, което намаля възможността за избор на по-конкурентна оферта и води до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти.
На второ място, за да мотивира решението си административният орган приема, че в Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите голяма част от описаните от възложителя елементи за достигане на съответното ниво на оценка са неясни.
По отношение на това в жалбата се възразява, че по досежно тези твърдения не са изложени никакви аргументи по същество, като са извадени от общия контекст и нямат самостоятелно смислово значение.
В подкрепа на твърденията си УО посочва по отношение на Показател П1
„Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ следните подлежащи на оценка критерии:
1.
Предвидено е разпределението на човешките ресурси
(кой какво ще изпълнява) на ниво отделна
задача (за целите на настоящата методика под
„задача" се разбира обособена част от строителните дейности, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати), а също така тези експерти (чрез определените им задачи) допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейностите като за
всяка отделна задача следва да се дефинират мерки за проследяване качеството на нейното изпълнение, в частта му „…а също така тези експерти (чрез определените им задачи) допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейностите като за всяка отделна задача следва да се дефинират мерки за проследяване качеството на нейното изпълнение“.
2. Въведени са задължения на отговорните
лица за управлението на необходимите ресурси
(материали, механизация, експерти, работници и др.),
съобразени със спецификата на предмета на поръчката
3. Предложени са механизми за вътрешен контрол
и мониторинг на работата на екипа от експерти, както и начин
за взаимодействие между
тях, съобразени със спецификата
на предмета на поръчката, с които да се гарантира качественото й изпълнение.
В тази насока нормата на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, буква б) ЗОП изисква в документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Заложените законови изисквания не се изпълняват от съдържанието на заложените и подлежащи на оценка критерии.
В същите остават неясноти относно въпросите свързани с начина по който ще се определя дали експертите, чрез определените им задачи действително допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейностите и кое постигане се приема за качествено и на база какво сравнение; относно въпроса кои са необходимите ресурси и неизчерпателното им изброяване, без да е определен дефинитивен подход, чрез който да са преценя дали даден ресурс попада в тази категория; относно въпроса как ще се преценя дали един или друг предложен механизъм гарантира в по-голяма степен качественото изпълнения на поръчката.
Именно наличието на такива критерии, които нямат както количествени показатели, така и конкретни начини за съпоставимост на оценяването, позволяват субективизъм при оценяването на постъпилите предложения, без възможност за реална съпоставка и обективен контрол.
Ето защо следва да се приеме, че са налице изисквания ограничаващи кандидатите да вземат участие в процедурата и неясни критерии на оценяване, което ограничава кръга на депозираните оферти и създава възможност да не бъде избрана най-изгодната от тях, като същевременно се позволява прилагането на субективни критерии за оценка на постъпилите предложения.
На следващо място допуснатите нарушения обосновано са приети за такива по т.11, б.а) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според т.11, б.а) вид нередност е използване на критерии
за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, когато нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.
В този случай предвидения показател на корекцията (в %) е 10 на сто, поради което и няма място за преценка на размера му, за да се приеме че е допуснато нарушение като в решението не са изложени съображения в тази насока.
Не е осъществено и предвиденото изключение, че нередност не е налице, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция, т.к. такива твърдения и доказателства не са ангажирани от оспорващата страна.
По отношение на посоченото нарушение административният орган обосновано и мотивирано е приел, че е налице нередовност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г., според чиято дефиниция „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В случая нередност е налице, т.к. са изпълнени заложените предпоставки икономически оператор по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г., каквато е община Ямбол, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове да е извършил с действие или бездействие конкретно, посочено с приложимата правна норма за всеки един от визираните по-горе случаи, нарушение на националното право в областта на възлагане на обществените поръчки, и което нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
При това в постановеното решение правилно е преценено и че е налице нарушение с финансов ефект, т.к. финансовото изражение на констатираното нарушение се състои в това, че ако същото не беше допуснато, би било възможно осигуряването на по-висока конкуренция и избор на икономически по-изгодна оферта, което от своя страна би довело до по-ефикасно и ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициера.
Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд и на Съда на Европейския съюз (СЕС), че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл.2, т.36 Регламент № 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение I. v C., С-***/**, EU: C: ****:***,
т. 31; решение C. L., С-465/10, EU: C: ****:***, т. 47; решение F., С-59/14, EU: C: ****:***, т. 24; решение W., EU: C: ****:***, т. 44). Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл.72, ал.3 ЗУСЕФСУ е приложил пропорционалния метод.
В този смисъл не е необходимо нанасяне на вреда на бюджета, а е достатъчно да би имало такава последица, т.е. и наличието на вероятност за това, а от друга страна не се изисква определянето на конкретен размер на вредата, поради което и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ определя видовете нередности и съответстващите им процентни показатели за финансови корекции.
При това са неоснователни доводите в жалбата, защото макар да не може да се определи с конкретна стойност, финансовия ефект не е предполагаем, след като в резултат на допуснатото нарушение може да не бъде избрана икономически най- изгодната оферта, заради което да има или да би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в същия, т.е. налице е причинна връзка между нарушението и вредата.
Поради това са осъществени в тяхната кумулативност залегналите в дефиницията от регламента предпоставки, за да се приеме наличието на нередност, като основание за налагане на финансова корекция.
В съответствие с посоченото по-горе в мотивите на настоящото решение следва да се приеме, че досежно нарушението са изпълнени изискванията за посочване на фактическите основания за издаване на административния акт, с което е спазена установената форма.
Предвид посоченото атакувания акт е валиден, като издаден от оправомощено лице, в кръга на неговите пълномощия, без да са налице съществени нарушения на процесуалните норми и в съответствие с посочената нормативна уредба, поради което съдът счита, че жалбата е неоснователна и като такава следва да се отхвърли.
При този изход на делото и с оглед направеното искане жалбоподателят следва да заплати на ответната страна направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, като респективно се отхвърли искането на оспорващия за присъждане на разноски.
Водим от горното, Я А С, пети административен състав
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ като неоснователна жалбата на Община Ямбол, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.Ямбол, ул.„Г.С.Р." №*7, представлявана от В.Р. *** против Решение № РД-02-36-619/01.06.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020 г.
ОСЪЖДА Община Ямбол да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, с адрес гр.София, ул.“Св.св. Кирил и Методий“
№17-19 направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.
ОТХВЪРЛЯ искането на Община Ямбол за присъждане на направените по делото разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14 – дневен срок от получаване на съобщението, че е изготвено.
СЪДИЯ: /п/ не се чете